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读《论中国“行政强制措施”概念的演变及定位》后有感
发布时间:2006/1/23 13:54:00 作者:左明 点击率[1799] 评论[0]

    【中文关键字】行政法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2005年


    读《论中国“行政强制措施”概念的演变及定位》后有感
      左明
      注:《论中国“行政强制措施”概念的演变及定位》,作者:胡建淼
      载于《中国法学》2002年第6期。
      
      没有强制,就没有行政。强制是相对人不履行(或违反)法定(而不是行政决定)义务,行政主体必然采取的强迫手段。其特征有二:一、过程性。强制必然发生在某种总括的具体行政行为的过程中,是为了实现某种概括性的行政目的而实施的手段,而不是结果本身。二、手段性。脱离了某种概括性的行政目的,孤零零的强制本身毫无意义。 “醉翁之意不在酒”,强制不是为强制。
      行政强制是一个明确的表述,而行政强制措施与行政强制执行均表达不够准确。一、行政强制措施的内涵与行政强制是一致的,但其中的措施二字多余,正如与没有行政许可措施和行政处罚措施同理。二、行政强制执行是一个既不准确且极易产生歧义的表述。
      我国现行的行政强制执行理论和实践问题多多。首先是主体,如果望文生义的话,那么必定是行政主体。而事实是,以法院为一般,以行政主体为例外。其次是客体,是行政决定?还是法院决定?愚以为应彻底改造之。行政主体依法做出行政决定后,相对人必有两种反应之一:一、顺从的履行决定所设置的义务,万事皆休,归于平静。二、不服、不予理睬决定所设置的义务。此时,行政主体绝无自行强制执行之权。否则,行政主体就既是运动员,又是裁判员,以争执一方当事人的身份去予夺另一方当事人的权益,公然违背“自己不做自己案件的法官”这一自然正义原则。当然,也不是按照现行的申请法院强制执行的方法去做,而是取其精华,去其糟粕。现行的申请强制执行的本质即在于通过非诉讼的方式对行政行为进行司法审查。为什么不将革命进行到底呢?反正相对人不自觉履行的行政决定也要经过不伦不类的司法审查,干脆废除现有的行政诉讼制度,即不必等待相对人克服千难万险,铤而走险,去状告行政主体,而是反其道而行之,让行政主体去状告拒不履行相应义务的相对人。此之谓“新型的行政诉讼”,颇有一点刑事诉讼的味道吧。此种诉讼显然不能取代行政主体侵权的诉讼。关于此种诉讼模式的意义、作用、价值我在另文已有专门阐释。至此,现行行政法领域的诸多痼疾,均可迎刃而解。
      除了行政强制,其他行政行为实际上是不具有直接的强制性的。潜在的强制性是任何一种法律义务的基本属性,是终极意义和结果意义上的,当然也包括民事法律行为在内。潜在的强制不是作为手段的强制,是以司法权作为最终保障实施的理论力量,具有普遍性,不是当事人之间所拥有的力量,因此不是真正意义上的强制。只有直接的、过程的、手段的强制才是行政权的特征之一。公民的即时防卫行为,当属一种例外。
      行政强制是事实行为,还是法律行为?当然是法律行为,不仅可以产生法律约束力,而且还可以产生、变更、消灭相应的行政法律关系。
      如果行政强制是过程行为,那么是否可诉?与所谓的“成熟原则”是否冲突?这是一个两难。现实是,为了更好的保护相对人权利,对“成熟原则”作了例外处理,允许起诉。即使行政强制因违法或不当而被撤销,也不能抵消相对人的违法行为,甚至不能动摇施加于相对人身上的某个总括性行政行为的合法性。
      2005.3.27.于北农斗室
      
      

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