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读《新世纪行政法发展的走向》后有感
发布时间:2006/2/14 10:49:00 作者:左明 点击率[1389] 评论[0]

    【中文关键字】行政法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2005年


    读《新世纪行政法发展的走向》后有感
      左明
      注:《新世纪行政法发展的走向》,作者:姜明安
      载于《中国法学》2002年第1期。
      
      如果说西方成熟、发达的资本主义社会经历了行政权逐渐扩张的发展过程是事实的话,那么其运动方向与近代中国行政权的发展轨迹恰恰相反,中国是从强大的封建王权(主要体现为行政管理权)逐渐衰落到人民主权下的全能政府进而发现市场并发育市场且立法权和司法权缓慢觉醒的行进脉络。西方是膨胀,我们是“瘦身”。万万不可同日而语,更不可东施效颦。
      福利国家应转变为保障国家,即只对处于本国相对最低文明标准(不会固定,与时俱进)之下的国民进行必要的援助。
      让我们共同发现有别于国家权力和公民权利的“第三权”。
      关心(更不要说参与)政治不是和平稳定社会国民的普遍本能和意愿。参与行政的强烈欲望是错误的假想。人民代表制度的名实不符,才使所谓的立法听证显得正当。作为相对人参加到具体行政行为中与参与国家行政管理简直就是风马牛不相及。
      如果说部分行政权销蚀(其实质即转化)在“社会权”之中是精确表述的话,那么说“行政权实际由行政机关、社会和公民共同行使”就是天大的笑话。
      公共权力的拥有和行使事关国计民生,事关国家尊严,非等闲可以视之。必在法律保留事项之内。公法基本原则之一:公共权力主体法定且专属,转让无效。即便法律也无权突破(更不用说法规和规章了)。委托当然更在禁止之列。同一原理在民法中也有体现,与人身具有密切联系的权利不得转让,不可委托。实用主义哲学行不通。
      社会权等于公共权力(即国家权力)吗?自治管理等于国家管理吗?这是两个截然不同的题域。消弭的行政权回归社会,就象退伍军人回乡务农一样。自治权不是行政权的变种。
      所有的合理性问题都能转化为合法性问题,也必须转化为合法性问题才能有所依归。从这个意义上讲,所谓的合理性问题其实是假想的、杜撰的、并不存在的。事实是:理入法来,理、法合流。孤立的谈合理性问题,必误入歧途。
      以往,法律只作限制公民权利的规定,因此需要由行政机关去强制执行。如今,法律还赋予公民权利,且义务主体是国家,因此需要由行政机关“温柔”履行。
      所有政府行为的前置条件就是:可不可以不做!可做、可不做的,坚决不做!政府不是管得太少了,而是太多了。必要性是行政行为的基本前提。行政指导恰属不必要之列。既然是相对人(具体的、特定的)可听、可不听的话,干脆就不要说。至于任何一个抽象行政行为(包括法律在内)都天然具有引导人们行为的价值,当不在讨论范围之内。
      行政合同是混淆国家作为所有者和管理者界限的产物。合同必然是所有者基于完全的处分权所做的行为。管理是对既定国家意志的执行,没有按照执行者自身意志讨价还价的余地。国家必须明确区分两种不同身份,分别行使所有者权和管理者权,不可混为一谈。所谓的行政合同,其实质就是:以国家为一方当事人,具有特殊交易标的,置于行政主体强力监管下的民事合同。签订合同的机关(需由法律单独设置)与监管合同的机关应当分离。
      行政奖励属扶优,而非济困,应该慎设。稍有不妥,极易导致公平争端。
      行政给付应积极稳妥的、适度适量的发展。
      与其说“控权”,倒不如说“控人”(行使权力的自然人)。因为真正作恶的是人,而不是权。权力是中性的,特别是在法律范围之内的权力,其本身更是无可指责。如果把监督的目标只锁定于权力或执行权力的机关,那么真正的元凶很可能逍遥法外。从结果控制到过程控制是一种进步,更重要的是要使控制对象进一步清晰化。
      听证制度所面临的挑战是:公正性和成本效益分析。自然正义原则告诉人们:自己不做自己案件的法官。而面对行政主体与相对人这样的二元结构,将其中一方的命运完全交由另一方操控,很难说符合“自然的正义”。那么人为的创设出第三方,问题是否就解决了呢?如果所谓的第三方只是其中一方的变种,其结果只能是自欺欺人。如果说具有完备的立法与司法制度的话,那么建立在对上述两种制度借鉴基础之上的听证的价值必会大打折扣。
      正所谓“背人没好事”。公共管理领域当属公共知晓领域。人们除了留意机关事务,还很关心公务员事务。因为“阳光”首先要眷顾的就应是有生命的事物。
      职能虽然可以分离,但由于是单向流水作业,每个环节仍是孤立的,可单独完成。在特定区间内,制约无从谈起。即使叠加在一起,由于各力与合力的方向趋于一致,不会自然形成相互制约。现实的结果往往是:一、在先的小力(等级较小的权力)可以逃避在后的大力(等级较大的权力)。因为腐败在前一旦发生,在后的程序就不会出现。二、在后的大力可以压服在先的小力。如果腐败在前没有得手,却成功于之后,那么,“官大一级压死人”的铁律就发挥作用了。
      不单方接触,易在公开,难在私下。易在机关,难在个人。
      回避,易在表面化的属性,难在潜层次的本质。易在孤立个人,难在机构部门。
      说明理由就是:说其然还要说其所以然。是一个证明的过程,而不是一个孤立的结论。正义是可以被解说的,没有理由的结论和邪恶无异。理由可能说服不了当事人,但必须说服全世界(意指局外的、理性的大多数人)。
      2005.3.21.于北农斗室
      
      

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