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读《司法解释对行政法学理论的发展》后有感
发布时间:2006/1/23 13:58:00 作者:左明 点击率[2120] 评论[0]

    【中文关键字】行政法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2005年


    读《司法解释对行政法学理论的发展》后有感
      左明
      注:《司法解释对行政法学理论的发展》,作者:江必新
      载于《中国法学》2001年第4期。
      
      终于谈到司法了。司法者必解释法律,只是方式不同。我国的司法解释是特指的,不是一般法官在具体审理案件时必然对其所适用法律的个别、即时解释,而是专属于特定主体——最高法院的特权。并且具有普遍约束力(个案解释另文讨论)。其约束力不是抽象的,不是意念的,内容不是一般的对法律原则或精神的领会,甚至完全是对所解释法律的突破,而且可以援引作为审判依据。名为本系统的内部行为,实则已经成为全社会的行为规范。通常的司法解释虽可以潜移默化的发展法律,但却是隐性的、间接的。而我们的司法解释则干脆“赤膊上阵”,其实就是“名不正,言不顺”的立法行为。
      你中有我,我中有你,没有质差。我国的公权边界简直就是形同虚设!!!
      泛滥的可诉主体范围。理想的状态是,行政主体仅限于行政机关。所谓“理想”就是尚未达到,但争取达到的境界。也就是说我们的努力方向是不断纯洁行政主体的队伍,不断剔除杂质,逐步实现公权专有、独享原则——特定公权不容他人染指,卧榻之侧岂容他人鼾睡。而现实似乎是朝反方向而动。行政主体队伍鱼龙混杂,且日益壮大。单单一个“被法律、法规授权的组织”就已经狼狈不堪、难圆其说了,该文作者又加入“而且包括大量的具有国家行政职权但不具有公法人资格的非政府组织和机构”。真不知要如何界定,与被法律、法规授权的组织是何关系?(肯定不是种属、包含关系,否则不会并列。)而事实上大量被法律、法规授权的组织恰恰就是具有国家行政职权但不具有公法人资格的非政府组织和机构,拌蒜了吧?
      被法律、法规授权的组织是全能政府的历史遗迹,是行政职权逐步退出不该介入领域的“残羹剩饭”,是为了保持平稳过渡的中间状态,并不是法制社会的必然产物,也不会具有旺盛的生命力。我们要尽最大努力控制、限制其发展空间。“还政于民” 不同于“分政予民”,多余的行政权必须根本削减,而不是变相由非行政机关来行使。社会组织得到并行使的是他们原本的自我权利,而不是行政权的变种。我们太过随意的将国家公权力“馈赠”他人,虽说“都是一家人”,但内外有别,主仆也有别,怎么好意思给别人添麻烦。知道的是一团和气、不分彼此,不知道的还以为推卸责任呢。
      独立管制机构、自愿性组织、自治性组织、自律性组织——真是不知所云。能给出准确、清晰的界定吗?它们共同的本质属性到底为何?它们到底各自行使的是什么权力(或权利)?是行政权吗?什么是行政权?当今世界潮流或者说行政管理的大趋势又是什么?非公权力属性的社会组织的悄然崛起是摆在我们面前的一个新的题域,穿新鞋不应再走老路,机械、生硬的套用旧有的、现成的理论显然不合时宜。一方面,它们不应被授权行使公权力;另一方面,它们自己行使的也不是公权力。这是一种崭新(其实早已存在,只是刚从新的视角开始审视,纠正以往根深蒂固的误读)的权利,是在既定范围内,私法主体的管理权。既有对内的管理权,也有对外的管理权。不体现国家意志,但也不平等自愿。是介于公权力和私权利之间的“第三种权利”。不加分析的归入行政权的范畴,未免过于简单。
      何谓“企业行政”、“私行政”?与公行政的划界标准?如何规范?撇开私行政谈公行政,必然是一知半解。说到底就是,关于公行政的界定是否能够经得起来自于任何一个角度的审视。例如,议会、法院内部的管理是不是公行政?行政机关内部的管理是不是公行政?国有企、事业单位内部的管理是不是公行政?国有企、事业单位外部的管理是不是公行政?私有(并非私营)企业外部的管理是不是公行政?稍一推敲,“行政”二字就问题多多。大有被滥用的迹象。越宽泛的概念,其指代越不明。至今,“行政”尚属未解之谜。
      规章授权的组织能否成为行政主体?答案是断然否定。目前,规章制定者自身的具体、明确的法律地位、法律职责尚无法律明文规定,属地位、职责待定状态。“泥菩萨过河——自身难保。”更不要说给别人授权?将一个非行政主体“变成”一个行政主体是何等神奇、何等庄严神圣的一件事,相当于“点石成金”。如此事关国家威仪、尊严的命脉所在,非民意(法律)不能毕其功。
      行政主体(当然包括被法律、法规授权的组织)与诉讼主体(当然是指行政诉讼的被告)区别开来,无异于梦话。难道普天之下能够找到不是行政主体的诉讼主体吗?!由于行政委托关系或国家行政公职关系的存在,行为主体可以与行政主体分离,进而与诉讼主体分离。但,行政主体与诉讼主体永远是一枚硬币的两面。
      行政强制措施是事实行为吗?不敢苟同。
      行为主体的范围可以远宽于行政主体的局限。
      何谓“刚性”和“柔性”行为?在下十分感兴趣。
      真正的难题:辨析公务行为与个人行为。中国的传统历来是:公、私不分。官老爷在任何场合都是官老爷,小草民在任何场合都是小草民。一个人最基本、最主导的一个身份,就几乎决定了他的一切。只要你是公务员,哪怕你在休闲娱乐的时候,人们也把你当成公务员。只要你是大总统,哪怕你在吃、喝、拉、撒、睡的时候,人们也把你当成大总统。个人行为永远照耀在公务行为的光环之下。
      假借公务手段实现个人目的的个人行为算不算“与行使行政职权有关的行为”?谁来承担责任?
      国家(行政)行为(违法)不可提起行政诉讼假如可以成立的话,那么责任如何追究?追究谁的责任?由谁追究责任?总不至于豁免吧?总不至于不了了之吧?
      涉及到行政机关之间法律地位的行为是不是内部行政行为?内部行政行为如何规制?
      如果检察院违法行使职权,能不能成为被告?法院呢?人大呢?
      如何监督违法的刑事司法行为?
      再美好的制度设计,也要脚踏实地。否则,只是水中月,镜中花。
      2005.3.8.于北农斗室
      

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