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左氏解读《中华人民共和国劳动合同法》
发布时间:2019/8/30 10:28:54 作者:左明 点击率[65] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】劳动合同法;解读

    【学科类别】劳动合同法

    【写作时间】2019年


      中华人民共和国劳动合同法
     
      (2007年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订)
     
      第一章 总  则
     
      第一条 为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。
     
      解读:
     
      劳动合同单独立法,足见这一领域情况特殊、问题多多。
     
      “保护劳动者的合法权益”,明显偏颇!为什么遗漏了、遗忘了劳动关系的另一方当事人呢?难道劳动关系的另一方当事人的合法权益就不需要保护了吗?难道保护劳动关系的另一方当事人的合法权益就不应该成为本法的立法目的了吗?注意:本法的名称可不是《劳动者权益保障法》。
     
      构建关系,顺理成章;发展关系,似有不妥。找工作又不是谈恋爱,可以从相识、相知逐渐发展到相恋、相爱,一旦确立了劳动关系,立马就要签订合同,何谈什么发展关系呀?
     
      “和谐稳定”,这是劳动关系应有的核心价值取向吗?这让那些主动频繁跳槽者情何以堪呀?
     
      劳动关系与婚姻关系,本质相同吗?
     
      第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。
     
      国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行。
     
      解读:
     
      “境内”的用人单位,语意含混。至少可能产生如下歧义:1.是住所地,还是经营地?2.是已经登记注册,还是尚未登记注册?3.是在中国登记注册,还是在外国登记注册?4.是合法经营,还是非法经营?
     
      “企业”、“个体经济组织”、“民办非企业单位”和“等组织”,均需作出明确的名词解释。
     
      从第二款观之:国家机关、事业单位、社会团体也可以成为用人单位。
     
      “适用”法律与“执行”法律,并非同义。在此处,“执行”法律,似有不妥。
     
      “用人单位”,一看便知,这一称谓是计划经济时代的产物。请问:个体经济组织好意思被称为单位吗?个体工商户笑了:老子怎么也成单位了?
     
      言外之意:自然人、家庭等主体与其雇佣的工作人员,不适用本法。
     
      劳动者,似乎也应该名词解释一下。要不然困惑太多:是否只要是劳动的人就是劳动者?企业的所有者而非经营者算不算劳动者?俗称“老板”(所有者兼经营者)的人是不是劳动者?是否只能是自然人?是否有年龄限制?等等……
     
      “用人”二字,有人格侮辱之嫌。愚以为:用人单位与劳动者这一对称谓必须改变!这不是什么中国特色,而是词不达意,至少也是不精确、不凝练。如果对传统的资方与劳方的称谓有心理抵触的话,似乎可改为:雇方与佣方。
     
      第二款规定的表述,使得“劳动关系”一词,也必须要进行名词解释!!!
     
      也许唯一不需要名词解释的就是“劳动合同”:以确立劳动关系为内容的合同。
     
      本法是有意还是无心忽略了没有劳动合同的事实劳动关系。法律可以忽略规范,但是,现实的问题、纠纷却无法被视而不见,无法被置之不理。
     
      第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
     
      依法订立的劳动合同具有约束力,用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
     
      解读:
     
      “合法”,似应理解为:内容合法。否则的话,其他各项原则均因明确体现于本法而属于宽泛的合法原则的内容,那也就没有分别、独立表述的必要了。
     
      “公平”,明显抽象、模糊,显然不易把握:如何体现公平?公平的标准是什么?
     
      “平等”,谁与谁是平等的?在“世界五百强”这样的巨无霸企业上班的朋友们,你们不会真的认为你们与所在的公司是地位平等的吧?
     
      “自愿”,也许没有争议。但是,所有的自愿都或多或少的包含了不自愿——不得已、不满意。
     
      “协商”,在现实中,作为弱势的劳动者,面对用人单位早就拟定好了的劳动合同文本,只有接受或者不接受,而几乎没有协商的必要和可能。
     
      “一致”,这应该是不打折扣的。
     
      “诚实”,只有天晓得劳动者和用人单位是否足够诚实、足够坦白。
     
      “信用”,各有不同,这是以实力作为支撑条件的。
     
      合同是当事人自由意志、意思自治的体现,合同原本就可以脱离法律而存在,因此合同的约束力自然与合同合法与否也就没有必然关联。只能这样表述:合法的合同受到法律的保护。
     
      在这个世界上,除了法律之外,还有很多东西也可以约束人们的行为,它们也都具有约束力。
     
      第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
     
      用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
     
      在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
     
      用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
     
      解读:
     
      “依法建立和完善劳动规章制度”,这话是从何说起呀?依什么法呀?
     
      “享有劳动权利、履行劳动义务”,这可真是诗歌一般美妙的话语。员工纳闷儿了:累死累活打工咋还成了享有权利了?老板也糊涂了:这样的权利给谁,不给谁呀?
     
      享有权利,当然需要保障;履行义务,难道也需要保障吗?
     
      “制定、修改”,似乎遗漏了:废止。
     
      “提出方案和意见”,主体是谁呀?
     
      “有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的”内容,是否都应该体现在劳动合同(及其附件)之中?除非答案是否定的,否则的话,既然用人单位已经与每一位劳动者都个别、单独解决了所有上述问题,那还有什么必要兴师动众、劳民伤财去制定规则、作出决定呢?
     
      “职工代表大会”和“工会”,开什么法律玩笑!立法者应该先仔细调查研究一下:全中国到底有百分之多少的用人单位配备了这两个“豪华”机构?
     
      “全体职工”,如何召集?
     
      “职工代表”,如何产生?
     
      立法者,您说的可是真轻巧——上嘴唇一碰下嘴唇,共产主义就能够实现了吗?
     
      “与工会或者职工代表平等协商确定”,这是否就意味着“工会或者职工代表”拥有了对上述规章制度或者重大事项的否决权?要命的是:老板完全可以收买“工会或者职工代表”中的内奸,从而轻易通过不利于劳动者的规章制度或者重大事项。这根本就是一项缺乏操作规范的规定。
     
      为什么第二款的表述是“工会或者职工代表”,而第三款的表述则是“工会或者职工”?
     
      “平等协商确定”与“通过协商予以修改完善”,此二者是否本质一致、效力相同?是否意味着只要工会或者职工认为规章制度和重大事项决定不适当,就可以予以修改完善?
     
      用人单位如果拒绝协商修改,怎么办?
     
      如果是用人单位认为不适当,怎么办?
     
      “公示”与“告知”,到底是何关系?
     
      回到现实。鄙人所供职的单位(不好意思,不能被称为用人单位,因为我与之形成的不是劳动关系)也会就直接涉及教职员工切身利益的重大事项制定、修改和废止规章制度或者作出决定,而且也会主动征求全体教职员工的意见和建议。对于这样的活动,每一次我都——无奈放弃了!因为我深知:积极参与,又能如何?
     
      允许你发言,但是,你的发言犹如放屁一样——无效。这至少是做到了程序正义。
     
      如何实现实质正义?实力,只有实力才是实现实质正义的有力保障。
     
      单打独斗、乌合之众,怎么可能去影响、更不要说去左右强大对手的意志。
     
      左明,正在对中国的法律发声——发出不同的声音。效果呢?大家可想而知。
     
      我是在做无用功吗?愚以为:非也!不能改变权力结果的思想,未必不能影响人的灵魂。
     
      左明从来也不曾奢望自己的作品能够改变现实,但却企望能够影响人心。
     
      日心说,不能改变宗教愚昧,但却能够推动科学进步。
     
      第五条 县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表,建立健全协调劳动关系三方机制,共同研究解决有关劳动关系的重大问题。
     
      解读:
     
      “工会和企业方面代表”,哪家工会?什么企业?可以任意选择吗?谁来选择呀?
     
      “三方机制”如何协调劳动关系呀?有什么样的重大问题需要由“三方机制”来解决呀?
     
      古训:肉食者谋之。不难想象:这“哥儿仨”一定是在觥筹交错、推杯换盏之际(不用说:一定是“企业方面代表”买单)共同研究重大问题的。
     
      怕就怕:工会不能够代表劳动者,能够代表劳动者的工会还没有诞生呢!
     
      第六条 工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同,并与用人单位建立集体协商机制,维护劳动者的合法权益。
     
      解读:
     
      也不知道到底有多少劳动者是在工会的帮助、指导下与用人单位签订劳动合同的?
     
      先要搞搞清楚:到底有多少比例的劳动者是有组织——从属于工会的?
     
      那些“没娘的孩子”,可怎么办呀?
     
      “集体协商机制”,绝对需要名词解释。
     
      “应当”,这两个字就锁定了本条规定所涉内容是工会的法定义务。请问:工会一旦失职,该当如何?
     
      第二章 劳动合同的订立
     
      第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
     
      解读:
     
      “用工之日”,这显然是一种事实状态,而且有可能无证据锁定这一时间。
     
      看来,确认劳动关系与确认婚姻关系确实有所不同:只要发生了用工行为,即可确认劳动关系;但是,发生了性行为,却不能确认婚姻关系。不领结婚证,就没有法定婚姻关系,但却有可能存在事实婚姻关系;而不签劳动合同,却完全可以确认劳动关系——事实劳动关系。
     
      “备查”,谁查谁呀?光查名册,如何判定名册上的人与实际相符?一看便知:这是在效仿高校教师上课点名的做法。立法者可能有所不知:现在替人上课都已经成为产业了。
     
      第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
     
      解读:
     
      用人单位如实回答劳动者要求了解的与形成劳动关系有关的情况,这是必须的。关于“工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬”等,毫无疑问,这些内容都会体现于规范的劳动合同之中。
     
      至于用人单位对劳动者的了解,恐怕通常也就限于身份证上所载明的信息(那些高端职位自然还会要求应聘者提供各种不同的证书、证件,但是对于更大多数普通劳动者而言,一张身份证也就足够了)。如果可以空口无凭的话,劳动者自然有可能信口开河,用人单位也无从核实。
     
      忽然意识到:在中国符合本法定义的劳动者中签订劳动合同的比例到底是多少?除了上帝,恐怕没有人知道确切的数字。千万不要误认为:只有那些西装革履、室内办公的人士才是劳动者,那些汗流浃背、风里雨里的苦力(例如数量庞大惊人的农民工兄弟)可能是更大比例的劳动者(或依附他人,或单打独斗),而他们可能大多都与劳动合同无关。
     
      第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。
     
      解读:
     
      “其他名义”,这是从何说起呀?与“其他名义”相对应的是什么名义?难道可以以劳动的名义收取财物吗?
     
      用人单位有可能因工作需要而为劳动者支付较大数额的以提高劳动者素质、技能为目的的培训费用。如果是由于劳动者的原因,导致劳动关系在用人单位尚未收回支出培训经费所应该产生的合理效益之前终止,用人单位将人财两空,明显不合情理。关于这笔费用支出,应该允许双方友好协商、妥善安排。
     
      第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
     
      已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
     
      用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
     
      解读:
     
      从本法的相关规定来看:劳动关系与劳动合同,并非相互依存关系。
     
      “应当”二字,有落空之嫌;“书面”二字,更有苛求之嫌。
     
      如何用证据来锁定“用工之日”,这有可能是至关重要的一个问题。
     
      换言之:自用工之日起一个月内订立书面劳动合同,是合乎法律规定的。
     
      既然已经订立了劳动合同,劳动合同中自然会有合同生效之日,那为什么还要以 “用工之日”来明确劳动关系的形成呢?劳动合同生效之日与劳动关系建立之日,此二者到底是何关系?到底是替代关系,还是并列关系?还是其他?
     
      第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
     
      解读:
     
      “在用工的同时”,这显然过于机械呆板。在很多情况下,订立合同的时间都会早于合同生效的时间,也会早于用工的时间。
     
      造成“约定的劳动报酬不明确”的情况可能有很多种,例如工作一段时间之后,因工作内容、工作定额的变动、调整就有可能出现分歧。也就是说,并非只要订立了书面劳动合同,就不会发生约定的劳动报酬不明确的情况。
     
      “新招用的”,何谓“新”?纯属多余的措辞。
     
      “集体合同未规定”,显然应改为:集体合同未约定。另外:在集体合同中可能未约定劳动报酬标准码?这样的集体合同绝对不可思议。最大的可能就是:对难以预先设想的新设岗位或者无法穷尽列举的具体层级的劳动报酬标准并未约定。
     
      “同工同酬”的限制性条件至少包括:1、存在同样的在先的岗位;2、即使是同一岗位,因员工资历、能力的差异,工资也会有所不同。
     
      如果连第一次的工资都谈不拢,劳动关系还怎么维持呀?
     
      坐在书斋里的专家学者可能有所不知,很多劳动者并不能按月领到工资,在经过了较长时间的积存之后,能够得到一份在数额上大差不离的工资,就已经很不错了。他们几乎与劳动合同无关,也几乎与劳动仲裁无缘。数量庞大的他们注定就是在非刻意营造的法律环境下存在的。
     
      并非立法者有意或无意的遗忘、遗落、遗漏了他们,而是在这个世界的很多地方,阳光根本就照耀不到。
     
      法律,不是人类社会的必需品,而是奢侈品。
     
      第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
     
      解读:
     
      “以完成一定工作任务为期限”,以完成任务为期限,这明显是病句,似可改为:以完成一定工作任务为目的。任务完成之时,就是合同终止之日。
     
      第十三条 固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。
     
      用人单位与劳动者协商一致,可以订立固定期限劳动合同。
     
      解读:
     
      法律之中的名词解释,十分必要!
     
      “约定合同终止时间”与“固定期限”并不具有对应关系。约定一百年后终止合同,也是固定期限吗?这样的固定期限恐怕与无固定期限已经没有什么实质区别了。
     
      立法者在以时间为标准进行劳动合同分类时,明显出现了逻辑错误(或者说是:语义错误)。正确的表达显然应该是:有终止时间的劳动合同和无终止时间的劳动合同。或者是:有明确终止时间的劳动合同和无明确终止时间的劳动合同。因为合同的起始时间肯定是明确的,因此前者可简称:明确期限劳动合同;后者可简称:无明确期限劳动合同。
     
      “固定期限”,的确是一个伪概念。
     
      第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
     
      用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
     
      (一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
     
      (二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
     
      (三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
     
      用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
     
      解读:
     
      “是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”,似有不妥,应改为:是指用人单位与劳动者未约定明确终止时间的劳动合同。
     
      无明确期限,不等于无限期;“无确定终止时间”,不等于没有终止期限。
     
      无明确期限劳动合同到底意味着什么呢???从法理来看,此种合同就意味着:当事人任何一方都可以随时解除合同!!!换言之:双方都处于一种极不稳定的状态之下!类似的情形如借款合同,如未约定明确的还款时间,借款人可以随时还款,出借人也可以随时要求借款人还款。
     
      因此,对劳动者而言根本就不能认为无明确期限劳动合同是一个——香饽饽。当然,对用人单位而言也是同理——无明确期限劳动合同并不是束缚手脚的枷锁。
     
      对于渴望稳定工作的劳动者,签订一份以法定退休日期为终止时间的明确期限劳动合同(这个期限只约束用人单位,但却不约束劳动者),才是上上之选!!!
     
      约定明确期限(或者未约定明确期限),只是双方终止合同的一种正当理由,但却不是终止合同的唯一正当理由。即使是约定了终生期限(即以法定退休日期为终止时间),也不能认为劳动者就进入了“保险箱”。换言之:在此种情况下,期限肯定已经不是终止合同的正当理由了,但是,却并没有因此而排斥其他可以终止合同的正当理由的存在。如果劳动者不好好劳动的话,用人单位照样可以随时解除劳动合同。
     
      本条法律表述有误——不是易生歧义、而是有悖法理。大大的误导了公众对无明确期限劳动合同的本质的理解。
     
      特别声明:只是为了表达方便,以下论述还会采用本法的错误表达方式。
     
      “用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。”这似乎应该仅指双方初次订立劳动合同的情形。
     
      “劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”,这一表述含混不清:1、“提出”,显然是主动。“同意”,显然是被动。在此有必要作出如此区分吗?2、“订立”,是第一次。“续订”,是两次以上。在此有必要作出如此区分吗?更重要的是:这一表述实属多余,应该删除。
     
      “劳动者提出订立固定期限劳动合同”,关于“提出”,很有可能会举证困难。面对一份固定期限劳动合同,双方会这样扯皮——劳动者说:是用人单位要求订立固定期限劳动合同;而用人单位则说:是劳动者提出订立固定期限劳动合同。请问:到底孰是孰非?孰真孰假?既然订立的是固定期限劳动合同,那么就应该推定劳动者是接受这一事实的。关于“提出”的表述,根本无法客观判断。因此,“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”,明显不当,更加合理的表述应该是:有下列情形之一的,只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同,双方就应该订立无固定期限劳动合同。也就是说:当满足下列条件之一时,用人单位无权拒绝订立无固定期限劳动合同。
     
      在现实中,如果劳动者对本法了然于胸的话,那么结果一定是要求订立无固定期限劳动合同(如果订立的是固定期限劳动合同,那就说明是劳动者主动提出订立固定期限劳动合同);如果劳动者对本法一无所知的话,那么结果一定是其命运任由用人单位摆布,肯定是在劳动者同意的情况下订立的固定期限劳动合同。结论:是否知法、懂法,成为关键因素。
     
      法律,确实会送福利。但是,享受福利的先决条件是:知晓法律在送福利。知晓与否,成为人生境界的分水岭。
     
      第一项,“劳动者在该用人单位连续工作满十年”,当属老臣、忠臣、能才、干才。无限期的延续这种状态,合情合理。
     
      第二项,比第一项规定更为苛刻:除了“劳动者在该用人单位连续工作满十年”之外,又加上了“距法定退休年龄不足十年”作为限制条件。这明显是“打压”初次实行劳动合同制度的用人单位或者改制国有企业之劳动者之意,不知是何居心?
     
      第三项,“连续订立二次固定期限劳动合同”,显然应改为:连续二次订立固定期限劳动合同。
     
      “续订劳动合同”,表述欠妥。应改为:连续第三次订立劳动合同,或者:第二次续订劳动合同。
     
      “续订”,这才是第三项规定的关键所在!言外之意:必须得到用人单位的同意!!!请问:用人单位是否有拒绝继续订立劳动合同的权利?答曰:当然有!绝对有!!也就是说:如果用人单位不同意的话,那么“连续订立二次固定期限劳动合同”对于订立无固定期限劳动合同而言根本就是毫无意义的。第三项规定对用人单位而言没有任何的强迫效力。
     
      综上:只有在用人单位连续工作相当漫长的时间(超过十年)这一个因素才是劳动者可以主动把握的充分条件,而“连续订立二次固定期限劳动合同”则仅仅是一个不可缺少的必要条件。
     
      “用工之日”,这可是一个至关重要的关键证据。如果劳动者能够锁定这一证据,可能很多连劳动合同为何物都不知道的“土掉渣”劳动者,就已经因本条法律规定而与黑心老板所操控的用人单位形成了无固定期限劳动关系。因为这些黑心老板压根儿就没打算与这些——“人肉机器”(即劳动者)订立任何形式的劳动合同。不要说一年,就是十年也不打算订立劳动合同。
     
      但是,那些苦命、命苦的劳动者知道了、明白了这一规定之后先别着急喜极而泣:1、你们有可能没有掌握自己与黑心企业形成超过一年以上劳动关系的证据;2、你们真的愿意让这样的黑心老板欺压一辈子吗?
     
      这一款规定,只能约束君子,但却管束不了小人。
     
      没有订立劳动合同,就肯定不会有劳动合同。一个简单的甚至是粗暴的“视为”“已订立”的规定,并不能像孙悟空一样变出一份劳动合同,除了合同期限被法律强制确定之外,合同里的其他内容什么也没有。
     
      法律并未送给劳动者一份合同以及由此而带来的各种权利和义务,只是送给了劳动者一个期限。对不起!不严谨了,不是一个期限,而是一个无期限。
     
      “视为”,为什么会有如此简单粗暴的表述呢?为什么不能把第三款内容纳入到第二款之中成为第四项呢?
     
      第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
     
      用人单位与劳动者协商一致,可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
     
      解读:
     
      “某项工作的完成”,其判断标准是工作是否完成,而与时间毫无关系。并非开玩笑,有很多工作在劳动者常年工作直至退休之后也没有完成;与之相反,有的工作可能只需要几天就完成了(磨洋工当然不行)。
     
      特定的工作任务客观存在(当然在工作过程中也有可能会发生变化),但是完成工作的时间却无法预知或者无法准确预判。这样的劳动关系显然不是以时间来维系的(主要是由特定的主体来维系的。在通常情况下是:铁打的工作、流水的员工。如果劳动者没有特殊的才能,用人单位完全可以随时或者定期换人),因此这样的劳动合同也不应该与合同期限扯上关系。
     
      请不要把所有的劳动合同都和期限联系在一起。
     
      请不要把劳动合同与加工承揽等合同混为一谈。
     
      第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
     
      劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
     
      解读:
     
      劳动合同文本通常是由用人单位一方提出的,双方的协商通常也仅限于“完形填空”。对于那些“不平等条款”,劳动者也只能是忍气吞声,否则就不可能签约了。当然,劳动合同中的所有不合法的内容,在诉诸法律解决的时候,都会曝光,也都应该得到正义的鞭挞。只要有正义的争端解决机构的支持,黑心老板的如意算盘是不能得逞的。
     
      “签字或者盖章生效”,对此法律(不是指本法)应该有比较细致明确的规范。
     
      本条规定使用了两个“与”字和一个“和”字来连接用人单位与劳动者。愚以为:第二个“与”字,似应改为:和。
     
      在现实中,经常会出现用人单位扣留本应属于劳动者的那一份合同的情形,劳动者自然是敢怒而不敢言。另一方面,也会有这样的“奇葩”:劳动者利用职务之便(例如档案管理)窃取属于用人单位的那一份合同,然后谎称未签合同,通过申请法律救济的途径达到诈骗钱财的目的。后一种情形极其恶劣,可能涉嫌构成犯罪。
     
      第十七条 劳动合同应当具备以下条款:
     
      (一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;
     
      (二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;
     
      (三)劳动合同期限;
     
      (四)工作内容和工作地点;
     
      (五)工作时间和休息休假;
     
      (六)劳动报酬;
     
      (七)社会保险;
     
      (八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;
     
      (九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
     
      劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。
     
      解读:
     
      第一项和第二项的内容能够被称为合同“条款”吗?即使可以成为条款,也应该合并表述为:合同当事人的基本情况。
     
      以完成一定工作任务为目的的劳动合同,就肯定无法约定合同期限。
     
      有些内容,法律有强制性统一规定(例如:法定节假日、最低工资、社会保险等等),合同不能作出与之不符的约定。因此,这些内容即使未约定,也可以按照法律规定来实施。
     
      “必备条款”,必须具备的条款,这一表述似有不妥。如果某份劳动合同欠缺了上述一个或者几个条款,难道就不能成立了吗?难道就归于无效了吗?
     
      第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的,适用国家有关规定。
     
      解读:
     
      通常,发现“对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确”这一情况并“引发争议”是在劳动关系确定不久之后。“重新协商”达成一致的结果是否具有溯及既往的效力?
     
      “协商不成”,本法虽然规定了相应的应对办法,但搞笑的是:合同当事人是否接受这样的法律安排呢?如果不接受的话,那就只能是不欢而散了。法律的如此规定恐怕也只能是在法律救济之时才派上用场。
     
      但愿,“国家有关规定”能够覆盖所有行业和所有工种的劳动条件等标准。
     
      请看:即使是对“劳动报酬和劳动条件等标准”如此重大事项约定不明确(其效果就相当于没有约定),在理论和实践上也丝毫不影响合同的效力。
     
      第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
     
      同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
     
      以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
     
      试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
     
      解读:
     
      可能真的会有期限不到三个月的劳动合同。
     
      一个劳动者从一个用人单位离职后,经过若干时间之后,再次入职该用人单位,是否可以再次约定试用期?如果劳动者的岗位变化了呢?如果用人单位的业务范围变化了呢?
     
      仅约定试用期的劳动合同,足够奇葩。在通常情况下应该是:先尝后买。如果是只尝不买,那么——尝就是买,这绝对是霸王合同。对如此无理的合同,应该否定其效力,而不应该予以矫正。无效合同也可以做好善后处理。
     
      本规定只是解决了试用期和合同期限的问题,劳动报酬呢?难不成就以约定的试用期的工资作为正常的工资标准吗?
     
      立法者,考虑问题要全面。
     
      第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
     
      解读:
     
      “在试用期”,似应改为:在试用期内。
     
      “本单位相同岗位最低档工资”与“劳动合同约定工资的百分之八十”,此二者之间显然不应该是替代关系,因为此二者的数额很可能不相等。不无尴尬的是:如果劳动者通过试用期在转正之后其正常的约定工资恰好就是“本单位相同岗位最低档工资”的话,那将情何以堪?
     
      当然应该删除“本单位相同岗位最低档工资”这一表述。
     
      第二十一条 在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
     
      解读:
     
      这一表述,易生歧义:难道在试用期外,就不适用这样的规定了吗?难道用人单位在试用期外解除劳动合同,就不需要向劳动者说明理由了吗?
     
      “在试用期解除劳动合同”,似应改为:在试用期中解除劳动合同。
     
      第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
     
      劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
     
      用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
     
      解读:
     
      “该劳动者”,似乎也可省略称为——其。
     
      “订立协议”,这样的协议应该作为附件成为劳动合同的组成部分。
     
      “服务期”,应该名词解释。否则,易生歧义。因为按照正常理解:整个合同有效期都是劳动者在为用人单位提供服务,因此,整个合同有效期都可以被认为是服务期。
     
      在下尝试解释一下:服务期是指劳动者在接受由用人单位支付费用的专业技术培训之后通过为用人单位提供服务所逐步创造的超额利润(培训后与培训前的差额)能够全部偿付培训费用并且另有合理盈余的时间。
     
      问题随之而来:在服务期之后,劳动者所持续不断创造的超额利润该如何安排?是给劳动者加薪,还是由用人单位独吞?似乎也应该友好协商。
     
      “劳动者违反服务期约定”,服务期是一个期限,无法也无所谓违反。所谓的违反约定,应该是指:服务期未满劳动者提出辞职,或者劳动者的其他违法、违约行为导致合同终止。似应改为:劳动者违反服务期协议约定。
     
      “用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”结合之前的内容来看,这一表述明显不妥——啰嗦重复,似应改为:并且不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
     
      第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
     
      对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
     
      解读:
     
      “约定保守”,应改为:约定劳动者保守。
     
      “与知识产权相关的保密事项”,所谓的保密事项似乎应该不仅限于此。
     
      “商业秘密”与“保密事项”,此二者之间到底是何关系?
     
      “保密协议”,这样的协议应该作为附件成为劳动合同的组成部分。
     
      由此观之:竞业限制的约定仅仅约束负有保密义务的劳动者。其他人等,一概不在此列。因此,竞业限制的本质似乎就是——保守秘密。
     
      “给予劳动者经济补偿”,这分明就是——封口费。
     
      “在竞业限制期限内按月”,竞业限制条款的具体约定内容(如支付经济补偿的方式、频率等),本法不应染指。
     
      “向用人单位支付违约金”,似应改为:向原用人单位支付违约金。
     
      立法者,精确——请追求精确。
     
      第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
     
      在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
     
      解读:
     
      “用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”,言内之意:高级管理人员和高级技术人员都是当然负有保密义务的人员。否则的话,“其他负有保密义务的人员”,应改为:负有保密义务的人员。
     
      是否“有竞争关系”,其判断标准是“生产或者经营同类产品、从事同类业务”,可概括为:经营同类商品或者服务。
     
      “本单位”,明显不当,应改为:原用人单位。
     
      如果原用人单位按月给予经济补偿的金额与原劳动者月工资大体相当的话,实在是微不足道。如果违约金的总数量与经济补偿的总数量大体相当的话,实在是微不足道。对于一个相当规模的成熟甚至成功的用人单位而言,通过从对其构成威胁的竞争对手处“挖墙脚”(即收买甚至策反竞争对手的负有保密义务的工作人员)所获得的利益将是十分巨大的。至少要远远大于适用于竞业限制约定的劳动者两年的工资。
     
      商业秘密或者保密事项,到底值多少钱?法律无权、无力也无理进行定价。
     
      依靠微不足道的经济补偿和违约金来维系的竞业限制约定是多么的不堪一击呀!
     
      第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
     
      解读:
     
      “违约金”,其数额可能十分有限,而且通常还上有封顶。
     
      赔偿金,则数额模糊,关键是上不封顶。
     
      第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:
     
      (一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
     
      (二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;
     
      (三)违反法律、行政法规强制性规定的。
     
      对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
     
      解读:
     
      一方使用的是美人计,不料另一方使用的居然是将计就计。真是天作之合——妙绝!以毒攻毒,到底是谁违背谁的真实意思,还说不定呢?
     
      一看便知,立法者对于兵法和商战,尚未开窍。
     
      “订立或者变更”,明显遗漏了:解除。解除合同的行为,也可以无效。
     
      在现实中,更多的情况则是:用人单位“一不小心”省略了自己的法定责任,“一不留神”遗忘了劳动者的权利。这又将如何认定其效力呢?
     
      “强制性规定”,绝对需要名词解释。难道不应该是义务性规定吗?
     
      第二十七条 劳动合同部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效。
     
      解读:
     
      请问:合同的效力会因此部分与彼部分之间的“影响”而有所改变吗?确认合同的效力,根本无须依赖、依靠合同不同部分之间的“影响”,完全可以单独进行。更何况“影响”的方向并不确定:既可以是正方向(即有效方向),也可以是反方向(即无效方向)。如果是合同无效的话,那么结果只有两种可能:要么部分无效,要么全部无效,绝对没有第三种可能。如果只是部分无效的话,那么就一定会是其余部分——有效。
     
      “不影响其他部分效力的”,这一表述实在可笑,当然且必须改为:不影响其他部分效力。一个“的”字,绝不仅仅是画蛇添足,绝对彰显立法者的“文盲”(倒不一定是法盲)本色。
     
      第二十八条 劳动合同被确认无效,劳动者已付出劳动的,用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额,参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
     
      解读:
     
      劳动合同无效的确认权是专属于劳动争议仲裁机构或者人民法院的吗?当事人达成一致,能否确认?
     
      如果劳动报酬的数额在劳动合同中已有明确约定,为什么还要“参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬”来确定呢?特别是在约定数额高于参照数额的情况下。除非该约定也是无效的。
     
      从客观结果来看,劳动合同是否有效,对合同当事人的影响通常区别不是很大。
     
      第三章 劳动合同的履行和变更
     
      第二十九条 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。
     
      解读:
     
      “按照劳动合同的约定”,似乎应该与下一条的表述保持一致:按照劳动合同约定和国家规定。
     
      其中的“国家规定”,表述欠妥,似应改为:法律、法规和规章规定。
     
      第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。
     
      用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。
     
      解读:
     
      “国家规定”,标准的“法盲”用语。国家是谁呀?规定的表现形式是什么呀?
     
      “当地人民法院”,其中的“当地”二字,语意模糊,什么级别呀?
     
      “人民法院应当依法发出支付令”,这一表述大有问题。申请支付令是劳动者的权利,是否发出支付令是法院的权力。申请只是程序性权利,而非实体性权利。如果申请的内容不能成立,法院自然应该依法不发出支付令。
     
      劳动者以申请支付令的方式来解决欠薪(包括时间拖延和金额不足)问题,关键在于举证。虽然本法承认并维护没有劳动合同的事实劳动关系,但是如果不能提供欠薪的有力证据,法院还是不能支持申请。
     
      第三十一条 用人单位应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
     
      解读:
     
      要命的是:劳动定额标准本身就有可能是在强迫或者变相强迫劳动者意志的情况下制定的。
     
      如果国家有关加班的规定(名词)规定(动词)加班费的标准明显高于正常工资的标准的话,那么用人单位可能就不会频繁、长期强迫或者变相强迫劳动者加班了。这才是治本之策。
     
      加班,要真是加班就好了,劳动者就可以念佛了。要命的是:干了加班的活儿,却不算加班。在现实中,老板把工作任务和完成时间下达之后,至于员工是否会加班加点,就已经与老板无关了。可是,老板却心知肚明:不加班加点,根本就不可能在规定的时间内完成规定的任务。
     
      这就是吃人不吐骨、杀人不见血的隐性加班。
     
      第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。
     
      劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对用人单位提出批评、检举和控告。
     
      解读:
     
      “违章”,这是问题的关键所在。有很多行业的工作都存在一定的甚至是较大的风险(在此主要是指:人身而非财产、法律而非经济),零风险作业几乎是不可能的、不存在的。制定正当合理的规章制度遂成为引申出来的关键问题。如果规章制度本身就是歪的,那么即使不用违章指挥、命令,其结果也不可能是正的。
     
      “危害生命安全和身体健康”的客观劳动条件,在很多行业里现实存在且无法避免。用人单位当然应该符合规范要求的创造降低、减少危害生命安全和身体健康情况发生的主观劳动条件。这才是用人单位应尽的法律义务。
     
      第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。
     
      解读:
     
      “不影响劳动合同的履行”,似有不妥,似应改为:不影响劳动合同的效力。
     
      第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。
     
      解读:
     
      “原劳动合同”,表达明显不妥。因为根本就没有产生新的劳动合同,“原”字无从说起呀。“原劳动合同继续有效”,其实就是:不影响劳动合同的效力。
     
      综合上一条和本条规定,可以概括表达如下:劳动合同不因用人单位合并、分立和登记事项变更而失效。
     
      第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。
     
      变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
     
      解读:
     
      变更前的劳动合同文本,该当如何呢?
     
      经变更的劳动合同产生效力,被变更的劳动合同失去效力。
     
      劳动合同的变更方式既可以是全文重写,也可以是以附后修正案的方式进行增、删、改。
     
      第四章 劳动合同的解除和终止
     
      第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。
     
      解读:
     
      双方协商一致只是解除劳动合同的情形之一。
     
      应该对“解除”进行名词解释。其与通常使用的“辞职”、“辞退”、“开除”等概念是何关系?
     
      “解除”,是以终止劳动合同为目的的一种主动行为。
     
      第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。
     
      解读:
     
      如果理解不错的话,本条规定的意思应该是:劳动者只要提前三十日以书面形式通知用人单位,就可以解除劳动合同;劳动者只要在试用期内提前三日通知用人单位,就可以解除劳动合同。除此之外,就再也无需满足其他条件了。
     
      “提前三十日”,似应改为:提前三十日以上。下同之处,恕不赘述。
     
      请看:只要是劳动者提前书面通知就可以解除劳动合同,而完全不需要得到用人单位的同意,也就是说:根本就无需双方——协商一致。而且,也与劳动合同约定的终止时间毫无关系。
     
      来,不一定是自由的(当然应该得到用人单位的同意);但去,却绝对是自主的。
     
      第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
     
      (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
     
      (二)未及时足额支付劳动报酬的;
     
      (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
     
      (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
     
      (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
     
      (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
     
      用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。
     
      解读:
     
      请问:本条与上一条,是何关系?上一条是否受制于本条?如果答案是肯定的,那么应该交代清楚;如果答案是否定的,那么本条规定——当属多余。
     
      应该明确:劳动者解除劳动合同是否需要理由、是否需要符合本条规定所列法定条件?
     
      本条与上一条的关系,成为本法的一个疑团。
     
      在本条第一款所列各种情形下,劳动者提出解除劳动合同是否应该适用上一条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位”这一规定?
     
      第一项,当属违约。
     
      第二项,当属违约。
     
      第三项,当属违法。
     
      第四项,当属违法。
     
      第五项,请问:无效的劳动合同,还需要解除吗?还有解除的必要和可能吗?没有效力,何来解除?
     
      第六项,兜底条款。
     
      劳动者都已经被“非法限制人身自由”强迫劳动了,还怎么“立即解除劳动合同”呀?
     
      “解除”,是否应该有相应的规范的表现形式?仅仅停止劳动,算不算是解除劳动合同?
     
      “事先告知用人单位”,是否就是指上一条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位”这一内容?“告知”与“通知”,是否同义?
     
      本条的表述是:“用人单位违章指挥、强令冒险作业”,而本法第三十二条的表述则是:“用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业”。前后表述应该保持一致。从本法的表述习惯来看,似乎应该删除“管理人员”一词。
     
      第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
     
      (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
     
      (二)严重违反用人单位的规章制度的;
     
      (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
     
      (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
     
      (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
     
      (六)被依法追究刑事责任的。
     
      解读:
     
      本条规定的意思清晰明确:只有在符合本条规定所列条件之一的情况下,用人单位才可以解除劳动合同。重要的是:本法没有与之相抵牾的其他规定。
     
      用人单位解除劳动合同,是否也应该事先告知劳动者呢?自然应该礼尚往来。
     
      第一项,好一个“被证明”!谁来证明?如何证明?
     
      第二项,如果用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者的合法权益(参看上一条之规定),能否被劳动者以捍卫法律尊严的名义“严重违反”?
     
      第三项,“严重失职”、“重大损害”和“严重影响”,尺度如何拿捏?标准如何把握?
     
      第四项,看来,本法并不禁止劳动者同时与两个以上的用人单位建立劳动关系。只是不要“对完成本单位的工作任务造成严重影响”引起用人单位不满就可以了。
     
      第五项,请问:无效的劳动合同,还需要解除吗?还有解除的必要和可能吗?没有效力,何来解除?
     
      第六项,被依法追究刑事责任的人,完全有可能是一个优秀的员工。
     
      纵观本条各项规定,劳动者出现的情形通常需要达到“严重”的程度,用人单位才可以解除劳动合同。
     
      本条规定明确表示——“用人单位可以解除劳动合同”,言外之意:用人单位也可以不解除劳动合同。
     
      第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
     
      (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
     
      (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
     
      (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
     
      解读:
     
      本条规定的意思也是清晰明确的:只有在符合本条规定所列条件之一的情况下,用人单位才可以解除劳动合同。重要的是:本法没有与之相抵牾的其他规定。
     
      “劳动者本人”,为什么不是——劳动者?有必要在此处特别强调“本人”二字吗?更何况,不写“本人”二字,就可以不是本人了吗?
     
      “提前三十日以书面形式通知劳动者本人”与“额外支付劳动者一个月工资”,此二者之间明显是并列且替代关系。为什么对劳动者没有作出相同的规定呢?也就是说:如果劳动者肯于退还一个月的工资,能否也无需提前三十日以书面形式通知用人单位即可解除劳动合同呢?
     
      是否会有——因公患病的情形?
     
      工伤认定,至关重要。
     
      “规定的医疗期”,规定何在?伤的医疗期可能容易确定,病(特指重大、复杂、疑难病症)的医疗期如何确定?
     
      “由用人单位另行安排的工作”,如果不能明确工作的难度和强度的话,那么这一规定明显不合情理。如果另行安排的工作与原工作在难度和强度上没有实质差异(是减弱而不是加强)的话,那么另行安排工作纯属“逗你玩儿”。引申的问题:用人单位为什么会有为劳动者另行安排工作的义务?这样的表述完全多余。
     
      相关联的问题:用人单位为什么会有因劳动者不能胜任工作而进行培训(当然不是指用人单位正常安排的培训)或者调整工作岗位的义务?这样的表述完全多余。
     
      “不能胜任工作”,这应该是在劳动合同已经履行了一段时间之后(不太可能是在履行劳动合同之初)主客观情况发生变化的结果,例如:劳动者不思进取、原地踏步等等。“经过培训”,确实有可能会提高劳动者的能力和水平,但也不尽然。“调整工作岗位”,如果没有降低工作的难度和强度的话,那么也属于用人单位猫哭老鼠——假慈悲。
     
      “劳动合同订立时”,似应改为:劳动合同的履行。大可不必强调甚至拘泥于“订立时”的情形。
     
      “客观情况”,为什么不应该包括主观情况呢?
     
      “致使劳动合同无法履行”,显然应改为:致使劳动者无法履行劳动合同。当然,作为对等原则的体现,本法还应该相应添加劳动者可以提出解除劳动合同的情形:劳动合同的履行所依据的主客观情况发生重大变化,致使用人单位无法履行劳动合同的。或者干脆合并同类项:因重大情势变迁,致使一方或者双方无法履行劳动合同,或者使履行劳动合同成为不可能或者不必要,另一方或者双方可以提出解除劳动合同。
     
      “变更劳动合同内容”,用人单位可以自由发挥的余地也太过于宽松了吧?用人单位完全可以提出任何苛刻到足以使任何人都无法接受的条件从而必然达到不可能达成协议的目的。这样的表述完全多余。
     
      第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
     
      (一)依照企业破产法规定进行重整的;
     
      (二)生产经营发生严重困难的;
     
      (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
     
      (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
     
      裁减人员时,应当优先留用下列人员:
     
      (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
     
      (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
     
      (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
     
      用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
     
      解读:
     
      “裁减人员”,绝对需要名词解释。当属解除劳动合同的一种具体表现形式。似乎应该不受合同期限约定的约束,似乎也不受其他解除劳动合同条件的约束。换言之:只要满足本条规定的条件,即可径行裁员。
     
      裁员,那可是硬理由,谁也拦不住。
     
      “企业职工”,为什么不表述为——用人单位劳动者?难道本条规定仅适用于企业吗?
     
      雇工十人以下的微型用人单位——大量存在,只要裁减一名劳动者,就达到了“占企业职工总数百分之十以上”的标准。难道在这样的情况下用人单位也需要“向工会或者全体职工说明情况”吗?难道其裁减人员的方案也需要“向劳动行政部门报告”吗?这一规定简直就是——逗你玩儿、开玩笑。
     
      “或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”,纯属画蛇添足,应该删去。
     
      说明情况与听取意见,是何关系?又能产生什么作用?
     
      报告方案,是否需要批准?
     
      第一项,“企业破产法”,似有不妥,似应改为:企业破产法律。前者应该特指《企业破产法》,而后者则泛指关于企业破产的各种法律规范。
     
      第二项,“严重困难”,标准何在?
     
      其实,第一项只是第二项的一种具体表现形式。
     
      第三项,请不要搞错:裁员可不是换人!“转产”、“技术革新”和“调整”,这分明是要换人的节奏呀!我相当困惑:变更劳动合同与裁减人员是何关系?何来“仍需”?难道变更劳动合同是裁减人员的前置程序吗?难道裁减人员是变更劳动合同的意外后果吗?难道变更劳动合同能够缓解或者改善裁减人员的状况吗?别说那些没用的话,这样的表述完全多余。
     
      第四项,“其他”,真乃笑话。难道前三项内容也都属于“因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化”吗?
     
      上一条的表述可是“客观情况”,而本条的表述则是“客观经济情况”,为何如此善变?
     
      第四项表述,似可改为:因重大情势变迁,致使劳动合同无法履行的。
     
      应该删去第三项。当然也可以这样来理解:第三项只是第四项的一种具体表现形式。
     
      “应当优先留用下列人员”,其中的“优先”二字,相当怪异!请问:到底是谁比谁优先呀?似应改为:应该按照下列顺序留用企业职工。
     
      不难看出:本条规定所列留用人员是按照从低到高、从弱到强的顺序排列的。这明显不符合正常的思维逻辑(不是“优先”顺序,反而是劣后顺序)。当然应该颠倒过来!
     
      困惑:在“家庭无其他就业人员”与“有需要扶养的老人或者未成年人”之间,到底是递进关系,还是并列关系?
     
      “在六个月内”,似应改为:在裁减人员后六个月内。
     
      “通知”义务,颇有强人所难之嫌。至少令用人单位难以实际操作。
     
      裁员,应该非出于劳动者的原因。但是,如何裁员,却肯定与劳动者的素质有关。
     
      第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
     
      (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
     
      (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
     
      (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
     
      (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
     
      (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
     
      (六)法律、行政法规规定的其他情形。
     
      解读:
     
      本条规定对于劳动者而言当属“护身符”。
     
      “接触职业病危害”,“接触”二字似嫌多余,应该删去。“职业病”,应该名词解释。
     
      “离岗前职业健康检查”,其结论会是什么?有可能患上职业病。对待不同结论的结果又是什么?
     
      “疑似职业病病人”,由谁来判断是否“疑似”?
     
      第一项、第三项和第四项规定明显就是“障眼法”,仅仅是在某个较为短促的期间内或者在进行离岗职业健康检查前,用人单位不能解除劳动合同。只不过就是适当延迟解除劳动合同的原因罢了。这些对劳动者而言,都不具有实质意义。
     
      只有第二项(当属“功臣”)和第五项(当属“老臣”)规定,才是真正意义上的“免死牌”——一“劳”永“逸”。
     
      请问:患职业病或者因工负伤并被确认完全丧失劳动能力的劳动者,与用人单位之间还能够维持劳动关系吗?劳动者还能够尽劳动的义务吗?
     
      同理,患家庭病或者因爱负伤并被确认完全丧失性能力的丈夫(实在抱歉,作为男性的在下孤陋寡闻,实在是不知道女性是否也有性能力的问题),与妻子还能够维持婚姻关系吗?丈夫还能够“施人道”吗?
     
      也许,会有无性婚姻;但是,会不会、该不该也有无劳动的劳动关系呢?
     
      此种情况,当然应该另行立法规范,而断不应该与劳动法律关系纠缠不清、混为一谈。
     
      我就纳闷儿了:如果用人单位都已经是泥菩萨过河——自身难保了,那么还有什么理由、还有什么能力与本条规定所列劳动者不解除劳动合同呢?
     
      这明显是要逼死用人单位的节奏呀!
     
      如果用人单位被逼死了,对劳动者、对这个世界又会带来什么好处呢?
     
      立法者,您当然可以在劳动关系中对一方当事人另眼相待、青眼有加,但是,请千万不要对另一方当事人无情打压、赶尽杀绝。
     
      第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
     
      解读:
     
      好一个“应当”和“通知”!如果在用人单位里没有设立自己的“民间工会”,那又该当如何呢?难不成要去惊动“官方工会”吗?难道用人单位每一次单方解除劳动合同,都一定需要到工会去“挂号”吗?现实果真如此吗???
     
      “用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的”,明显应改为:用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定单方解除劳动合同的。
     
      倒要请教:工会有什么资格、能力、地位、权威来单方认定用人单位是在违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的情况下单方解除劳动合同的?
     
      工会的有权要求与用人单位的研究意见,此二者是何关系?恐怕是我行我素、各行其事的关系吧?
     
      “处理结果”与“纠正”,是何关系?如果工会对“处理结果”不满意的话,又该当如何?如果工会并不能把用人单位怎么样的话,那么这一条款又有什么实质意义呢?
     
      吓唬谁呢?用人单位花钱雇请的法律顾问可不是吃白饭的。他们一定会笑着告诉雇主:这根本就是扯淡条款。
     
      至少在所有粗通法理、明白事理和晓畅情理之人的眼中、心里(似乎唯独不应该包括本法的立法者),本条规定纯属:狗熊吃橘子——瞎掰。
     
      我很想知道:面对被国民嘲笑、讥讽、鄙视、无视的法律和法律条款,立法者,此时此刻您作何感想?
     
      第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止:
     
      (一)劳动合同期满的;
     
      (二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
     
      (三)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的;
     
      (四)用人单位被依法宣告破产的;
     
      (五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;
     
      (六)法律、行政法规规定的其他情形。
     
      解读:
     
      “终止”,应该名词解释。应该不是基于行为,而是基于事实或者状况。
     
      十分不解:本法为什么有意回避——退休呢???这当然应该在本法中占有重要的一席之地。
     
      “基本养老保险”,应该名词解释。从这一规定来看,劳动合同最核心的价值所在就是——劳动者的基本养老保险!!!这是何其狭隘、何其扭曲的劳动合同价值观!基本养老保险制度当然应该另行立法、另行规范,断然没有与劳动合同制度生硬捆绑在一起的道理。在劳动合同中,虽然可以涉及基本养老保险的内容,但是基本养老保险却不能“绑架”劳动合同:使基本养老保险成为劳动合同的灵魂,甚至成为判定劳动合同效力的标准。良性的基本养老保险制度应该是这样的:将所谓的用人单位从基本养老保险制度中驱逐出去,个人将成为基本养老保险的唯一缴费主体。原来由用人单位承担的缴费义务,转化为发放给劳动者的工资。自己的命运自己把握!如果立法者担心并非每个人都有成熟的心智、理性的安排,从而不愿或者不能按时缴费,可以立法规定:发放工资的用人单位应该按照法定比例代缴保费(类似于代缴个人所得税)。顺理成章,超出法定退休年龄的人与用人单位之间,如果双方愿意,法律又不禁止,当然还可以签订劳动合同,确立劳动关系。自然应该免除用人单位单独(即以自己的名义)缴纳基本养老保险费用的义务。同时,也解决了同一个人能否与两个以上用人单位确立劳动关系的问题。
     
      劳动者开始依法享受基本养老保险待遇,当然不应该成为劳动合同终止的情形,也当然不应该产生强制终止劳动合同的结果。享受基本养老保险待遇与形成劳动关系,此二者之间没有必然关系。不应该限制、更不应该剥夺享受基本养老保险待遇之人的劳动权利。该项规定,必须废止。
     
      劳动者在“被人民法院宣告死亡或者宣告失踪”之前(需要漫长的等待时间),恐怕用人单位早就已经因劳动者“严重违反用人单位的规章制度”(参见本法第三十九条之规定。至少严重违反了用人单位的考勤制度)而单方解除了劳动合同。除非用人单位将自己的规章制度视为儿戏。差点儿忘了问了:劳动者长期不来上班,是否照发工资呀?
     
      立法者,您可真是标准的、典型的机械教条主义者。
     
      “责令关闭、撤销”,这显然不是标准的法言法语。关键的问题是:是否有相应的法律规范?
     
      “决定提前解散”,似应改为:解散。因为:1.“决定”,纯属多余表达;2.是否“提前”,无关紧要。难道可以不包括——如期解散吗?
     
      第五项,就是对用人单位而言的两种类型(“他杀”和“自杀”)的死亡方式。
     
      其实,第四项只是第五项的一种具体表现形式。
     
      第四十五条 劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止,按照国家有关工伤保险的规定执行。
     
      解读:
     
      “相应的情形消失”,应该仅限于本法第四十二条第一款第一项、第三项和第四项规定的情形。
     
      请问:本法第四十二条第一款第五项规定的“在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年”的情形何时消失?答案似乎应该是:劳动者达到法定退休年龄时。换言之:只要是此种情况,就既不能在劳动合同未到期时解除劳动合同,也不能在劳动合同到期时终止劳动合同,其中包括:劳动者不能从事工作、不能胜任工作和不能履行劳动合同,还有用人单位正常裁员。这不是在保护弱势群体的利益,而纯粹是无赖条款。倚老卖老、为老不尊,这不应该成为法律的价值取向。
     
      第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
     
      (一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
     
      (二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
     
      (三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
     
      (四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
     
      (五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
     
      (六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
     
      (七)法律、行政法规规定的其他情形。
     
      解读:
     
      经济补偿的实质应该是:一方因自己的原因导致对方利益受损而作出的经济给付。
     
      第一项,光明正大,理直气壮。
     
      第二项,劳动者恰恰就是因为接受了所谓的经济补偿条件才会与用人单位达成“无理由”(其实是有理由:尝到了甜头,这就是理由。否则的话,劳动者必然会蒙受一定程度的经济损失——寻找下一个工作期间的无收入状态)解除劳动合同的协议。其实就相当于是“遣散费”。
     
      第三项,如果是由于劳动者不能从事工作或者不能胜任工作的原因而由用人单位解除劳动合同的话,那么责任就不应该在用人单位,用人单位断然没有支付经济补偿的道理(法律强制要求用人单位支付经济补偿,其实就相当于是“遣散费”);如果是由于用人单位的原因而导致用人单位不能履行劳动合同的话,那么用人单位支付经济补偿就顺理成章。
     
      第四项,用人单位正常裁员支付的经济补偿,其实就相当于是“遣散费”。
     
      第五项,因劳动合同期满而自然终止劳动合同,当属好聚好散,工酬两清、互不亏欠。用人单位根本就没有维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的义务,因此用人单位也断然没有支付经济补偿的道理。
     
      第六项,用人单位主体灭失,已属泥菩萨过河——自身难保,不应该再雪上加霜而支付经济补偿。
     
      上文所谓的“遣散费”,其本质显然不是经济补偿,而是人道关怀。
     
      本条规定的结果:只要不是劳动者主动提出或者出现过错而解除劳动合同、只要不是出于劳动者的原因而终止劳动合同,用人单位均需支付经济补偿。
     
      由此观之,本法所谓的经济补偿,其本质就是——终止劳动关系抚慰金,而不是因亏欠而产生的金钱给付。
     
      保护劳动者权益,应该在有理和有力的同时,还要有节。
     
      第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
     
      劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
     
      本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
     
      解读:
     
      “本单位”,似应改为:用人单位。删去“本”字,并不会产生歧义。
     
      第一款的表述重复啰嗦、不够明朗清晰,似可改为:
     
      按照下列标准支付经济补偿:劳动者在用人单位工作每满一年支付一个月工资;工作六个月以上不满一年的,按一年计算;工作不满六个月的,支付半个月工资。
     
      “直辖市、设区的市级人民政府”,这一表述,似有不妥。人们通常会说——省级政府,而不是——直辖市级政府。似应改为:设区的市级以上地方各级人民政府。问题随之而来:用人单位到底是按照哪一级政府公布的月平均工资为标准呢?除非——省、自治区政府从不开展这一工作。
     
      请问:为什么支付经济补偿的月工资标准和年限标准一定要封顶呢?答案也许是:经济补偿原本就是抚慰金,不要让少数高薪劳动者占太大的便宜。
     
      请问:劳动者在劳动合同解除或者终止前工作不满十二个月,如何计算经济补偿?答案也许是:那就按照实际工作时间的平均月工资来计算。
     
      第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
     
      解读:
     
      解除,是一种主体的有意识的行为。终止,也是如此吗?终止应该是一种事实状态。用人单位可以违法终止劳动合同吗?
     
      “劳动者要求继续履行劳动合同的”,似应改为:劳动者要求用人单位继续履行劳动合同的。
     
      既然都已经撕破脸了,那还能继续在一个锅里搅勺吗?难道心里也不别扭吗?
     
      第四十九条 国家采取措施,建立健全劳动者社会保险关系跨地区转移接续制度。
     
      解读:
     
      串频道了吧?搭错线了吧?本条规定与本章甚至本法——毫无关系。
     
      第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
     
      劳动者应当按照双方约定,办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付。
     
      用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。
     
      解读:
     
      “证明”,是想要证明劳动者已经“赎身”——获得“清白”之身吗?
     
      “办理档案和社会保险关系转移手续”,请问:转向何方?特别是在原劳动者尚未找到新的用人单位之前。由此可见:“档案和社会保险关系”完全可以不依赖所谓的用人单位而存在。再也不要让档案和社会保险成为束缚国民身体和灵魂的枷锁了!
     
      请问:因劳动者开始依法享受基本养老保险待遇或者因劳动者死亡、被法院宣告死亡或者宣告失踪而终止劳动合同的情况,是否还需要出具证明、办理转移手续?
     
      “办理工作交接”,到底是合同约定,还是另有约定?交接不畅,如何解决?
     
      “备查”,谁查呀?
     
      第五章 特别规定
     
      第一节集体合同
     
      第五十一条 企业职工一方与用人单位通过平等协商,可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。
     
      集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立;尚未建立工会的用人单位,由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。
     
      解读:
     
      看来,集体合同仅适用于企业,而不适用于个体经济组织和民办非企业单位等组织。
     
      集体合同的内容是否覆盖了个人合同的全部内容?集体合同是否可以替代个人合同?
     
      职工代表大会或者全体职工讨论通过集体合同草案,那简直就是必须的。但是草案毕竟只是草案,还不是正式合同文本。劳动者一方提出的草案,还要与用人单位一方协商,在这一过程中双方很有可能会讨价还价、修修改改,只有在双方达成一致之后才能形成正式签署的合同文本。职工代表大会或者全体职工当然应该享有对正式的集体合同文本首肯的权利。
     
      用人单位能否拒绝劳动者一方提出的签署集体合同的提议?或者因坚持己见而无法达成一致,使集体合同胎死腹中?换言之,集体合同是互利双赢的产物,还是法律或者劳动者一方强加于用人单位一方的结果?
     
      “尚未建立”,言外之意:早晚有一天总会建立。这一表述符合事实吗?
     
      “上级工会”,请看:在中国,就连工会都是有行政级别的,工会主席都是有相应待遇的。到哪儿去找组织呀?如何论资排辈儿呀?谁是谁的上级呀?
     
      关于工会那点儿事儿,感兴趣者,请参阅拙作《左氏解读〈中华人民共和国工会法〉》(发表于北大法律信息网)。
     
      “劳动者推举”,似应改为:全体劳动者推举。否则,只是部分甚至少数劳动者很可能不具有正当性。可是问题又来了:要是有“掉链子”(即不配合参加者)、不给力(即持反对意见者)的劳动者,那可怎么办?
     
      鉴于上述诸多现实原因,结论很清晰:所谓的集体合同,其适用对象可能极其狭窄、其实现可能应该十分有限。
     
      在劳动者尚不能、不愿形成紧密、团结的集体的情况下,所谓的集体合同不过就是纸上谈兵罢了。
     
      第五十二条 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。
     
      解读:
     
      如果可以有“专项集体合同”,那么是否也可以有专项劳动合同呢?
     
      所谓的“专项集体合同”,似乎已经不是什么典型意义上的劳动合同了,给人的感觉就是:由双方共同制定用人单位的各项重大规章制度。
     
      这其中的关键词是“可以订立”,翻译一下就是:也可以不订立。看到这里,很多老板都可以偷着乐了。当然,也完全可以不用——偷着乐。
     
      第五十三条 在县级以下区域内,建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同,或者订立区域性集体合同。
     
      解读:
     
      “县级以下区域”,其中的“县级”,似乎应该包括县级市(即不设区的市);其中的“以下区域”,似乎应该包括乡、镇,是否也包括村呢?村也是一个区域呀。
     
      为什么仅限于“县级以下区域”?为什么不包括县级以上的区域呢?
     
      “建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业”,是仅限于这三种行业,还是指任意行业?如此表达,易生歧义。
     
      “工会”,是一个工会,还是多个工会?是以企业为依托的工会?还是以行业为依托的工会?难不成是“官方工会”(即与县级以上行政区域相匹配的工会)?
     
      “企业方面代表”,企业方面是否有组织?还是七零八落、七拼八凑——群龙无首、乌合之众?如何产生代表?
     
      “行业性集体合同”,应该是:在同一区域内的同一行业的企业都使用同一版本的集体合同,当属顺理成章;而“区域性集体合同”,则不知所云。难道是:在同一区域内的各行各业的企业都使用同一版本的集体合同吗?这可绝对是奇葩思维。
     
      “行业性集体合同”,就更加淡化了合同的属性,而更加强化了规则的属性。
     
      第五十四条 集体合同订立后,应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的,集体合同即行生效。
     
      依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。
     
      解读:
     
      由此观之:劳动行政部门“未提出异议”,是集体合同的生效要件。“异议”,措辞明显欠妥。劳动行政部门并非劳动合同当事人,没有资格对劳动合同提出异议。当然应该将“未提出异议”改为:审查通过。而且不应该以默认的方式通过审查。因为行政不作为(是一种违法状态)与默认在外观上是无法区分的。
     
      疏于审查(即行政不作为)和违法审查而导致违法的集体合同通过审查,劳动行政部门都是典型的违法行政主体,都会面临如下尴尬局面:吃不了,兜着走——等着吃官司(行政诉讼)吧。一旦劳动争议仲裁机构或者法院在劳动纠纷解决过程中确认集体合同违法,那么负有审查义务的劳动行政部门就绝对脱不了干系。这一规定无异于将劳动行政部门置于火山口之上。
     
      第五十五条 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。
     
      解读:
     
      “当地人民政府”,这是指哪一级呀?
     
      政府规定的劳动报酬和劳动条件等“最低标准”,如何体现?如何寻找?该不会没有吧?
     
      既然都已经订立了集体合同,还会有“用人单位与劳动者订立的劳动合同”吗?这算不算是:脱了裤子放屁——多此一举呢?
     
      劳动合同与集体合同,此二者之间到底是什么关系?本法对此应该交代清楚。
     
      第五十六条 用人单位违反集体合同,侵犯职工劳动权益的,工会可以依法要求用人单位承担责任;因履行集体合同发生争议,经协商解决不成的,工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。
     
      解读:
     
      “劳动权益”,与劳动者合法权益是何关系?
     
      困惑:1、如果用人单位违反劳动合同,工会是否也享有上述权利?2、如果没有工会或者工会不行使上述权利,劳动者本人是否能够享有并行使上述权利?3、“要求用人单位承担责任”,用人单位是否可以置之不理?4、如果工会不依法申请仲裁、提起诉讼,劳动者又能奈其何?
     
      本节总结:在法律(广义而非狭义)日益明确、细致制定各项劳动基准规范的时代背景之下,所谓的集体合同就显得是多么的不合时宜呀!
     
      第二节劳务派遣
     
      第五十七条 经营劳务派遣业务应当具备下列条件:
     
      (一)注册资本不得少于人民币二百万元;
     
      (二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;
     
      (三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;
     
      (四)法律、行政法规规定的其他条件。
     
      经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
     
      解读:
     
      “劳务派遣”,应该名词解释。
     
      “经营劳务派遣业务”,略显欠妥,似应改为:经营劳务派遣业务的企业。否则的话,无法与之后表达的“注册资本”相呼应、相匹配。
     
      “人民币二百万元”,其中的“人民币”三字,似嫌多余,应该删去。
     
      “固定”,缺乏合理的判断标准。难道还不允许搬家吗?难道“经营场所”(即不动产)还可以不“固定”——自己跑路吗?纯属多余的限制。
     
      令人困惑的是:难道经营劳务派遣业务的企业还需要什么特殊的“经营场所和设施”吗?
     
      只要是有相关的法律、行政法规的规定,那么由此而演变出(只需通过复制、粘贴的手法即可)“符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度”就是唾手可得、易如反掌的事情。这根本就不成其为条件。
     
      说了半天,只有第一项才是实质性的门槛。然而这其中也是可以大有猫腻儿的。
     
      俗语:上有政策,下有对策。对付“鬼子”(泛指肆意、任性的发号施令者),还是很容易的。
     
      经营劳务派遣业务的行政许可的条件不外乎本法所列四项内容,为什么非要向劳动行政部门申请行政许可,而不能直接向企业登记机关(即工商行政管理机关)申请行政许可呢?难道企业登记机关没有能力审查批准这样的申请吗?这难道不是脱了裤子放屁——多此一举吗?
     
      “办理相应的公司登记”,难道非公司类型的企业就不可以经营劳务派遣业务了吗?
     
      第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
     
      劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
     
      解读:
     
      似乎应该事先铺垫一下:经营劳务派遣业务的单位是劳务派遣单位。
     
      请问:被派遣劳动者在劳务派遣单位的工作岗位到底是什么呀?答曰:听用。
     
      被派遣劳动者的派遣期限不会就是其与劳务派遣单位订立的劳动合同的期限吧?
     
      “劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”如何理解这样的规定?在劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同时,怎么能够预见“被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”呢?根本就不可能——根本就没有道理呀!除非,在此之前或者与此同时已经确定了用工单位及相关细节。
     
      明显合情合理的表述应该是:载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况内容的文本应该成为劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同的附件。
     
      “劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”,表述欠妥,易生歧义。理由:劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同,未必只有一次,而可能会有两次以上。这一规定到底是约束哪一次?还是每一次?根据本法第十四条第二款第三项之规定,肯定不应该是第三次。按照常情常理来判断,似乎也不应该是第二次,因此,这一规定应改为:劳务派遣单位与被派遣劳动者初次订立劳动合同应该订立二年以上的固定期限劳动合同。
     
      立法者,严谨——很重要!
     
      向暂时无工作的被派遣劳动者(似乎已经是名不副实了)支付报酬(按照最低工资标准),劳务派遣单位肯定心有不甘,而且被派遣劳动者也未必心甘情愿(其正常工作的报酬可能会远远高于最低工资标准)。如果时间较长,劳务派遣单位或者被派遣劳动者可能都会想出各种理由解除劳动合同。
     
      所谓的劳务派遣单位,其本质就是专门的劳动力(美其名曰:人力资源)经纪机构。
     
      律师行业里的法律顾问业务,就颇有劳务派遣的味道。
     
      第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
     
      用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
     
      解读:
     
      本法对“用工单位”的定义是:“接受以劳务派遣形式用工的单位”。其中的“接受”二字,似嫌多余,因为“接受”与“用工”搭配不当。“接受”与被派遣劳动者倒是可以相互搭配。
     
      “劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。”似应改为:劳务派遣单位与以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)应该订立劳务派遣协议。
     
      “社会保险费的数额”,通常都是依照法定标准,而不再需要另行约定。
     
      “数额与支付方式”,似应改为:数额和支付方式。
     
      在劳务派遣协议中,也约定劳动报酬和社会保险,这恐怕不太合适吧?这两项内容当然应该是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间订立的劳动合同的必要条款,而不应该再次成为与劳动合同本质不同的劳务派遣协议的内容(这根本就不是该协议当事人之间的权利义务内容)。否则的话,劳务派遣单位可就真是典型的吃差价的劳动力贩子了。
     
      本法第五十八条明文规定:“劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。”既然如此,用工单位就断然没有再为被派遣劳动者支付劳动报酬和缴纳社会保险的义务。当然,用工单位就更没有为劳务派遣单位支付劳动报酬和缴纳社会保险的义务,因为,在劳务派遣协议的当事人——劳务派遣单位与用工单位之间不是劳动者与用人单位之间的关系。
     
      本法混淆了劳动合同与劳务派遣协议之间的本质差异。
     
      毫无争议:与用工单位确定派遣期限的是劳务派遣单位,而不是被派遣劳动者。至于派遣哪一位、哪一些劳动者去为用工单位提供劳动以及是否中途更换劳动者,这些都是劳务派遣单位的权利和自由,除非双方对此另有明确约定(如:指名道姓要用某一位、某一些被派遣劳动者)。
     
      “不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”,表述欠妥,似应改为:不得将连续用工期限分割为数个短期进而分别订立劳务派遣协议。相当困惑:如此操作,将会产生什么恶果?谁是受益者?谁又是受害者?
     
      第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
     
      劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
     
      劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
     
      解读:
     
      “内容告知”,是全部内容?还是有关内容?告知的方式是什么?
     
      在法律关系(通过合同来体现)上,应该是劳务派遣单位给被派遣劳动者支付劳动报酬,而根本就不可能是用工单位给被派遣劳动者支付劳动报酬。当然,用工单位应该向劳务派遣单位支付劳务派遣协议项下的费用。
     
      “收取费用”,这也太唐突了吧?这是从何说起呀?
     
      第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
     
      解读:
     
      “跨地区”,拜托,“地区”的标准是什么呀?到底是哪一级行政区域呀?
     
      “劳动报酬和劳动条件”,这些内容分明已经在劳动合同中作出了明确约定,怎么可能会按照某个地区的标准来执行呢?这简直就是醉话!!!
     
      基于此,“按照用工单位所在地的标准执行”,似应改为:不应该低于用工单位所在地的最低标准。
     
      第六十二条 用工单位应当履行下列义务:
     
      (一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
     
      (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
     
      (三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
     
      (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
     
      (五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
     
      用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
     
      解读:
     
      “国家劳动标准”,在哪儿呢?长什么样儿呀?
     
      被派遣劳动者的劳动报酬又不从用工单位领取,用工单位为什么有告知被派遣劳动者劳动报酬的义务呢?工作要求也应该体现在被派遣劳动者与劳务派遣单位订立的劳动合同之中,而与用工单位没有关系。
     
      此外,“支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇”,所有这些都应该是劳动合同中用人单位的义务,而根本就不应该成为用工单位的义务。被派遣劳动者并没有同时受雇于两家单位,也没有同时形成两个劳动关系,自然也就不应出现两家单位分别履行义务或者分摊相应义务的结果。
     
      培训,通常涉及较大数额的经费支出,当然应该是用人单位的义务,而不是用工单位的义务。
     
      “连续用工”,真乃笑话!恰恰是因为不会连续用工,所以才会采用劳务派遣的方式来解决用工问题。如果是连续用工,自然应该直接与劳动者形成劳动关系,简单明快,还避免了劳务派遣单位的“盘剥”。更何况,“正常的工资调整机制”,是客观存在的,也是不以当事人的意志而决定其运行的(劳动力价格也是随行就市),与具体的劳动者和工作期限毫无关系。
     
      “其他用人单位”,显然应改为:其他用工单位。
     
      在立法者的心里和眼中,用人单位与用工单位——纠缠不清、混为一谈。
     
      第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
     
      劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。
     
      解读:
     
      “用工单位的劳动者”,是不是我瞎猜——有的用工单位会不会根本就没有属于自己的劳动者呢?
     
      “被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”,这简直就是天方夜谭、白日做梦。道理再简单不过了:被派遣劳动者根本就不是与用工单位形成劳动关系的劳动者,与用工单位的劳动者在身份、地位上都存在着本质差异,凭什么要求同工同酬?既不合法理,也不合情理。
     
      相当困惑的是:如果是用工单位有与被派遣劳动者同类岗位的劳动者的话,那为什么还需要被派遣劳动者呢?如果是因为劳动者不够用的话,自然应该是自己直接招聘员工,为什么要经过劳动派遣单位间接解决用工问题呢?不仅是不合逻辑,更是不合情理。
     
      如果劳动报酬都有地域和岗位标准的话,那还有什么必要在劳动合同中进行明确约定呢?所有劳动者的工资都法定不就结了嘛!根本就不需要约定了。不知道联想公司的杨元庆(年薪过亿元)对此会作何感想?
     
      立法者,您可真是太有才了!
     
      基本常识:劳务派遣单位需要有利润才能够生存和发展。那么利润从何而来?当然是从差价而来。什么差价?就是收入减去支出的差额,也就是:用工单位支付给劳务派遣单位的合同价款减去劳务派遣单位支付给被派遣劳动者的工资和各种福利待遇(此外,还会有一定数额的各种经营、管理开支)之后的差额。如果被派遣劳动者实际得到的工资和各种福利待遇等于同类岗位的一般劳动者(即直接受雇于用工单位的劳动者)的工资和各种福利待遇的话,那么用工单位支付给劳务派遣单位的合同价款则一定会大于甚至是远远大于直接支付给自己雇佣劳动者的工资和各种福利待遇的数额。这当然是用工单位不愿意接受的。换言之:只有当用工单位支付给劳务派遣单位的合同价款等于甚至是小于直接支付给自己雇佣劳动者的工资和各种福利待遇的数额的时候(即用工单位可以在劳务派遣和直接用工两种方式之间进行随意选择),所谓的劳务派遣这种经营模式才会出现和存在。结论已经清晰浮出水面:在劳务派遣模式下,被派遣劳动者的工资和各种福利待遇通常会低于(但愿不是大大低于)一般劳动者的工资和各种福利待遇。
     
      劳动报酬,是劳动者与用人单位之间意思自治范畴内的事务,只要不违反法律的禁止性规定,立法者,请您免开尊口!
     
      第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
     
      解读:
     
      被派遣劳动者根本就没有与用工单位订立劳动合同并形成劳动关系,也不是用工单位的合法员工,有什么理由在用工单位参加或者组织工会?
     
      立法者,请您给被派遣劳动者找准位置。
     
      第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
     
      被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
     
      解读:
     
      “将劳动者退回劳务派遣单位”,似有不妥,应改为:要求劳务派遣单位更换劳动者。
     
      第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
     
      前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
     
      用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。
     
      解读:
     
      本条规定绝对应该置于本节的首部。
     
      “我国的企业基本用工形式”,明显不妥,似应改为:我国的用人单位基本用工形式。
     
      未必每个岗位的存续时间都能精确计算。
     
      对“辅助性工作岗位”进行界定的弹性最大。在一个用工单位里,非主营业务岗位长期且大量存在,明显与“临时性工作岗位”互不协调。似应改为:与用工单位业务没有直接关联的外围公共服务岗位。例如:厨师、清洁工等等。
     
      “替代性工作岗位”,具有极大的发展空间。最突出的例子:绝大多数女性员工通常不可避免的产假期间。
     
      愚以为:法定的抚育子女的假期应该不少于三年(当事人当然可以放弃自己的权利)。必须为母亲(或者父亲,此二者之间是替代关系)亲自抚育子女创造必要的时间条件。在此期间,保留工作岗位,如果符合相应条件的话,应该由国家(通过国家机关)而不是用人单位支付不低于最低生活标准的生活费,当然也可以根据具体情形额外发放抚育津贴。
     
      有太多的国人可能都会发出这样的感慨:我差的不是钱,而是时间!如果父母愿意为此而牺牲一些经济利益的话,那么国家难道不也应该有所表示吗?不用给钱,请给时间!
     
      亲子(即父母子女之间的关系)抚育所具有的极大重要性和优越性,根本就无需赘言。以更加合理、良好的方式抚育子女,这不仅是千千万万家庭的私事,而且也是立国之本!!!
     
      以法律规定的方式确立不少于三年的抚育子女假,应该成为基本国策!!!
     
      被派遣劳动者其实就是“救火队”队员,有了他们作为拾遗补缺的替补选手,劳动关系会更加和谐稳定。
     
      我本人就是一个拥有比较充裕的时间亲自抚育女儿的父亲。我坚信:我的女儿会因此而终生受益!!!
     
      第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
     
      解读:
     
      表述不妥。应改为:任何单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
     
      毋庸讳言:替补队员与正式队员,还是或多或少会存在一些差别的。
     
      第三节非全日制用工
     
      第六十八条 非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。
     
      解读:
     
      用工方式与计酬方式似乎没有必然联系。“以小时计酬为主”,这明显是画蛇添足之笔。
     
      “同一用人单位”,言外之意:劳动者似乎可以与多家用人单位建立并保持劳动关系。这明显与婚姻关系不同。
     
      第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
     
      从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
     
      解读:
     
      “口头协议”,能把劳动合同的主要内容固定下来吗?发生争议后,如何举证?没有书面合同的最大麻烦就是举证困难。
     
      如果承认口头协议的效力的话,那么在这个世界上就几乎没有无协议的劳动关系,诸位请想:会不会有什么也不说就开始闷头干活儿的情况?干什么呀?给多少钱呀?
     
      与之相反,婚姻关系倒是可以什么也不说(关于婚姻关系的各种甜言蜜语),只要埋头“干那事儿”(即使是我不说清楚,大家也是都懂的)就行了。
     
      本法第十条明确规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。”注意:1、是应当,而不是可以;2、是书面劳动合同,而不是口头协议。
     
      不知立法者如何解释本条规定与本法第十条规定之间的不和谐之处?比较合理的答案可能是:本条规定是在特殊情况下的特别规定且仅限于此。
     
      基于口头协议而形成的劳动关系与没有劳动合同而存在的事实劳动关系,已经很难区分了。换言之:客观存在的劳动关系与签订合同的劳动关系相比较,并非低人一等,也应该同样得到法律的承认和保护。
     
      非全日制用工明显有别于传统的标准的劳动关系的样态,但却没有背离劳动关系的本质(即干活儿挣钱),而只是劳动关系的特殊形态。目前,这种用工方式显然不是主流,但却并不意味着未来也不可能成为主流。当非全日制用工不再是兼职的同义语,而是工作时间逐步缩短、工作方式灵活多样的代名词的时候,法律就不太可能还会轻视这种用工方式了。
     
      “从事非全日制用工的劳动者”,其中的“从事”二字,明显多余,应删去。因为“从事”与“用工”搭配不当。
     
      “一个或者一个以上”,这是标准的“法盲”表达,显然应改为:一个以上。劳动关系因此而明确有别于一夫一妻的婚姻关系。
     
      第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
     
      解读:
     
      如此规定,是何道理?
     
      试用期,明显是对劳动关系双方权益进行保护的措施。本条规定到底是在倾斜保护劳动者,还是在歧视这一用工方式?
     
      第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。
     
      解读:
     
      “随时”,似应改为:提前一天。
     
      “终止用工”,明显错误,当然应改为:解除用工。
     
      这简直就是把非全日制用工视为儿戏!
     
      第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。
     
      非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。
     
      解读:
     
      毫无疑问:任何用工方式的小时计酬标准均不得低于用人单位所在地政府规定的最低小时工资标准。
     
      怎么看,怎么觉得非全日制用工方式的用工期限就是:兔子尾巴——长不了。
     
      第六章 监督检查
     
      第七十三条 国务院劳动行政部门负责全国劳动合同制度实施的监督管理。
     
      县级以上地方人民政府劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。
     
      县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中,应当听取工会、企业方面代表以及有关行业主管部门的意见。
     
      解读:
     
      “国务院劳动行政部门”,时过境迁,这一名称(即劳动部)早已作古了(存活时间也不算长)。这也从一个侧面反映出我国部委设置的随意性和细碎性,这也许才是更本质的问题。反观我们的先人,吏、户、礼、兵、刑、工的六部设置历千年而不改,足见其因合理而具有的旺盛生命力。
     
      今人愧对先人!
     
      劳动合同是一种制度吗?劳动合同制度实施,需要监督管理吗?在思考这样问题的时候,不妨将劳动合同替换为其他合同,如租赁合同、买卖合同等等。
     
      “企业方面代表”,如何产生?
     
      “行业主管部门”,到底是什么性质?是国家机关,还是社会团体?
     
      应当听取意见,更是问题多多:1、如果没有听取意见,该当如何?2、听取的结果是什么?3、意见如何表达?何时、何地表达?因何而表达?4.如果没有意见,彼此会不会很尴尬?
     
      法律之中的有些话,就如同放屁一样。
     
      第七十四条 县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查:
     
      (一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;
     
      (二)用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况;
     
      (三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况;
     
      (四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;
     
      (五)用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;
     
      (六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;
     
      (七)法律、法规规定的其他劳动监察事项。
     
      解读:
     
      由此观之:国务院劳动行政部门肯定无权对本条所列情形进行监督检查。
     
      核心问题:为什么需要、为什么可以对合同行为、合同关系在产生纠纷、争议之前进行监督检查???不动脑子、冠冕堂皇的理由:防患于未然。可随之而来的问题是:所有的隐患都需要、都可以进行预防吗?
     
      用人单位无数(合理的夸张,约为数千万),然而执法部门却有限(相对于用人单位而言,约为数千),以有限去应对无数,这在理论上就是行不通的。
     
      “遵守劳务派遣有关规定”,难道不应该还有遵守劳务派遣协议约定吗?
     
      一目了然,监督检查的重点就在于用人单位,检查对象几乎锁定为用人单位。这就有点儿文不对题了吧?是否应该将“对下列实施劳动合同制度的情况进行监督检查”,改为:对下列用人单位实施劳动合同制度的情况进行监督检查。实施劳动合同原本是平等的合同当事人之间共同完成的事情,劳动行政部门切切不可厚此薄彼甚至顾此失彼呀。
     
      “其他劳动监察事项”,请问:这与对实施劳动合同制度的情况进行监督检查是何关系?此二者能够混为一谈吗?
     
      第七十五条 县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时,有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料,有权对劳动场所进行实地检查,用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。
     
      劳动行政部门的工作人员进行监督检查,应当出示证件,依法行使职权,文明执法。
     
      解读:
     
      很遗憾,中国至今尚未制定《行政检查法》。行政检查行为至今尚无法律规范。
     
      “与劳动合同、集体合同有关的材料”,怎么遗漏了劳务派遣协议?
     
      “用人单位和劳动者”,怎么遗漏了用工单位?
     
      “文明执法”,又是标准的“法盲”用语。
     
      第七十六条 县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内,对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。
     
      解读:
     
      为什么此处是“县级以上人民政府”,而上一条则是“县级以上地方人民政府”?如此差异,有何深意?
     
      “对用人单位执行劳动合同制度的情况”,请看:图穷匕见,而不再“犹抱琵琶半遮面”了,不再是对“实施劳动合同制度的情况进行监督检查”了。
     
      也不知道:这前后不一的表述到底是立法者有意为之,还是自己拌蒜?
     
      第七十七条 劳动者合法权益受到侵害的,有权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼。
     
      解读:
     
      请问:这到底是受到谁的侵害呀?除了用人单位、用工单位,至少劳动行政部门或者有关行政主管部门就完全有可能会去侵害劳动者的合法权益。
     
      难道用人单位的合法权益受到侵害,用人单位就无权要求有关部门依法处理,或者依法申请仲裁、提起诉讼了吗?
     
      这都是什么狗屁逻辑呀?
     
      第七十八条 工会依法维护劳动者的合法权益,对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的,工会有权提出意见或者要求纠正;劳动者申请仲裁、提起诉讼的,工会依法给予支持和帮助。
     
      解读:
     
      工会作为一个社会团体,有什么资格去“监督”用人单位?除非也可以这样表达:左明作为中华人民共和国的公民,有权监督所有国家机关的所有公权行为。
     
      “工会有权提出意见或者要求纠正”,如果这一表述可以成立的话,那么如下表述也应成立:中国的国家机关违反宪法、法律和法律原则、法律精神,作为中华人民共和国公民的左明有权提出意见或者要求纠正。
     
      “工会依法给予支持和帮助”,请问:到底是应该呀?还是可以呀?如果不给予支持和帮助,又该当如何呀?
     
      第七十九条 任何组织或者个人对违反本法的行为都有权举报,县级以上人民政府劳动行政部门应当及时核实、处理,并对举报有功人员给予奖励。
     
      解读:
     
      “对违反本法的行为”,请问:违法主体是谁呀?
     
      立法者,千万不要因您的疏漏而闹出这样的笑话来:被举报的对象恰恰就是“县级以上人民政府劳动行政部门”。那就只好上演——自己查办自己的闹剧了!
     
      左明实名举报:中国的法律——违法!如果经核实举报属实,我算不算有功人员?是否应该受到奖励?
     
      第七章 法律责任
     
      第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
     
      解读:
     
      如果真的想要践行“文明执法”的话,至少应该做到——仁至义尽、先礼后兵:由劳动行政部门明确告知用人单位所有现行有效的相关“法律、法规规定”的内容并实时更新。否则,这一规定就是——强人所难!
     
      更可怕的是:劳动行政部门的执法依据根本就不是法律、法规的内容,而是各种五花八门的王八屁股——龟腚(规定)。
     
      俗语:民不举,官不纠。这句话里充满了哲理和智慧。可是,当今的官府却逆天而动:民不举,官也纠。
     
      第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
     
      解读:
     
      除了由用人单位“提供”(在此处似乎应该是提交的意思,而非事先拟定的意思)劳动合同文本之外,劳动者是否也能提供劳动合同文本?
     
      “用人单位未将劳动合同文本交付劳动者”,此种情况会相互扯皮(你说我没给,我说你弄丢),难以举证。
     
      既然立法者如此重视劳动合同,为什么不规定由劳动行政部门直接提供(通过申领,免费发放)钦定的劳动合同文本呢?岂不息事宁人?
     
      由此观之,未载明和未交付这两种情形,是否可以成为劳动者的举报事由?劳动行政部门能否置之不理?
     
      不限于我的困惑:敢给用人单位挑错误、找毛病并因此而由有关部门收拾、教训了用人单位的劳动者,还能继续在用人单位呆下去吗?
     
      第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
     
      用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
     
      解读:
     
      “用工之日”,谁来举证?
     
      “未与劳动者订立书面劳动合同”,肯定不包括非全日制用工方式。本法第六十九条第一款规定:“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”
     
      “每月支付二倍的工资”,其中的“每月”二字,明显多余,应该删去。
     
      毫无疑问:提出这一主张的劳动者必然会失去工作。是否有劳动者会因为短期的双倍工资而放弃长期稳定的工作呢?除非这份工作既不稳定、也不长期。在现实中,未订立书面劳动合同的淳朴善良而又懵懂无知的劳动者能够作出这一选择的比例到底有多大呢?恐怕更大的可能是:那些投机取巧、心术不正的假冒劳动者,一看到这条法律,便如获至宝(请联想当年那些追求双倍索赔的知假买假之徒),想尽各种办法争取达到不订立书面劳动合同的目的,进而实现利用法律进行“敲竹杠”的愿望。
     
      拜托!未订立书面劳动合同超过一年的,如何处置?该不会是不予处置吧?
     
      形成劳动关系原本是劳动者与用人单位之间自觉自愿的事情。但是,从本条规定来看,是否订立书面劳动合同似乎并不是双方自觉自愿就可以决定的事情,而是法律强制要求的结果。如果双方未订立(而不问原因,也不问责任主体)书面劳动合同,用人单位将面临重大不利后果。好有一比:如果同居而不领证,男方将要向女方支付不菲的补偿金。各位:您说这合理吗?
     
      我有点儿晕!“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”,其后果似乎应该是:双方终止劳动关系。怎么还会有支付工资的可能呢?除非是这样来理解:用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同但却与劳动者订立了固定期限劳动合同。
     
      第二款,仅仅是支付双倍工资就算完事儿了吗?难道不需要改签无固定期限劳动合同吗?
     
      立法者用如此低智商的手段来督促、震慑用人单位积极订立书面劳动合同,实属下策。
     
      有合同也好、无合同也罢,条款齐全也好、条款欠缺也罢,占便宜也好、吃了亏也罢,双方谈的就是摆在桌面上的条件,接受就来上班,不接受就请自便。这就是真实、客观的劳动关系。
     
      时至今日,我一共供职过两个工作单位,因此也就曾经签署过两份屈辱的“不平等条约”——两个工作单位均要求我主动书面承诺放弃某些权利或者承担某些义务。为了生存、为了理想,我低头了、我签字了。
     
      第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
     
      解读:
     
      既然是双方“约定”——你情我愿,那么就应该认定双方均有过错。
     
      “已经履行”,似应改为:已经履行完毕或者正在履行。
     
      赔偿金并非是简单的补足差额部分(即正常月工资与试用期月工资之差),而是以超过法定试用期的相应期间的正常月工资作为惩罚金。
     
      第八十四条 用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
     
      用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
     
      劳动者依法解除或者终止劳动合同,用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的,依照前款规定处罚。
     
      解读:
     
      “扣押劳动者居民身份证等证件”,根本就没有“扣押”凭证,劳动者很难举证。
     
      “责令限期退还劳动者本人”,其中的“限期”二字,十分生动,比之前几条中的“责令改正”,有了明显进步。“本人”二字,实属多余。
     
      “依照有关法律规定给予处罚”,对于用人单位扣押劳动者证件的行为,应该依照什么法律规定给予什么处罚呀?
     
      “向劳动者收取财物”,根本就没有收据、发票,劳动者很难举证。
     
      “每人”,表述欠妥,似应改为:每位劳动者。
     
      “劳动者依法解除或者终止劳动合同”,明显不当,应改为:解除劳动合同或者劳动合同终止。
     
      该死的档案,早就应该退出历史舞台了,至少也应该与用人单位脱钩。
     
      “扣押劳动者档案或者其他物品”,根本就没有“扣押”凭证,劳动者很难举证。
     
      “前款”,到底是前一款,还是前各款?
     
      拜托!档案,能够退还给劳动者本人吗?
     
      立法者,您可走点儿心吧!别总是想着偷点儿懒、省点儿事、抄点儿近。
     
      第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
     
      (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
     
      (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
     
      (三)安排加班不支付加班费的;
     
      (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
     
      解读:
     
      “劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分”,这是不是也太温柔了?难道不也应该有惩罚性赔偿金吗?
     
      “责令”加付赔偿金,这到底是什么性质的行为?是具体行政行为吗?可以被提起行政诉讼吗?
     
      请注意:本条规定所涉及的由用人单位支付的各种款项可都流入了劳动者的腰包,而不是国库。请问:用人单位的相关行为到底是违法行为呀,还是违约行为呀?
     
      绝对是送福利:如果劳动者与用人单位发生相关劳动争议,劳动者当然应该向劳动行政部门投诉用人单位,请求其依据本条规定作出相应决定,这可比申请仲裁和提起诉讼厉害多了(在逾期不支付的情况下,劳动者能够得到明显更多的经济利益。请注意:“逾期”的期限,就是劳动行政部门“限期”的期限)!更重要的是:投诉的法律程序和相关成本(时间和金钱)会远远易于、低于申请仲裁和提起诉讼。
     
      我晕:劳动行政部门如此行事,这算不算是狗拿耗子——多管闲事呢?行政执法机关是否应该介入到劳动者与用人单位之间的劳动争议之中呢?
     
      立法者,这可是大是大非的问题,不可不察!!!
     
      请问:安排加班,能否以支付加班费以外的方式作为报偿?
     
      第八十六条 劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
     
      解读:
     
      “给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任”,似应改为:因过错而给对方造成损害的劳动合同当事人(既有可能是一方,也有可能是双方),应当承担赔偿责任。
     
      第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
     
      解读:
     
      前文已述,用人单位只能违法解除劳动合同,而不可能违法终止劳动合同。
     
      本条表述明显与本法第四十八条的表述不吻合。
     
      本法第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
     
      因此,本条规定理应改为:用人单位违反本法规定解除劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
     
      可以这样认为:双倍经济补偿就是用人单位可以无理由单方面解除劳动合同所应该付出的全部代价。
     
      第八十八条 用人单位有下列情形之一的,依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任:
     
      (一)以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的;
     
      (二)违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的;
     
      (三)侮辱、体罚、殴打、非法搜查或者拘禁劳动者的;
     
      (四)劳动条件恶劣、环境污染严重,给劳动者身心健康造成严重损害的。
     
      解读:
     
      “依法给予行政处罚”,处罚主体是谁呀?如何进行处罚呀?这也太高度概括了吧?
     
      好一个“依法”,到底是依什么法?可以肯定的是:绝对不是本法。既然其他法律已经有所规范了,那么本法再去拾人牙慧,岂不是脱了裤子放屁——多此一举嘛!
     
      如此立法,有近于无。
     
      立法者整个儿就是一个:甩手掌柜的。
     
      第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
     
      解读:
     
      “解除或者终止劳动合同的书面证明”,积攒多了,也许可以成为另类收藏品。
     
      第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
     
      解读:
     
      完全是废话——说了,相当于没说。
     
      如果没有本条规定,将不会带来任何麻烦、不便。
     
      第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
     
      解读:
     
      言外之意:用人单位最好不要招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者。
     
      用人单位在招用劳动者时都应该验明正身——请劳动者举证证明自己未与任何其他用人单位存在劳动关系。这完全就是对用人单位的不当苛求!因为用人单位根本无法辨别、识别劳动者自己举证行为的充分性、真实性。
     
      只有单身才符合寻找结婚对象的资格。不应该把同样的义务强加于劳动者。
     
      劳动者当然可以脚踩两只船(甚至是多只船),但是,请务必保持必要的协调、平衡,妥善处理相邻关系。一旦出现厚此薄彼、顾此失彼的状况,劳动者需要为此付出相应的代价。而与劳动者形成劳动关系的多个用人单位(不论时间先后)则断然没有承担连带赔偿责任的道理。
     
      第九十二条 违反本法规定,未经许可,擅自经营劳务派遣业务的,由劳动行政部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款。
     
      劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
     
      解读:
     
      “并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”,请注意:设置了下限。“可以处五万元以下的罚款”,请注意:没有设置下限(其结果就是可以不罚,或者只是象征性的罚款一元甚至罚款一分)。“并处”,是应该一并处罚的意思;“可以处”,是既可以处罚也可以不处罚的意思。
     
      请问:这样的规定和谐吗、合理吗?
     
      “违反本法有关劳务派遣规定”,好一个“有关”!这到底是指哪项规定、哪些规定呀?还是所有的规定?在如此重大的事关当事人切身利益的场合,能够表述的不清不楚、不明不白吗?
     
      “每人”,似应改为:每位劳动者。
     
      “用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”难道劳务派遣单位不会给被派遣劳动者造成损害吗?难道劳务派遣单位与用工单位不也应该因此而承担连带赔偿责任吗?
     
      第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为,依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的,该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
     
      解读:
     
      “合法经营资格”,应该名词解释。
     
      既然都已经“不具备合法经营资格”了,那还好意思被称为——用人单位吗???具有黑社会性质的组织是否也可以被称为用人单位呢?其成员是否也可以被称为劳动者呢?此二者之间所形成的关系是否也可以被称为劳动关系呢?
     
      “对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为”,这是从何说起呀?到底是违什么法、犯什么罪呀?该“违法犯罪行为”与劳动合同和劳动关系是何关系呀?
     
      且慢!请问:如果劳动者已经付出的劳动也属于“违法犯罪行为”的话(例如:生产毒品),是否还存在向其支付劳动报酬、经济补偿和赔偿金的问题?
     
      绝对重要的法理问题:狗咬狗、黑吃黑,被咬的狗、被吃的黑是否也可以依法维权呢?
     
      第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
     
      解读:
     
      “个人承包经营”,应该名词解释。难道也不区分一下承包经营的对象是什么吗?如果是承包荒山经营,发包的组织与个人承包经营者难道也要承担连带赔偿责任吗?
     
      “招用劳动者”,其中的“招用”一词,是否太过狭窄了?是否能够涵盖整个劳动关系的全过程?是否包括变更、解除劳动合同这些环节?
     
      第九十五条 劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责,或者违法行使职权,给劳动者或者用人单位造成损害的,应当承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
     
      解读:
     
      “承担赔偿责任”,当然应该是指国家赔偿责任。
     
      搞搞清楚:行政机关工作人员可不是“承担赔偿责任”的适当主体。
     
      第八章 附  则
     
      第九十六条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。
     
      解读:
     
      “事业单位与实行聘用制的工作人员”,它们彼此之间形成的应该是——准劳动关系。在没有特别规定的情况下,一律“依照本法有关规定执行”。
     
      难不成在事业单位供职的鄙人(北京农学院已经实施聘任制)居然也是光荣而神圣的——劳动者吗???
     
      请问立法者:“法律、行政法规”与“国务院”,能够被置于并列地位吗?连最基本的法纪纲常都弃之不顾了,如此表述真是胆大包天、无法无天!您不是太有才了,也不是太奇葩了,简直就是太松弛了、太本色了!
     
      “另有规定”,有规定——尚且没有出现,那又何来什么“另有规定”呢?
     
      本法需要为行政法规的另行规定回避、让路吗?这到底是什么规矩呀?这辈分是怎么论的呀?
     
      本条规定的正确表述如下:事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除劳动合同,适用本法有关规定。法律另有规定的,依照其规定。
     
      第九十七条 本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同,继续履行;本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数,自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
     
      本法施行前已建立劳动关系,尚未订立书面劳动合同的,应当自本法施行之日起一个月内订立。
     
      本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止,依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的,经济补偿年限自本法施行之日起计算;本法施行前按照当时有关规定,用人单位应当向劳动者支付经济补偿的,按照当时有关规定执行。
     
      解读:
     
      本法自然不具有溯及既往的效力。
     
      在“继续履行”之后,似乎可以增加:无需依据本法作出相应的调整。
     
      第九十八条 本法自2008年1月1日起施行。
     
      解读:
     
      抱歉,无话可说。
     
      结语:
     
      本法是在《合同法》之外仅存的一部特别合同法律,其他曾经出现过的专门合同法律均已经被《合同法》所收编了。重要问题:本法与《合同法》之间到底是何关系?作为上位法的《合同法》(当属基本法律),其原则和规定是否可以适用于本法(当属一般法律)?
     
      作为合同之一种,劳动合同并不十分特殊。劳动合同的主体和内容都有其特定的对象和范围,突破了划定的对象和范围,就不属于劳动合同了。
     
      识别劳动关系的难点就在于要划清其与其他近似关系的界限。很多的疑似劳动关系,其实并非是劳动关系。劳动关系的本质就是干活儿挣钱。应该尽可能将附着于劳动关系之上的本不属于劳动关系的其他关系剔除下来。
     
      不可否认,与用人单位相比较,劳动者确实是弱势群体,特别是在一对一的情况之下。因此,真实的而非虚假的劳动者联盟——工会应该应运而生。
     
      法律所能够做的也就只是:设置底线。设置文明的底线,设置劳动合同当事人权利的底线。
     
    2018-09-11于首都师范大学本部教师公寓


    【作者简介】左明,北农讲师。

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