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行政诉讼法律制度研究0.0——读《行政诉讼法研究3.0》
发布时间:2019/8/28 9:25:14 作者:左明 点击率[42] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】行政诉讼法;行政诉讼法学

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      《行政诉讼法研究3.0》,作者:何海波,出处:《北京航天航空大学学报(社会科学版)》2018年第5期。本人阅读的文本来自于北大法律信息网,法宝引证码:CLI.A.4108496。
     
      非常高兴、荣幸能够与同行师友共同切磋技艺。
     
      “学术研究也需‘低头拉车、抬头看路’。”
     
      怎么能够说是“也需”呢?当然应该是——更需、太需、急需、必须。在今日之中国,注重细枝末节的工匠型学者,大有人在;而能够高瞻远瞩的大师型学者,则凤毛麟角。
     
      非不愿也,实不能也。
     
      “对行政诉讼法研究的回顾、反思和展望,与行政诉讼法研究的发展始终相伴。”
     
      《行政诉讼法》自施行至今尚不足区区三十载。对于一位未及而立之年的青年人而言,除了“展望”之外,恐怕还没有兴趣或者心情去进行“回顾、反思”吧。
     
      更加合情合理的选择,似乎应该是:审视——自我审视。目的是为了正视——正确自我评价。很可能从一开始,《行政诉讼法》就注定是先天不足的。
     
      不错,发展的的确确是硬道理。但是,目标是操控、把握发展,而不是任其野蛮生长。
     
      关于这一话题,感兴趣者,可以参阅拙作《行政诉讼的过去与未来——读〈改革开放四十年行政诉讼的成就与展望〉》,发表于北大法律信息网。
     
      “如果说1989年《行政诉讼法》制定前后分别代表行政诉讼法研究的1.0和2.0时代,那么随着这部法律在2014年修改,行政诉讼法研究进入了它的3.0时代。”
     
      请看清楚:在该文中同时出现了“《行政诉讼法》”与“行政诉讼法”这两种表达形式。还是希望该文作者能够澄清一下此二者之间的关系。
     
      如果仅仅是针对《行政诉讼法》这部有形的特定法律而言,那么按照事理逻辑来看,就应该将对《行政诉讼法》的研究划分为两个阶段,而不是三个阶段。理由如下:立法前与立法后,研究的对象是同一的(即《行政诉讼法》);修改前与修改后(特指重大修改,到目前为止,只有一次。小修小改则忽略不计),研究的对象也是同一的(即修改后的《行政诉讼法》)。如果按照该文作者的自我逻辑来看的话,那么也应该是划分为四个阶段:立法前、立法后、修改前和修改后,而肯定不该是三个阶段。要么就应该是两个阶段,要么就应该是四个阶段,而3.0时代,这一断代则很成问题。
     
      如果还应该考虑与《行政诉讼法》密切相关、无法分割、形影不离、配套出台的具有中国特色的美其名曰“司法解释”的话,那么对行政诉讼法律制度进行研究的对象可就会明显增多了(恕不在此逐一列示)。
     
      问题是:在对行政诉讼法律制度进行研究的时候,能够对“司法解释”视而不见、不予理睬吗?
     
      也许,有很多同行都会同意:那些“司法解释”在司法实践中的作用丝毫也不逊于甚至远远大于高度原则、抽象、概括的《行政诉讼法》。它们似乎不是配角,而俨然已经成为主角了。
     
      几点几代,这当然是幽默、谐趣的表达方式。但是,在成员众多的行政法律规范家族中,代际划分还真不是一件容易的事情。
     
      “即使在行政法学研究日益多元化的今天,行政诉讼法研究仍然是行政法学研究的最大方阵。”
     
      由此观之,该文作者的结论相当明确:行政诉讼法研究从属于行政法学研究,行政诉讼法从属于行政法学。对此,鄙人当然是不敢苟同的。
     
      “一些学者反映,‘行政诉讼文章不好发!’我想,这可能有两方面原因:纵向看,很多问题研究过了,要在满是脚印的沙滩上留下一个鲜明的足迹不容易;横向看,不同的学术主题存在竞争,对新领域的研究更容易获得人们的注意。”
     
      该文作者明显是在偷换讨论对象。
     
      拾人牙慧、步人后尘,当属作品不佳。这样的文章,不是“不好发”,而是不能发、不该发。这一结论虽然没有创新价值,但却仍有实用意义。这怎么能够成为“行政诉讼文章不好发”这一现象的恰当原因呢?
     
      “历史相对久远的行政诉讼法研究必须焕发新气息,才能吸引优秀学子的目光。”
     
      请问:与什么相比较,行政诉讼法研究可以被认为是“历史相对久远”?难道是与行政法学研究相比较吗?学科领域,无论历史是否久远,均可以产生新颖独到的研究成果。难道如数学、物理学、化学等等“历史相对久远”的学科领域,就不能够“吸引优秀学子的目光”了吗?
     
      一、来自司法实践的规范问题
     
      “对特定研究者来说,挑战在于能否抓住实践中的‘难点'’痛点‘。”
     
      对于真正的研究者的真正挑战,来自于能否发现真问题或者实问题,而不是自作多情、无病呻吟。
     
      (一)行政诉讼规范研究的课题
     
      1.行政协议的法律适用
     
      “这次《行政诉讼法》修改,行政协议在传统的公法领域占领了一个滩头。”
     
      这可真是一语道破天机、一不留神说出了实话:这分明就是在跑马占地、争抢地盘。
     
      “这为法院审理行政协议案件提供了基本的法律依据,但也给法律实务界和理论界留下了诸多的问题。”
     
      这恐怕也就是那些不靠谱儿、不着调儿的立法者的一厢情愿、黄粱美梦。
     
      请问:哪个法院、哪位法官敢于仅仅依凭这一荒唐可笑的法律规定就去受理、审理所谓的行政协议案件?
     
      立法者的这一率性、任性之举,可真是难为了法律实务界和法学理论界的从业人员们。这使我联想到了一则传统相声《扒马褂》(具体内容,搜索一下,您就知道),有这样一句经典台词(仅仅是大意,而非原话):我的大青马跳到茶杯里,给烫死了。接下来就要由理亏于该人之人挖空心思、绞尽脑汁去为其打圆场了(这就是该则相声的精彩之处)。
     
      您说:这不是“故意”难为人嘛!
     
      中国立法者在拉完屎之后的屁股,可真是不好擦呀!
     
      “最大的问题可能在于行政协议的外延内涵仍不确定:土地使用权出让合同是不是行政协议?政府采购合同应不应当纳入行政协议?行政机关在什么意义上享有’行政优益权‘?”
     
      拜托!就在“行政协议的外延内涵仍不确定”的前提下,立法者就敢于迫不及待的大笔一挥,悍然宣称:这事儿归行政审判庭管。搞搞清楚:民事审判庭,那也是您的亲儿子呀!
     
      如果没有搞错的话:制定或者修改《民事诉讼法》与《行政诉讼法》的全国人大代表,一准儿是两拨儿人。因此,也就并不存在自己抽自己的情况。
     
      弱弱的问一句:在近三千人的全国人大代表中,到底有几个人真正理解、明白《民事诉讼法》与《行政诉讼法》到底是怎么一回事儿呀?
     
      国有土地使用权出让合同和政府采购合同的性质早有定论,它们可是一直都是按照民事合同进行认定并进行审理的。
     
      不清不楚、不明不白的“行政优益权”(就是行政机关享有优先受益的权利的意思),根本就违背包括行政法学在内的公法法学的基本原理(拥有国家权力的机关根本就不应该因行使国家权力而享有权利)。
     
      “这些问题有待行政法与民法等其他法律部门正面对话,也呼吁学界对公法与私法的划分做出一个融贯、清晰、有说服力的回答。”
     
      此话说的非常好!关于这些问题,显然不能仅仅听从行政法领域的一家之言(鄙人作为行政法学的一位从业人员,当属异类——对此一直持否定态度),而当然还要充分倾听来自民法领域的不同声音。绝对需要“正面对话”:当面锣、对面鼓——是骡子是马,拉出来遛一遛;瘸不瘸,走两步。
     
      关起门来称大王,那可算不得英雄好汉。
     
      关于公法与私法的划分,应该算是一个“历史相对久远”的经典话题。据我推测:在理论上,应该不乏“融贯、清晰、有说服力的回答”。至少,将所谓的“行政协议”纳入到行政诉讼的受案范围之中,肯定是公然违背最为基本、最为基础的公法常识的。在这一个具体问题上,不应该产生争议。《行政诉讼法》的修改者(其实应该是起草者),错的也太夸张了。
     
      “行政协议进入公法,还带来了其他问题:行政协议纠纷的解决能否适用仲裁?行政机关作为协议一方,能否提起诉讼?这也提出了行政协议纠纷解决机制的大问题,对原有的行政诉讼理论体系和法典体系都可能带来一定冲击。”
     
      应该为该文作者点赞!
     
      该文作者从另外的两个角度分别迂回包抄,用“两头儿堵”的方法将某些人置于窘迫尴尬、进退维谷的境地。
     
      将行政协议纳入公法,这可算不上是一次“冲击”,充其量也就是一次不痛不痒的躁动、骚动。
     
      缴械投降、改弦更张,这就是那些试图在所谓的行政协议问题上改革创新人士的必然结果。
     
      “如何判断行政协议的效力,这个古老、难解的问题将成为又一块’法律的沼泽地‘。”
     
      拜托!真正的行政协议(其本质就是其中一方为行政机关的民事协议),有可能古老。但是,具有公法性质的所谓的行政协议,还古老吗?
     
      应该可以看出:该文作者是在以极其拐弯抹角、相当悠扬婉转的方式在对行政协议问题表达不同意见。
     
      有人暧昧,我却明朗。
     
      2.法律授权组织作被告
     
      “新《行政诉讼法》更加明确地肯定了行政机关以外组织行使行政职权的情况,把授权主体扩大到规章授权组织。”
     
      拜托!修改后的《行政诉讼法》,能够被称为——“新《行政诉讼法》”吗?换届后的政府,能够被称为——新政府吗?通过正常途径更换国家领导人之后的阶段,能够被称为——新阶段吗?如果上述问题的答案都是肯定的话,那么这个“新”,恐怕也就太多了、太滥了、太烂了,也就太不值钱了吧?
     
      用我的话来讲:“把授权主体扩大到规章授权组织”,这纯粹就是将耍流氓进行到底的节奏。
     
      “它没有解决的问题是,党组织行使行政职权的情况怎么处理?随着党政机构统筹设立,这个问题变得更加突出。”
     
      这一条款的修改,当然不会直接解决“党组织行使行政职权的情况怎么处理”的问题。能否解决这一问题,取决于如何明确界定被授权组织的内涵和外延。
     
      如果未来的发展趋势真的是“党政机构统筹设立”的话,那么反倒是一件天大的好事!党政统筹的结果,就一定会是党政合体、党政不分。这岂不快哉!“党组织行使行政职权”,那不就是与之对应的行政机关行使行政职权嘛!关于起诉谁的问题,便不攻自破、迎刃而解了。
     
      “这一裁定有可能把党组织的行为导向一个’无法的空间‘,引发了许多人的忧虑。”
     
      拜托!该文作者的言外之意似乎是:党组织的行为一直都是处于一个——有法的空间。敢问:这是事实吗?请教:有哪一个党组织曾经成为过任何种类诉讼的被告?再请教:是不是每一个党组织都具有法人资格?
     
      看来,我还真是一个法盲呀!
     
      如果没有“这一裁定”的话,那么是不是就不会引发许多人的忧虑了呢?
     
      “但如果党组织的某些行为可以进入行政诉讼,界限又在哪里?”
     
      可问题是:这种“如果”可能会存在吗?这种现象可能会出现吗?根本就不需要最高法院出手,鄙人就可以代劳——进行个人解释:党组织作出的具体行为和抽象行为,一般均不适用《行政诉讼法》的规定。
     
      最高一级的行政机关——国务院,应该不会坐在行政诉讼的被告席上。最低一级的党组织,似乎也不太可能会坐在行政诉讼的被告席上。
     
      “’法律授权组织‘理论带来的另一个问题是,一些社会团体、事业单位对其成员的管理统统被作为’行政行为‘,适用行政法的一般原则和《行政诉讼法》的规定。一些学者已经注意到它们与一般行政管理行为的区别,主张分开,但其理论依据和适用边界同样有待澄清。”
     
      哇塞!也不知道此处的“一些学者”是否包括鄙人在内?因为鄙人一贯认为“它们与一般行政管理行为”存在着本质“的区别,主张分开”。
     
      当然是我在自作多情!因为鄙人的全部拙作(共有六百余篇)都只能发表于胸怀无比宽广的北大法律信息网上,而根本就没有资格见诸所谓的学术核心期刊中,因此也就绝对就不可能会进入诸如该文作者一样的所谓的专家学者的视野之中。
     
      应该可以看出:该文作者是在以极其拐弯抹角、相当悠扬婉转的方式在对授权组织问题表达不同意见。
     
      有人暧昧,我却明朗。
     
      3.新型权利的诉讼保护
     
      “《行政诉讼法》将诉讼保护的利益从原先的’人身权、财产权‘扩大为’人身权、财产权等合法权益‘。”
     
      从“人身权、财产权”这一表述,改为“人身权、财产权等合法权益”这一表述,其实并没有在本质上进行变动。关于这一问题,鄙人已经另有详细论述(实在是万分抱歉!年龄增长,记忆减退。由于鄙人拙作众多、几近等身,到底是在那一篇文章中,我自己真是想不起来了。当然,我更是绝对没有时间去逐一核查。敬请谅解!),此不赘述。
     
      “这一改变对实践的影响可能并不明显,但对理论的冲击比较大。”
     
      但愿如此!
     
      如果真的“对理论的冲击比较大”的话,那就足以说明原有的理论体系是多么的腐朽、僵化。
     
      “在此之前,法院已经逐步但有限地接纳’受教育权‘’知情权‘’环境权‘的概念。”
     
      由此足见:法院对“人身权、财产权”的本质内涵的理解,是多么的狭隘、呆板。居然将“’受教育权‘’知情权‘’环境权‘”视为是对“人身权、财产权”的拓展和突破。
     
      “然而,一旦法院的大门真正打开,发现有更多的利益诉求举着各种各样的牌子等候在法院门口,要求进入法院。”
     
      真正被扩大打开的,不是“法院的大门”,而是行政诉讼受案范围的大门。
     
      由此也可得知:作为行政相对人的全体社会公众(也包括他们的专业或者非专业的诉讼代理人)也统统都走进了被明示或者暗示的思维怪圈——“更多的利益诉求”原本并不属于“人身权、财产权”的范畴。
     
      原来,有那么多的被侮辱与被迫害的权利人,一直都是被法院堂而皇之的拒之门外的!
     
      “宪法学者关心,宪法权利如何进入行政诉讼?从事人权研究的人关心,人权公约对于诉权有何影响?”
     
      该文作者明显有些过虑了!
     
      在现实中,普通的一般的行政主体(包括行政机关和被授权组织)只能够作出普通的一般的具体行政行为,恐怕他们和它们还很难会触及真正的“宪法权利”(应该是宪法性权利,而不应该是在宪法中被提及的权利)。
     
      至于国际公约与国内法的关系,已经早有定论。
     
      “来自司法实践的迫切问题则是,举报人、控告人在什么情况下具有起诉资格?”
     
      关于这一原本应该是相当基本、基础的问题,鄙人在很早以前就已经进行过具体论述,此不赘述。
     
      “所有这些问题归纳起来,给行政诉讼法学研究提出了一个基本的问题:确定原告诉权的依据是什么?”
     
      这当然应该是从创立行政诉讼制度的那一天开始就早已存在的根本问题。除了最为基本的法律纠纷、利害关系等因素之外,最为重要的当然应该是具体行政行为的样态种类这一因素,而肯定不应该是行政相对人的权利种类这一因素。
     
      应该可以看出:该文作者是在以极其拐弯抹角、相当悠扬婉转的方式在对权利类型问题表达不同意见。
     
      有人暧昧,我却明朗。
     
      4.立案登记制
     
      “立案登记制的采用是这次行政诉讼改革直接影响最大的一项措施。它在2015年实施当年,就把全国一审行政案件的数量提高了一半多。行政诉讼’立案难‘因此大大缓解,但它在短期内也带来了人少案多的矛盾。”
     
      原来如此!
     
      所谓的“立案难”,说来说去、闹了半天,原来症结在相当大的程度上就在于立案审批制上。
     
      俗语:阎王好见,小鬼难缠。
     
      有太多的当事人都是倒在了立案这一看似无足轻重、实则决定进退的环节上。
     
      此外,需要特别说明的是:立案登记制的采用(这确实只是不限于行政诉讼改革的整体诉讼制度改革的一项重大措施)与《行政诉讼法》的修改,此二者之间没有直接关系。
     
      在如此重大的改革举措面前,就请不要再拿“人少案多”这样的“家庭内部矛盾”来说事儿了。
     
      “一些当事人轻率地提起大量琐细、重复的诉讼,更让一些法官感到头大。”
     
      请问:“一些”,到底有多少?“大量”,到底又有多少?
     
      琐细诉讼,根本就没有问题;而重复诉讼,则确是问题——当然应该在禁止之列。
     
      至于“轻率”,这可不是可以随意强加于人的帽子。
     
      某些法官是否会因此感到不适,这恐怕已经远远超出了本论题的范围。
     
      “立案登记制如果不是’有诉必立‘,那么’不予受理‘与’驳回起诉‘的界限如何掌握?’滥用诉权‘如何判断?’驳回起诉‘是否需要开庭?”
     
      请务必要搞搞清楚!在“有诉必立”与“不予受理”和“驳回起诉”之间,根本就没有任何的不和谐之处。
     
      至于“不予受理”与“驳回起诉”之间界限,当然应该按照法律和法理去掌握了。
     
      说句实话:“滥用诉权”,极难判断。有句忠告:轻易不要对“滥用诉权”进行简单粗暴的判断。
     
      按照道理和法理,“驳回起诉”,当然应该开庭审理。
     
      应该可以看出:该文作者是在以极其拐弯抹角、相当悠扬婉转的方式在对立案登记问题表达不同意见。
     
      有人暧昧,我却明朗。
     
      5.行政机关负责人出庭
     
      “哪些案件应当有负责人出庭?负责人如果不能出庭,是否应当作出解释?法院对其解释是否应当予以审查?”
     
      拜托!法律的规定可不是——部分案件应该有行政机关负责人出庭;法律的规定可没有——对“负责人如果不能出庭”的情况作出例外处理;法律的规定可没有——给予行政机关作出解释和法院能否对其解释进行“审查”的机会。
     
      “他们会’挑选‘哪些案件出庭?负责人出庭案件的处理结果如何?负责人出庭对行政执法有多大的推动?”
     
      等会儿!敢情行政机关负责人还能够“挑选”中意的部分案件出庭呢?看来,是否出庭,已经成了行政机关负责人可以自由裁量的事情了。
     
      后两个问题,确实是需要由事实来回答的极佳问题。如果这两个问题的答案是——有它不多、无它不少的话,那么这项制度的存在意义可就大可疑问了。
     
      “在这些规范问题之外,行政机关负责人出庭的实际效果同样值得关注。这些都需要精细的观察才能回答。”
     
      怪哉!之前提出的“负责人出庭案件的处理结果如何?”和“负责人出庭对行政执法有多大的推动?”这两个问题,不恰恰就是“行政机关负责人出庭的实际效果”的问题吗?怎么能够算是“规范问题”呢?
     
      要想回答这些问题,“精细的观察”显然是不够的,当然还需要客观的统计。
     
      应该可以看出:该文作者是在以极其拐弯抹角、相当悠扬婉转的方式在对行政机关负责人出庭问题表达不同意见。
     
      有人暧昧,我却明朗。
     
      6.规范性文件的审查
     
      “规范性文件的审查标准不是一个新问题,在《行政诉讼法》加入审查条款后似乎得到前所未有的重视。”
     
      实在是搞笑!在《行政诉讼法》加入审查条款之前,规范性文件的审查标准怎么可能不是一个新问题呢?在法律尚没有赋予法院附带审查规范性文件的权力的情况下,规范性文件的审查标准又怎么可能会是一个老问题呢?
     
      在行政法学理论界,规范性文件的审查标准当然不是一个新问题了。在行政法律实务界(特指在行政复议制度下),规范性文件的审查标准当然也不是一个新问题了。但是,在行政诉讼法学理论界和行政诉讼法律实务界,在《行政诉讼法》加入审查条款后,规范性文件的审查标准的的确确是一个新问题。
     
      不重视,那绝对是不行的、不可能的。现实的需要、诉求就放在那里,根本无法躲避、回避呀。
     
      “然而,法院对规范性文件的审查仍然缺乏经验,多数时候过于谨慎,偶尔又犯冒进。”
     
      大姑娘上轿——头一回,清一色都是新手上路,怎么可能会不“缺乏经验”呢?
     
      处男遇上了处女,不是“过于谨慎”、就是急躁“冒进”。这简直就是必须的。
     
      “在华源医药诉商标局案件中,北京市知识产权法院审判委员会满席审理后,大张旗鼓地宣布工商总局规章的一个条款不予适用,结果给商品评审带来了一阵混乱。该判决在北京高院搁了两年,最后被撤销,商标局’二审惨胜‘。”
     
      好一个“满席审理”!请问:按照中国的诉讼法律规定,审理案件的主体,到底是法庭呀?还是所谓的审判委员会呢?到底是开庭审理呀?还是开“会”审理呢?
     
      有没有搞错!这分明是一起“参照”规章的案件,怎么能够给当成附带审查规范性文件的案件来举例呢?行政诉讼法学的基本常识:“参照”规章与附带审查规范性文件,是性质截然不同的两码事儿。该文作者可真是醉了。
     
      其中的“商品评审”,疑似打字错误,似应改为:商标评审。
     
      在个案审理中,法院经过审慎考虑,决定不予适用某个规章(整体或者局部),这一做法完全合情合理、于法有据。即使是在裁判文书中“大张旗鼓地宣布”某个规章(整体或者局部)不予适用,也最多就是略显不妥罢了。绝对不能因此而撤销该裁判结果。
     
      这样的裁判结果,虽然不能直接否定相应的规章(整体或者局部)的效力,但却完全有可能会给相关的行政管理工作带来某种程度的“混乱”。在相同情况、相同对待的制度背景之下,类似的案件会使相关的行政管理机关焦头烂额、不堪其扰。甚至可以认为:法院明确宣布不予适用的某个规章(整体或者局部),在事实上而非在法律上,就已经产生了直接否定其效力的结果。
     
      除非北京市知识产权法院这一高调宣布的决定(实在抱歉!鄙人确实是无暇去认真查找、阅读、评析这一案件。都是时间稀缺导致的)在法律上是不能成立的。否则的话,这将是一起具有划时代意义的经典案件。
     
      从该文作者字里行间的表述中(请注意“搁了两年”和“惨胜”等细节),难免不令人对二审判决的公正性产生无限遐想。当然,在法学和法律上,仅有遐想是远远不够的。
     
      “法院认为规范性文件与上位法相抵触的判断标准是什么?法院认为规范性文件明显不当的,是否能够不予适用?实践中,法院对规范性文件的审查将会采取什么姿态?”
     
      判断规则抵触,没有客观标准。绝非通过文字比较、发现表述差异即可毕其功。
     
      判断是否存在规则之间的相互抵触,这绝对是一项具有极高技术含量的工作。只有弱智才会认为:只要是长得(即规则的文字表述)不一样,就肯定构成抵触。拜托!法律人除了眼中能够看到法律规定之外,心中还应该存有法律精神。仅仅认识文字、能够阅读的人,还没有资格成为法律人或者法学人。
     
      该文作者的思维足够精细,格外小心的将“抵触”与“明显不当”剥离开来。值得点赞!
     
      关于“明显不当”,鄙人曾经专文详尽论述过。感兴趣者,请参阅拙作《论学术行为“明显不当”——读〈论行政行为“明显不当”〉》(发表于北大法律信息网)。真是无巧不成书,《论行政行为“明显不当”》,恰好也是该文作者的另一篇大作。
     
      该文作者提出的第三个问题,最为精彩!在实践中,法院对规范性文件的审查到底会采取什么姿态???
     
      感谢该文作者在前文刚刚给大家介绍了一个经典的“反面教材”——“华源医药诉商标局案”(特别说明:该案不是附带审查规范性文件的案件,而是“参照”规章的案件。但是,附带审查与“参照”,此二者在行为本质上是相同一致的)。北京市知识产权法院,用赞美之词来说就是:敢为天下先!用贬抑之词来说就是:莽撞不知死。二审法院(北京市高级法院)作出的终审裁判,不仅教训了一审法院(北京市知识产权法院),而且也教育了全体国民(其中似乎也应该包括全国各地各级法院的同行们)。
     
      还用我再多说什么吗?在实践中,法院对规范性文件的审查到底会采取什么姿态,读者诸君应该已经能够猜到答案了。
     
      最标准、甚至最正确的“姿态”就是:实在是不好意思!经过我们的慎重审查,没有发现任何问题。
     
      当事人如果对此不服而提起上诉的话,二审法院完全可以照方抓药、再来一次:实在是太不好意思了!经过我们格外慎重的审查,还是没有发现任何问题。
     
      当然,上例只是因为以下犯上(北京市知识产权法院仅仅是区区正局级,而国家工商总局则至少是副部级,就连北京市高级法院——副部级也要礼让三分)而自蹈死地的样板。如果审查者(即受案法院)的地位高于被审查者(即规范性文件的制定者。在理论上,就连最低一级——乡科级的行政机关也可以制定规范性文件)的地位的话,那么结果则可能会有所不同。
     
      应该可以看出:该文作者是在以极其拐弯抹角、相当悠扬婉转的方式在对规范性文件的审查问题表达不同意见。
     
      有人暧昧,我却明朗。
     
      7.司法审查标准
     
      “这次《行政诉讼法》增加了一个新的司法审查标准,即行政行为明显不当。……这一规定也给本已混乱的审查标准体系带来新的复杂因素。如何厘清各种审查标准之间的关系,需要更多探讨。”
     
      好一个“这次《行政诉讼法》”!难道还会有——那次《行政诉讼法》吗?
     
      关于这一问题的一种探讨,感兴趣者,请参阅拙作《论学术行为“明显不当”——读〈论行政行为“明显不当”〉》(发表于北大法律信息网)。
     
      “司法权与行政权如何平衡其微妙的关系,也值得关注。”
     
      这显然既不是法律问题,也不是法学问题,而是不可回避的现实问题。
     
      请问:在今日之中国,司法权与行政权之间是平衡的关系吗?如果是需要平衡的话,那么也一定是一种不平衡的平衡。
     
      应该可以看出:该文作者是在以极其拐弯抹角、相当悠扬婉转的方式在对司法审查标准问题表达不同意见。
     
      有人暧昧,我却明朗。
     
      8.裁判方式
     
      “情况判决、无效判决、因为程序轻微违法而确认违法、履行判决与给付判决的关系以及调解的适用,都有许多文章可做。”
     
      该文作者眼光敏锐、思维老辣。
     
      关于情况判决,鄙人在不久前又有了一种新的发现:确认合法并予以撤销。其适用对象是:在作出具体行政行为之时,由于各种各样非行政相对人恶意的主观因素的限制,致使某个或者某些客观事实不能呈现,而在具体行政行为生效后,某个或者某些客观事实又得以呈现。
     
      当然,这仅仅只是鄙人的一孔之见,还望各位同行师友能够批评指正。
     
      具体行政行为的违法与具体行政行为的无效,因为缺乏明确、客观、可操作的判断标准而难以清晰区别。
     
      如果不能根本解决因为程序违法而确认被诉具体行政行为违法的善后事宜问题(说白了就是:能不能“换个姿势、再来一次”)的话,那么再去研究“因为程序轻微违法而确认违法”的问题,就没有什么特别必要了。
     
      履行判决,是针对行政不作为而设计的判决类型。而所谓的给付判决,则缺乏明确的针对性。特别需要指出的是:司法机关千万不能去代替行政机关,司法裁判千万不能去代替行政决定,司法机关千万不能要求行政机关去具体如何作为。
     
      行政诉讼绝对排斥“调解的适用”,这就是鄙人对此问题斩钉截铁的态度。早有论及,此不赘述。
     
      愚以为:所谓的变更判决,就大有文章可做。鄙人强烈反对设置变更判决。早有论及,此不赘述。
     
      应该可以看出:该文作者是在以极其拐弯抹角、相当悠扬婉转的方式在对裁判方式问题表达不同意见。
     
      有人暧昧,我却明朗。
     
      9. 非诉执行
     
      “与非诉执行案件的庞大数量相比,学界对它的研究相当不足。”
     
      司法强制执行(执行对象包括司法裁判和非司法裁判),对于如此重要且必要的领域,学界居然就没有人(与众不同的鄙人除外)发声:呼吁进行专门立法——《司法强制执行法》。
     
      这可真是法学界和法律界的整体悲哀!
     
      “法院在作出准予或不准予执行的裁定前,是否应当听取当事人意见乃至举行听证?法院不准予执行的界限如何掌握?法院错误裁定的后果由谁承担?法院准予执行后,应当由谁执行?这些问题都值得重新探讨。”
     
      这些问题,提得很好!
     
      面对比这些问题多十倍、多百倍的相关问题,听凭长期存在、根本无人理睬。难道还不应该对此进行专门立法吗???
     
      应该可以看出:该文作者是在以极其拐弯抹角、相当悠扬婉转的方式在对非诉执行问题表达不同意见。
     
      有人暧昧,我却明朗。
     
      (二)规范研究的方法问题
     
      “案例研究近几年蓬蓬勃勃,蔚为大观。从较早时期的’判例解读‘到多位学者倡导的’判例研读‘,法学研究不断精细深入;从解剖麻雀式的’个案分析‘到汇集众多案例的’类案分析‘,法学研究的视野也在扩大。”
     
      诸位请看:这就是目前中国“蓬蓬勃勃,蔚为大观”的案例研究的真实现状。从“判例解读”到“判例研读”,那不就是扯淡的文字游戏嘛!从“个案分析”到“类案分析”,那不就是弱智的文字堆砌嘛!
     
      强烈建议诸位屈尊、拨冗浏览一下独树一帜、自成一格的左氏评析公报案例的相关文章(均发表于北大法律信息网)。那绝对是针针见血、招招致命,没有花拳绣腿、只有真刀实枪。
     
      没有正确的世界观和方法论指引的所谓的学术研究,只能沦为并非出于本意的另类——行为艺术。
     
      “但现有的案例分析主要还是服务于规范分析,剖析案例中蕴含的法理或者描述法院的一般做法。”
     
      在案例分析时,“剖析案例中蕴含的法理”,这是绝对必要的。但是,却不能仅限于此、满足于此。真实案件的灵魂,既不是法理,也不是法条,而是鲜活各异的具体案情。如果不能把法理、法条和案情有机融合、融汇在一起的话,那一定是苍白无力的分析——机械说教,肯定无法使人信服。
     
      质疑和批判,是学术的灵魂。甚至,也是某些法律实务工作的指针。至少作为一名卓越的以专业见长的律师,绝对不可能不是质疑和批判的顶尖高手。
     
      相当遗憾的是:有太多的功成名就的所谓的专家学者,在质疑和批判方面,居然是庸庸碌碌、无所作为。
     
      “例如,以生动活泼的方式叙述台前幕后故事、通过故事给人启发的案例研究;像叶俊荣教授等倡导的,对一个案例进行多层次、多角度的深度分析,为行政管理的改进提出建议;在类案研究的基础上,利用新的检索技术对数以千计、万计甚至更多的案件进行’众案分析‘,以窥全豹。”
     
      切记:频繁更换马甲,并不是真正的学术活动。
     
      第一种情况,当属“普法”类通俗读物;第二种情况,当属法学专业以外的其他学科(或者跨学科)、其他类别的作品;第三种情况,当属信息检索学或者统计学的作品。
     
      所有这些工作、这些努力,可能都是有益的,但是,它们也确实对提高案例分析研究本身是没有直接助益的。
     
      “与所有研究一样,案例研究需要清晰的问题意识和创新意识,而不是以案例来注释教科书上的原理。”
     
      这当属应该达成共识的真知灼见!
     
      在现实中,案例分析研究更为常见的做法是:用理论作品上的现成结论去机械呆板的套用案情。
     
      “案例研究如何沟通事实与规范的鸿沟,也是一个永恒的问题。”
     
      事实,这不是问题;正确、准确的认定事实,这才是大问题。
     
      规范,这不是问题;正确、准确的理解规范,这才是大问题。
     
      只有同时成为认定事实和理解规范的行家里手,才有可能会走上公正裁判的康庄大道。请千万不要忘记:影响公正裁判的因素,除此之外——还有很多。
     
      “从一组案例中也许能够得出法院事实上是怎么做的,接下来要得出法律是什么样的,那是研究者需要警惕的。”
     
      我始终坚持认为:法律人或者法学人,绝对不应该是法律的奴隶。不是立法者的法律人或者法学人,也绝对可以、可能通过各种各样的方式去影响甚至决定立法。法律人或者法学人,不应该仅仅成为法律王国、法律家园的消费者、享用者,也应该成为助推法律成长的创造者、贡献者。
     
      “学理阐释具有说服的力量,但归根到底依靠的是法律共同体的共识。”
     
      某个理性表达,对其他理性之人应该“具有说服的力量”。
     
      请千万不要搞错!共识,当然应该是结果,而不应该是原因;当然不应该是“依靠”的对象,而应该是合意的产物。
     
      “不幸的是,我们生活在一个共识稀薄、’通说‘匮乏的时代。遇到学界观点分歧时,学理阐释的力量大大减弱,以’通说‘去压倒辩论对手近乎缘木求鱼。”
     
      同样都是深感不幸,但是,关于不幸的原因,我的观点与该文作者的观点却恰恰截然相反:我们置身于一个高度共识、“通说”横行的时代。
     
      难道“以’通说‘去压倒辩论对手”不应该就是“缘木求鱼”——死路一条吗?该文作者的言外之意:难道正确的做法就应该是“以’通说‘去压倒辩论对手”吗?在现实中,难道“以’通说‘去压倒辩论对手”而大获全胜的现象还太少了吗?
     
      “把某个群体的意见——在别人看来就是偏见——强加给别人,不是理性辩论的态度,基本上也是没有效果的。正确的方法是,正视不同的观点,寻找分歧的源头,从源头处说起。”
     
      强加于人,这当然不是理性辩论。请问:什么人可以强加于人?是您吗?是我吗?是读者诸君吗?答案简单明快:强势者。再请问:用什么去强加于人?是一孔之见吗?是各抒己见吗?答案简单明快:由强势者确立的“通说”,或者干脆就是长官意志。还要请问:强加于人真的是“没有效果”吗?您这显然是不给人家强势者面子的观点呀!可不争的现实却是:绝大多数弱势者不能、不敢不给足人家强势者面子。
     
      我猜想:能有如该文作者般的铮铮铁骨、浩然正气的人,应该不会很多吧?
     
      有太多的问题,不要说“从源头处说起”,就是从痛说革命家史开始,也是说不清楚的。
     
      请至少不要做如下奢望:非理性之人可以理性;充分理性之人可以轻易改变观点。
     
      “例如,讨论行政协议的范围,就不能不倾听民法学者、民事法官、政府特许经营者、人大法工委等各方法律行动者的意见。”
     
      何必踏破铁鞋、无需舍近求远。请不要遗漏远在天边,近在眼前的如左明般的行政法学“异类”学人。
     
      我仰天长叹!可叹的不是发表我的作品的媒体平台的影响力,而是我自己的学术研究的真功力。
     
      “学理阐释也不应限于引用学术前辈的论断,关键是寻找能够通往人心的道路。”
     
      应该逐渐达成共识:“引用学术前辈的论断”,这是最大的学术研究的误区。先在的文明成果,当然可以利用、当然应该利用。但是、但是、但是,却绝对不能够以在自己的作品中直接正面“引用”的方式去利用!此乃学术大禁、大忌!!!
     
      人心,又有谁能说清楚到底是什么呢?我所寻求的是通往理性的道路。
     
      “中国学界注重对发达国家法律制度和学说的介绍,也热衷于引用外国法文献,把它们作为论证规范命题的一种方法。但外国的制度学说与中国的情境差异,暗示了比较法的弱点。”
     
      崇洋媚外、邯郸学步,这的的确确是相当一部分中国学者改善生活水平、提高自身地位的利器和法宝。为什么会如此呢?原因很简单:因为他们没有自我意识、没有独立创见。除了照猫画虎、东施效颦之外,就什么也不会了。
     
      中外差异,那可是全方位、无死角的。那还怎么能够说是“暗示”呢?那分明就是:秃子头上的虱子——明摆着。
     
      “例如,’保护规范理论‘在多大程度上能够用于解决中国行政诉讼的原告资格问题,首先需要辨析该理论的来龙去脉。这样的研究是有较高门槛的。迄今为止,能够用一手文献做深入研究的并不多见,能够系统阅读相关文献并融汇运用的则少而又少。多数的文献引用只是寻章摘句,所引文献往往缺乏代表性,甚至引注的格式都写不对。”
     
      该文作者对于吸收、借鉴外国理论这个热门问题,保有高度的学术警惕性和自觉性。值得点赞!
     
      我理应坦白交代一下:对于这一“高、大、上”的理论,本人闻所未闻、完全无知。即便如此,我依旧会说:还是省省吧!
     
      打冷眼一看,我就可以明确指出:除了借光、揩油和蹭热度之外,移植或者拿来该理论,基本上就是扯淡活动。
     
      这,就是学术敏感性!
     
      中国的实践,为什么就不能产生中国的理论呢?既不是中国的原有理论不行,也不是外国的相关理论更行,而是中国的体制和中国人的脑子出了问题。
     
      “今后,这方面可能需要更多的学术分工,专题的外国法研究将基本上留给少量有良好外国法背景的学者。介绍者则需要深入参考国法律的具体背景、实际情况和各方意见,做真正的比较法研究。”
     
      除了应有的学术分工之外,当然还应该逐步建立、健全日趋细化的学术作品的分类、分级制度。
     
      翻译、转述、介绍、编辑等等,是作品的不同属性,切切不可混为一谈。以论文面貌出现的资料汇编或者文献综述,也应该被驱逐出论文的行列。
     
      二、面向制度改革的理论研究
     
      “经过这一轮修改,《行政诉讼法》将会稳定一段时间,几年之内不太可能再次修改。”
     
      为什么是“这一轮”呢?为什么不是——这一次呢?难道轮与次是相同的吗?
     
      请务必要搞搞清楚!这一次(而不是“这一轮”)的修改——时间间隔长达四分之一世纪——二十五年之久。“几年之内不太可能再次修改”,这话明显不像是出自法学专家之口。因为几乎任何一个优秀的法学专业的本科生,基于这一现实,都会、都能、都敢放出这样的话来。
     
      中国法律的修改,看来是富于节奏感的。是否应该修改,这一点不重要;而是否是时(请注意:不是——适时。是时,是指是到了应该的时间)修改,这一点则很重要。
     
      中国的法律,永远是处于“带病作业”的状态!
     
      该不该治病,是由病人自己来决定的。
     
      “假如再次修法,学界是否做好了足够的理论准备,社会是否形成了足够的共识?”
     
      鄙人已经将修改前和修改后的《行政诉讼法》分别都给打成筛子了!有文为证,感兴趣者,请参阅鄙人分别撰写的两次解读该法的拙作(均发表于北大法律信息网)。
     
      一枝独秀,很容易;万紫千红,有困难。
     
      请千万不要搞错!立法(包括立、改、废),根本就无需形成足够的社会共识,只要在极其狭小的决策集体内达成基本共识,就足以搞定了。
     
      (一)完善行政诉讼制度的课题
     
      1.行政纠纷解决机制的整合
     
      “我们都知道多种行政纠纷解决机制的存在,也注意到复议、信访与诉讼构成事实上的制度竞争。”
     
      请问:在法学理论上,信访能够算是一种“行政纠纷解决机制”吗?
     
      实在是抱歉!在鄙人的眼中所看到的可不是它们之间的“制度竞争”,而是执法者的利益之争、而是立法者的工具之用。
     
      “如何合理配置各种纠纷解决机制,让它们各得其所,是个大问题。”
     
      鄙人第N次重申:要么根本取缔行政复议制度,要么彻底改造行政复议制度。
     
      “行政裁决与行政仲裁孰优孰劣?是先让行政机关裁决还是让当事人直接去法院进行民事诉讼?什么情况应当复议前置,什么情况允许当事人直接去法院?”
     
      拜托!什么是“行政仲裁”?自成一派的仲裁可以行政化吗?行政的黑手可以骚扰独立的仲裁吗?
     
      如果行政裁决与所谓的“行政仲裁”并不是替代关系的话,那么又有什么理由在此二者之间进行优劣比较呢?
     
      能否废弃行政裁决?能否废弃复议前置?这无疑都是颇为大胆泼辣的想法。当然可以!这就是左某人掷地有声的答案。
     
      “现有的讨论理念的成分比较多,经验的研究比较少;规范的分析比较多,利弊的研究比较少。这可能是决策机关经常觉得学者’没用‘的原因之一。”
     
      没有经验,何来理念?经验,当然应该先于理念。也有例外:他人的理念可能先于自己的经验。
     
      规范的分析,自不必说;而利弊的研究,那可就不是标准的、单纯的法学研究的课题了。
     
      有这样一句歌词(只是大意):女孩子的心思,男孩子不要猜。原因很简单:因为无论怎么猜,都不会猜到,此二者的思维根本就不在同一个频道。
     
      该文作者在浑然不知有用与没用的标准到底是什么的情况下,只能是去胡乱猜测决策机关的想法。
     
      实用主义——利益高于一切、是非无关紧要,这就是通行天下的行为准则。
     
      我敢打赌:如果是于己有利的话,无论是理念、还是经验,也无论是规范分析、还是利弊研究,决策机关都会统统照单全收,进而论功行赏;如果是于己不利的话,那么决策机关当然就会觉得学者是没用的蠢材,甚至还有可能会予以封杀。
     
      该文作者实在是高估了决策者的道德情操和能力水平。
     
      2. 法院设置和管辖
     
      “在上一轮《行政诉讼法》修改和几乎同期进行的司法改革中,设立行政法院的呼声很高,讨论行政法院的文章也频频出现。”
     
      我有点儿晕!请问:“上一轮”,到底是哪一轮呀?到目前为止,《行政诉讼法》的修改,一共有几轮呀?
     
      如果设立行政法院的话,那么最直接的功效可能也就是可以增加一些实职领导岗位。除此之外,在不修改《宪法》、《法院组织法》和《行政诉讼法》的情况下,这一举措只能算是瞎胡闹、乱折腾。
     
      换汤不换药,穿新鞋、走老路,这是包括中国学者在内的很多人的癖好。
     
      “而学术界关注较少的异地管辖、集中管辖、提级管辖和专门法院、跨行政区划法院,到处开花。不同改革方案造成的结果是,法院对行政案件的管辖混乱不堪,老百姓甚至律师都搞不明白要去哪个法院起诉。”
     
      为什么学术界关注较少的对象,反而大行其道、“到处开花”?这一问题确实值得思考。毋庸讳言:学术与现实脱节的现象,大量存在。之所以能够闭门造车,是因为所造之车根本就不需要上路行驶便可以捷报频传、屡获殊荣。
     
      找不到庙门儿,这可不是什么大问题,不过就是多耽误一些工夫而已。要命的问题是:按照现有规则确定的受案法院根本就没有能力(其实是没有胆量)去公正审理案件。
     
      行政诉讼案件管辖所面临的真正问题,显然不在于所谓的“混乱不堪”,而在于——小马拉大车。
     
      “而这种关切要转化为知识上的优势和话语上的强势,行政法学者需要更多的研究和更开阔的视野,不能就理念谈理念、就行政诉讼谈行政诉讼。’纯粹‘的行政法学知识解决不了复杂世界的问题。”
     
      对于影响决策而言,某种关切是否足够优势或者强势,其实并不重要,因为决策者真正在乎、关心的可不是发声者研究的深度和视野的宽度。真正起到决定性作用的,不是研究者宣扬的理念,而是决策者秉持的理念。
     
      不要说行政法学知识了,就是任何学科的知识,都是不能单独解决复杂世界的现实问题的。
     
      学者的使命就是做好学术工作。解决具体的现实问题,已经明显超出了学者的能力范围。
     
      请不要误导学者去作本不该去作的任何事情。
     
      这个世界,在表面上,是由权力者主宰的;然而,在本质上,是由思想者构建的。
     
      3.行政诉讼被告制度
     
      “在中国,被告绝不仅仅是一个名义,而意味着应诉的义务、行政绩效考评和行政责任的承担。谁当被告不但影响外部行政责任的承担方式,也影响内部行政责任的承担方式。”
     
      此言差矣!
     
      被告,肯定“意味着应诉的义务”,但却肯定不意味着“行政绩效考评和行政责任的承担”。被告败诉——唯有败诉,才会意味着“行政绩效考评和行政责任的承担”。
     
      如果被告胜诉也意味着“行政绩效考评和行政责任的承担”的话,那可就太神奇、太美妙了!只要是提起行政诉讼,就一定会给被告不仅是添麻烦,而且还能添恶心。这岂不快哉!
     
      拜托!请教天下同行:什么是行政诉讼被告的——行政责任?什么是“外部行政责任”?什么是“内部行政责任”?法理定义何在?法律规定何在?请不要搞错!请不要拿针对公职人员的行政处分制度来搪塞我。
     
      对于如此重大、天大的问题,法学理论居然失语!法律规定竟然阙如!
     
      但是,毕竟还有一个叫做左明的中国人对此进行了专门研究。感兴趣者,请参阅拙作《行政法律责任与行政权法律责任研究》(发表于北大法律信息网)。
     
      “这种制度安排(特别是复议机关当共同被告)在一定程度上促进了复议机关认真履行复议职责,但看来代价不菲,很可能只是过渡性的。”
     
      这个包袱,绝对够响!
     
      修改后的《行政诉讼法》,诞生了一条奇葩规定——“复议机关当共同被告”。请教该文作者:您根据什么就敢说“这种制度安排(特别是复议机关当共同被告)在一定程度上促进了复议机关认真履行复议职责”?“促进”二字,从何而来?
     
      《行政诉讼法》第二十六条第二款规定:“经复议的案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。”
     
      这就是著名的奇葩规定!
     
      请看清楚:不论是“复议机关决定维持原行政行为”,还是“复议机关改变原行政行为”,复议机关都注定无法逃脱成为被告的命运。这就恰好应了那句俏皮话儿:伸头,是一刀;缩头,也是一刀。被砍头,是铁定没跑儿了。
     
      我怎么看,也有没有看出来“这种制度安排(特别是复议机关当共同被告)在一定程度上促进了复议机关认真履行复议职责”。恰恰截然相反,复议机关面对这种制度安排,合乎逻辑和理性的正常反应当然应该是:去他妈的!反正结果都是一个死(即无论如何都会被推上被告席),老子想怎么复议,就怎么复议。让“认真履行复议职责”见鬼去吧!
     
      我实在是无法不为立法者的荒唐、愚蠢感到羞臊、耻辱!
     
      也不知道“代价不菲”,是何含义?是指什么?
     
      可以斩钉截铁肯定的是:“这种制度安排”必须“只是过渡性”的。
     
      4. 行政诉讼的功能
     
      “有学者曾在’主观诉讼‘’客观诉讼‘的标题下讨论行政诉讼的功能问题。但我觉得《行政诉讼法》的语言更加通俗地表达了行政诉讼制度的双重目标(或者功能):提供权利救济,还是从事行政监督?”
     
      某些学者忸怩作态、故弄玄虚的措辞,明显是“学院派”或者“学究派”的表现,从里到外都透着一股酸腐、霉变的味道。而该文作者朴实无华、简单明快的表达,则更加符合学术作品、学术精神的本真要求。
     
      “在此之外,行政诉讼制度还有其它的功能,例如解决行政纠纷、澄清和发展法律规则、维护统治秩序的合法性。这几个目标之间有时存在一定的紧张,行政诉讼制度究竟何去何从需要整体考虑。然而,一旦进入这个话题,研究者需要仔细梳理、逐一检讨各项制度的定位。”
     
      请问:一把普通的小刀(不是被称为“瑞士军刀”的那种多功能产品),一共有多少种功能?很多人可能都已经猜到:这只是一个智力游戏问题。在现实中,从来也没有人会提出这一问题。甚至,也几乎从来没有人使用过小刀除了切割以外的其他功能。这更像是一个伪问题。
     
      恰如切割之于小刀,权利救济就是行政诉讼的也许并不唯一的核心功能。解决纠纷,是所有类型诉讼的基本功能;而监督行政(而不应该是“行政监督”),则只不过就是权利救济的附带结果罢了;至于“澄清和发展法律规则、维护统治秩序的合法性”,则已经与行政诉讼没有什么突出、明显的必然联系了。
     
      在这几个功能(而不是目标)自身之间,根本就不应该、也不可能“有时存在一定的紧张”关系,真正令法官感到棘手、难办的是:到底让哪一方获胜?凡是存在这一困惑的法官,就足以说明他们已经产生了偏离公正司法的念头。这是因为:依凭事实和法律的公正司法,只会产生一个不以法官的意志为转移的客观结果。
     
      “检察公益诉讼应当有起诉期限的限制吗?再审程序应以何者为重?司法建议、复议机关当被告、负责人出庭应诉的价值如何评估?程序轻微违法且不损害当事人实体权益的,法院还有必要确认行政行为违法吗?”
     
      毫无疑问:这是一连串精彩的发问!
     
      如果将检察公益诉讼的本质依旧定位为权利救济的话,那么就当然应该“有起诉期限的限制”。
     
      所谓的再审程序,鄙人早已多次全面、系统的彻底批判过,此不赘述。
     
      所谓的司法建议,鄙人也早已多次论及,此不赘述。
     
      其他问题,前文均已述。
     
      5.纠纷的实质性解决
     
      “它针对的是行政诉讼’程序空转‘’案了事不了‘的窘境,在目前司法实践中比较突出。”
     
      好一个“实质性解决”!这个口号相当好看、也相当悦耳!提出这一想法的人,也许根本就没有整明白法律到底是一个什么东西,居然天真烂漫的认为——法律可以包治百病。岂不知:法律本身就是病态社会的重要组成部分。
     
      程序性解决纠纷,这是诉讼制度的固有特质使然——无可改变也不可改变,这也根本就不是问题所在。对诉讼制度寄予不切实际的期待而未能实现,这不是诉讼制度出了问题,而是期待者的脑子出了问题。
     
      “提倡纠纷的实质性解决,从诉的合并、变更、增加,一审法院的判决方式、调解的运用,二审的审查标的和判决方式,再审的提起条件和裁判方式,一直到行政裁判的执行,都需要重新检讨。”
     
      行政诉讼制度的各个组成部分,当然“都需要重新检讨”——都需要更加合理的不断完善,更加细化的逐步拓展。可能每一个环节、每一处细部都存在这样或者那样、或多或少的各种问题,来自现实的真正问题。发现这些问题和解决这些问题,并不意味着是在更加靠近“实质性解决”这一目标。
     
      “一些诉讼制度的基本理论,例如诉和诉权的概念、民事诉讼与行政诉讼的区分、诉讼请求与裁判方式的关系,可能也需要反思。”
     
      需要彻底反思的又岂止是行政诉讼制度,难道诉讼制度不需要彻底反思吗?难道公法制度不需要彻底反思吗?难道整体的法律、法学不需要彻底反思吗?
     
      难道我们全人类不需要对自己和自然进行彻底的反思吗?
     
      6.行政诉讼类型化
     
      “行政诉讼有类型之别,对行政诉讼分类研究自有必要,对行政诉讼分类立法也有需求。”
     
      对行政诉讼进行分类,可能几乎就是为了满足学理研究的需要,而对立法则没有什么实际意义。
     
      “第一,为了便利理解,类型化最好从行政争议的类型入手,而不是从法院的判决方式入手。例如,我们说行政处理之诉、行政不作为之诉、行政协议之诉、行政赔偿之诉等,而不是撤销之诉、给付之诉等。”
     
      哪里是“为了便利理解”,纯粹就是为了显示、炫耀所谓的学术成果,才会产生出如此众多的各色名目、花样品种。
     
      行政不作为之诉,是一种极其特殊的行政诉讼。正常的行政诉讼的标的是——具体行政行为,而行政不作为之诉的标的则是——无所作为——这一状态。针对这一类型的诉讼,当然应该专门另行立法予以规范。
     
      在法学理论上,所谓的行政协议之诉和行政赔偿之诉,其实根本就不是行政诉讼。
     
      “第二,行政诉讼类型化不但要追求学理体系的明晰,也应当服务于法典章节的安排。例如,如果把行政协议之诉作为单独一个类别,从总则、受案范围、起诉期限、证据到判决方式等都需要重新考虑;如果把规范性文件纳入受案范围,那么接下来,起诉期限、诉讼参与人、证据制度、判决方式,也都需要调整。这些都可能牵涉法典体系的变动。”
     
      如果是标准的行政诉讼的话,那么不论什么类型(不论从什么角度、以什么标准进行分类)的分类结果,都是不会扰乱法律的“章节的安排”的。
     
      如果非要把不伦不类、不阴不阳的奇葩诉讼(所谓的行政协议,分明是民事行为;规范性文件,分明是抽象行政行为)也都纳入到《行政诉讼法》里来的话,那么无论怎么努力,都注定避免不了法律自身格局混乱不堪的局面。不论法典体系如何变动,都无法体现自身的和谐统一。
     
      “没有成熟的行政诉讼类型研究,不可能有完善的行政诉讼法典体系。”
     
      需要成熟研究的,又岂止是行政诉讼类型呢!需要完善的,又岂止是行政诉讼法律呢!
     
      我历来主张:应该尽快筹划《统一诉讼法典》!现有的三部诉讼法,实在是无法承载日益多样的法律纠纷类型。那种打算将各种奇形怪状的新型诉讼强行塞进既有诉讼法窠臼的思路,无异于削足适履、方枘圆凿。
     
      (二)基础理论研究的方法
     
      “行政诉讼要提升理论品味,必须回应这些基本问题。”
     
      行政诉讼法律或者行政诉讼法学的高级“理论品味”(难道不应该是——理论品位吗),到底是什么?即使是在全世界范围内,相应的“理论品味”到底又能有多高?
     
      愚以为:能够把各种各样的现实问题比较有效的予以解决,这可能就是最高等级的“理论品味”。
     
      请问:需要回应哪些“基本问题”呀?
     
      “尽管中国的行政法学始终从行政诉讼制度的研究中获取养分,但除了罗豪才教授提倡的’平衡论‘’软法‘等少量理论主张,行政诉讼法似乎没有为中国的行政法学贡献一种更加深厚的理论。”
     
      请问:中国的行政法学,何时起步?中国的行政诉讼制度,何时开创?此二者是同步发生的吗?那么“始终”二字,这到底是从何说起呀?
     
      要说中国行政法学和行政诉讼法学里的新颖名称、新鲜说法,可能远远不止“’平衡论‘’软法‘等少量理论主张”。理论,也许确实有“深厚”(完全可以按重论价——以斤两为计量单位)与浅薄之别。但是,对理论的更为重要的分类则可能是:有效果与无效果、有价值与无价值、有作用与无作用……
     
      在此,我就不再对罗豪才教授的高论予以评价了。我的行政法学学术之旅,就是从批判罗豪才教授的作品开始的。
     
      但愿,理论的价值不只是体现在纸张和文字里。
     
      “上述课题基本上是朝向法律完善的策略研究,属于’立法法学‘的范围。”
     
      我有点儿晕!该文作者所指的“上述课题”,到底是什么内容呀?以完善法律为目的的“策略研究”,怎么就自然而然的“属于’立法法学‘的范围”了呢?难道我们不是正在讨论行政诉讼法研究的问题吗?这思维频道是如何切换的?
     
      “简单的’问题—原因—对策‘进路基本上不能很好地回应问题。”
     
      请问:“问题—原因—对策”,这怎么就成了“简单”的“进路”了呢?难道这不就是科学研究、科学探索最为基本、最为正常的标准“进路”吗?拜托!请明示一条复杂的“进路”。
     
      请问:需要走哪条路才能“很好地回应问题”?
     
      “一个制度方案要得到采纳,除了证明它能够促成问题的解决,还要考虑在现行社会条件和制度框架中的可行性,要证明它与其他方案相比较的优势。”
     
      很俗的歇后语:汽碾子压罗锅儿——死了,也直(值)了。罗锅儿是直了,可是人也死了。诸位,这能够算是“促成问题的解决”的“一个制度方案”吗?拜托!“在现行社会条件和制度框架中的可行性”,这可能不是一个正常的、理性的“促成问题的解决”的制度方案的内在要求吗?
     
      至于比较优势嘛,那可就不是制度方案的提出者自己的主观意志可以决定的了。
     
      “对上述课题的深入回答可能需要借助其它学科的知识,这也使它们具有潜在的跨学科的性质。”
     
      鄙人坚持认为:“跨学科”并不是什么灵丹妙药、救世良方。跨学科的研究,可能也就只适合去解决跨学科的问题。
     
      借助其他学科的方法、借用其他学科的知识,这些似乎都不应该算是“跨学科的性质”。
     
      三、关于行政诉讼的实证研究
     
      “在法学界,实证研究常常被说成是一种’方法‘,但其实,在很多时候它本身就是课题。它设定的问题有别于规范研究,对问题的回答也有自己的方法。总的来说,它是规范研究之外的另一种研究类型,虽然有时候它可以作为一种论证方法,服务于规范研究。”
     
      这一段话,真可谓是经典的“前轱辘不转、后轱辘转”式的来回说的车轱辘话!
     
      姑且假设实证研究与规范研究是并列关系。
     
      请问:规范研究,其“本身”到底是“方法”,还是“课题”?
     
      再请问:规范研究,其所设定的问题是否也有别于实证研究?其“对问题的回答也有自己的方法”?
     
      还要请问:规范研究,到底是不是实证研究之外的另一种“研究类型”?是否也“服务于”实证研究?
     
      最后请问:实证研究或者规范研究,到底是“方法”、还是“课题”、还是“研究类型”?
     
      须知:让读者晕眩的作者,其实自己也很迷糊。
     
      (一)行政诉讼实证研究的课题
     
      “龚祥瑞教授和林莉红教授的团队先后对行政诉讼实践做了大规模的调研,令人难忘。”
     
      可以肯定的是:这些调研的文字成果,令该文作者难以忘怀。但是,是否还产生了令其他人也难以忘怀的效果呢?特别是对那些调研团队预期的受众是否也产生了难以忘怀的效果呢?
     
      请直接回答:这些调研的预期目标是什么?产生的实际结果又是什么?
     
      但愿,中国式的调研,不是一种自娱自乐的方式。
     
      “法社会学和政治学学者也对中国行政诉讼制度显示出浓厚的兴趣,试图在一个更大的理论框架中揭示制度的实际运作及其含义。”
     
      这到底算不算是“客串”或者“反串”呢?他们的本意显然不是插科打诨、嬉笑怒骂,这只不过就是出于各自专业的正常动机而表现出来的从不同出发点、不同侧重点展开的学术活动而已。
     
      1. 行政诉讼的基本状况
     
      “具体地说,第一,我国一年行政诉讼案件究竟有多少?这方面有官方的统计数字,但谁能解释:为什么最高法院的数据与国务院法制办的数据一年会差6万?”
     
      拜托!只是在《行政诉讼法》修改后的近几年,我国一年行政诉讼案件的数量才勉强达到了小几十万这个数量级别。“差6万”,这可是一个相当恐怖的统计灾难!
     
      这就是信息公开不充分、不到位所产生的恶果!
     
      如果不是因为故意或者过失而导致的统计错误的话,那么问题极有可能就是出在了统计口径(即统计名目或者统计对象)上。
     
      “第二,谁在告政府?原告中,有多少企业、多少个人?来自农村、没有多少知识却一心讨要说法的’秋菊‘,现在还有多少?”
     
      这也是一个统计口径的问题。
     
      该文作者的追问还远远不够、不细。关于行政诉讼的统计口径的分类,至少可以有几十种、甚至上百种(如果对此成癖的话,那么似乎可以有无数种)。
     
      “第三,被诉的都是什么性质的行为?最高法院的统计里列举了大家最熟悉的几类行为,可是这几类行为加在一起还不到总数的三分之一。那么,’其他‘都是什么案子?那些没有进入法院的事务是什么?”
     
      可以比较明确的回答该文作者:“其他”那些超过总数三分之二的“案子”,都是“非典”——非典型性诉讼或者非类型化诉讼。换言之:被诉行为都是那些不伦不类、奇形怪状的情况。鄙人推测:其中一定会有许许多多、数不胜数的非具体行政行为。说白了就是——鱼龙混杂、鱼目混珠,大量根本就不该受理的行政诉讼案件,均被以行政诉讼案件的名义受理、审理并裁判了。关于这一点,甚至在《最高人民法院公报》公布的案例中,就能够找到直接的证据,信手拈来几例:“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”(1999年第4期)、“溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不履行法定职责案”(2000年第1期)、“点头隆胜石材厂不服福鼎市人民政府行政扶优扶强措施案”(2001年第6期)、“吉德仁等诉盐城市人民政府行政决定案”(2003年第4期)……
     
      枯槁、干瘪的《行政诉讼法》,长期处于超载、超负荷的运行状况之中。
     
      至于“那些没有进入法院的事务是什么”,其中的“事务”,似乎应该是指因行政而引起的纠纷吧?答案恐怕只有天晓得。
     
      愚以为:那些可以提起行政诉讼但却没有提起行政诉讼的数量是实际提起行政诉讼的数量的十倍、百倍,甚至更多。
     
      如果连这一最基本、最基础的意识都没有的话,那么是否还可以、还应该、还需要继续从事行政法学或者行政诉讼法学的研究,恐怕就——很成问题了。
     
      2. 行政诉讼具体制度的运作
     
      “例如,立法登记制实施后,’滥用诉权‘到底有多严重?政府信息公开案件到底占了多少比例?检察行政公益诉讼,起诉的都是什么案件?法院因为行政行为程序轻微瑕疵而判决确认行政行为违法的,到底有多少?扩大调解的适用范围后,调解结案为什么没有增加多少?复议机关当被告,多大程度上提升了行政复议的成效,又给行政机关增加了多大负担?”
     
      其中的“立法登记制”,明显是打字错误,当然应该是:立案登记制。
     
      滥用诉权,这顶帽子可不能随随便便赠予他人。在不能够清晰、明确的界定滥用诉权的情况下,还是请不要滥用这一词汇。
     
      请务必要搞搞清楚!所谓的政府信息公开案件,其实根本就不应该属于行政诉讼案件。原因明摆着:行政机关信息公开的行为,根本就不是具体行政行为。这样的案子,就只能归入“其他”那三分之二里。
     
      检察行政公益诉讼,在法学理论上,起诉的都应该是行政机关违法侵犯公益而非私益的案件。
     
      因为行政行为程序轻微瑕疵而“判决确认行政行为违法”(其实按照《行政诉讼法》的规定,应该作出撤销判决,而不是作出确认违法判决)的案件,其之后(即判决生效之后)的结果(发生的故事)又是什么呢?这才应该是行政法学或者行政诉讼法学学者需要关心的真问题、大问题!如果没有猜错的话,那么通常的结果似乎应该是:换个姿势、再来一次。
     
      对于部分行政诉讼的原告,鄙人有言相劝:在现有的行政诉讼法律框之下,如果仅仅因为行政行为程序轻微瑕疵(甚至是明显违法)而起诉的话,那么即使是胜诉了,也不太可能会根本改变你们的命运,几乎一定还会有一个经过程序矫正的具体行政行为再次降临到你们的头上。除非你们可以确信:被告因为这样的败诉而会受到制裁或者处分(这已经不是行政诉讼法律问题了)。但是,这样做也只能是给对方——被诉行政机关(及其工作人员)添点儿堵、添点儿恶心,对于维护自己的利益是于事无补、毫无意义的。更为重要的是:这样做绝对会进一步激化你们双方之间的矛盾。不仅这一次行政机关可以卷土重来——对您依法行政,是否还会有下一次,甚至是更多次。请您三思!
     
      除非,您想鱼死网破;除非,您想远走他乡……
     
      必须坚守的底线:行政诉讼与调解——无缘!请千万不要在挑战这一底线问题上再去动任何歪脑筋了。
     
      每一项法律制度,都不仅仅是规范,而包含着动态的实践。没有对实践的了解,对制度实效是无法评估的,对一项制度合理性的认识也可能是有偏差的。
     
      请注意:在现有的制度框架之下,“复议机关当被告”,这不是问题;复议机关在不应该当被告的时候——却当被告,这才是问题。据我推测:复议机关“陪绑”(即作为共同被告)应诉这条规定,对于复议机关而言,在现实中的效果似乎应该是利大于弊。所谓弊,是指无端的增加、耗费复议机关的各项应诉成本;所谓利,是指“父与子”(即复议机关与被复议机关)联手上阵,一唱一和、一呼一应,无疑会进一步增加胜诉的把握。孰大孰小,一目了然。
     
      3. 行政诉讼的基本功能
     
      “循着同样的视角,我们也可以问一些更大的问题:第一,行政诉讼对于解决纠纷到底能起到多少作用?起诉到法院的,有多少是实质性的纠纷?那些赢了官司的人们是否得到了他们想要的?”
     
      诉讼,不是日常生活用品,而是高档奢侈商品。以诉讼的方式来解决纠纷,不是上上策,而是下下策——实属无奈之举、只是最后选择。
     
      如果是一位洞悉社会、深谙国情(而不是相关法律)而不是主观任性、懵懂无知的行政相对人,应该能够大概估计出“行政诉讼对于解决纠纷到底能起到多少作用”。自己是不是占理,自己可以搞清楚;但是,自己永远搞不清楚的是:自己能不能胜诉。因为,最为尴尬的现实就是:占理并不必然胜诉。
     
      在今日之中国,诉讼,并不是一个关于法律和法理的智力游戏,而是一个综合诸多领域实力的全面博弈。
     
      起诉到法院的案件,当然绝大多数甚至几乎全部都是“实质性的纠纷”。但是,令很多原告大感意外甚至大呼上当的状况是:裁判结果却不是实质性的,而只是程序性的。
     
      恰恰就是在这样的情况下,那些赢了官司的原告(当然不包括被告)相当怀疑、非常困惑:这,难道就是自己想要的结果吗?
     
      “第二,行政诉讼对于改进行政执法、改善行政管理能起多少作用?如果没有行政诉讼,我们的行政执法会差到哪里去呢?”
     
      这,绝对可以算是惊天一问!!!
     
      所有机智、敏感的读者,都应该读出了弦外之音——答案恰恰就在问题之中——答案似乎都应该是否定的,而不是肯定的。
     
      “第三,行政诉讼对于法治国家的建设,又能起多大作用?”
     
      这,才是那些有良知、有觉悟的真正专业学者的内心追问和求解之谜。
     
      “行政诉讼制度的建立曾经被喻为’人治时代的终结,法治时代的开始‘,但它最后会不会沦为人治的一个环节?”
     
      凡是看过赵本山先生表演的喜剧小品的东北地区以外的朋友,应该都已经知道、明白了一个东北地区的方言词汇——忽悠。
     
      怎么能够说是“曾经”呢!那分明就是——一直呀!
     
      怎么能够说是“最后”呢!那分明就是——最初呀!
     
      端坐在象牙塔里的法学学子们,我有一言相告:百无一用的,肯定不是书生,而一定是——死读书、读死书的书呆子!
     
      4. 行政诉讼背后的国家和社会
     
      “行政诉讼制度像一枚多棱镜,可以映照出它所镶嵌的社会和政治结构。”
     
      法律或者制度,不过就是社会现实的镜像(是反射镜而非透射镜)罢了。如果是观察哈哈镜的话,那么其镜像就是扭曲、变态了的社会现实。如果非常不巧,社会现实本身就是扭曲、变态的话,那么其在哈哈镜中所呈现的镜像恐怕就说不清了:有可能是正常的,也有可能是更不正常的。
     
      “通过行政诉讼,我们可以看到一幅更大的图景,即行政诉讼所赖以存在的国家和社会。”
     
      通过行政诉讼法律制度,绝对不会扩大人们认识这个世界、这个社会的视野,它不过就是宏大的国家和社会图景中的一个无足轻重的组成部分罢了。
     
      “为什么在这个时代会形成复议、诉讼、信访并存的格局?当我们批评、抱怨或者嘲笑诸如复议机关当被告、行政负责人出庭、检察行政公益诉讼等’中国特色‘的法律制度时,它们折射的是一种什么样的国家治理体系?”
     
      哲人有云:存在,即合理。
     
      这个社会之所以是这个模样,自有其道理。恰如中国的皇帝,一百年前有皇帝,这很正常;如果今天再有皇帝的话,恐怕就不太正常了。皇帝没变,可是社会环境却发生了巨大改变。
     
      如果以某种先在的价值判断标准来审视的话,那么今日中国确实是如此的滑稽、诡异、不可理喻。这个国家之所以会是这个样子,一定是有着深刻、厚重的自我形成机理的。我就不相信:如果大家伙儿都不喜欢、都不愿意这个样子,这个国家还会是这个样子。在这个时代里,之所以“会形成复议、诉讼、信访并存的格局”,一定是有一股极其强大的力量(如果不是数量占优势,那就一定是质量占优势)推动、支撑、塑造使然。当人们批评、抱怨或者嘲笑“中国特色”的法律制度时,除了可以折射出这样的人们所信仰、追求的是另外一种别样的国家治理体系之外,所释放的更加明确的信号则是:固有的法律制度还能够跟上时代发展的脚步吗?
     
      如果只是一个人或者少数人说不好,那还真就不一定是不好;如果是大家伙儿都说不好,那很可能就是真的不好了。
     
      意欲改变现实法律制度的人,该文作者肯定算一个,笔者也可以算一个。也不知道在读者诸君中会不会也有一些?也不知道全国到底有多少?
     
      改变,就是从量变到质变的一种过程。
     
      如果现实并没有改变的话,那么结论就相当清晰了:更多的人不愿意改变现实。
     
      “这些宏大的问题,理论上都可以通过实证研究来回答,也需要通过实证研究来回答。”
     
      好一个“实证研究”!所谓的“这些宏大的问题”,其实根本就是识时务者的常识、有智之士的共识。
     
      研究,还是省省吧!还是歇歇吧!还是算了吧!研究“这些宏大的问题”,又能怎么样?又能得出什么结论?又能找到什么解决方案?
     
      观念的问题,可不是通过研究就可以解决的。
     
      (二)行政诉讼实证研究的方法
     
      “实证研究的方法多种多样,而对于上述种种问题,数据恐怕是最好的答案。”
     
      数据,特别是真实的数据、与现实吻合的数据,绝对有力量、有很大的力量。
     
      但是,相当遗憾的是:对于上述一些问题,恐怕很难甚至注定不可能获得相应的准确数据。
     
      “因为只有数据才有可能揭开全貌,避免以偏概全。”
     
      当然应该是涉及全部范围、具有全局意义的数据“才有可能揭开全貌,避免以偏概全”。
     
      “在很多时候,数据的使用需要与实地观察(或者亲身参与)、深度访谈、个案分析等结合起来。没有后者的启发,可能意识不到问题之所在;没有后者的辅助,也可能回答不了数据的疑点。”
     
      数据是没有温度的,甚至是冰冷的。
     
      一位人文社会科学理论工作者,如果从来也没有过投入到火热的现实社会中去亲身历练的人生经历(必须是真实的现实当事者,而不是指“实地观察”者、临时客串者、“深度访谈”者和“个案分析”者等等)的话,那么其结果对于所有的理性之人而言都是可想而知的。在这样的人的眼中,数据永远都只是一个又一个阿拉伯数字,而根本无法转换为有血有肉的鲜活现实。
     
      那些“本、硕、博”连读,之后直接留校任教的人文社会科学学者,难道没有意识到自己只是在用一只眼睛看、一侧耳朵听、一只手触摸、一条腿走路吗?
     
      他们,很可能不是残次品。但是,他们的作品,则极有可能是残次品。
     
      这就是为什么“北农讲师”可以轻松超越名校教授(当然是“博导”级别)的一个最简单、最直接的原因。在学者应该具备的学术研究的各种要素中,他们有的,我都有;而我有的,他们则很多都没有——相差的可不是一星半点儿。
     
      “但如果要描绘全面而真切的图景,数据的使用是必需的。”
     
      前面已述,数据有可能是“全面”的,但却几乎不可能是“真切”的。
     
      “使用数据做定量研究,在法学界获得越来越多的认同。”
     
      如果没有深沉、深厚的人生阅历作为底蕴、底色的话,那么“使用数据做定量研究”,也就只能得出除了冰冷的数据和生硬的解说之外就什么也没有了的结论。
     
      “《清华法学》2018年第4期做了一个’迈向数据法学‘专题,发了8篇数据研究文章。与传统的法学论文相比,这些文章风格特别,充斥着计算公式、图图表表。车丕照主编开玩笑说:’感觉是做了一期《清华法学》的自然科学版。‘”
     
      由于没有阅读这些文章,所以不便评论。
     
      可想而知、可以肯定的是:新颖,那是肯定够新颖;热闹,那是绝对够热闹。
     
      但愿,不会就只是新颖和热闹——除了新颖和热闹,还是新颖和热闹;除了新颖和热闹之外,就什么也没有了。
     
      数据与法学,恰如某某与法学一样,该不会只是一种混搭吧。如此“嫁接”的结果,人们拭目以待。
     
      “定量研究的一个重要问题是数据的来源。”
     
      为什么要进行“定量研究”?“定量研究”的目的到底是什么?如果这些前置的问题没有搞清楚的话,那么这可就真成了——只顾低头拉车、无暇抬头看路。
     
      “我曾经在不同场合,借助最高法院和国务院法制办的统计数据,对行政诉讼的走势做过分析。”
     
      对大盘或者个股的走势分析感兴趣的人,应该不少;而对行政诉讼的走势分析感兴趣的人,则应该不多。关键的问题是:为什么要对行政诉讼的走势进行分析?分析结果能够产生什么作用?请不要只拉车、不看路。
     
      “有人还曾专门梳理过司法统计数据的分布。”
     
      这项工作,恐怕也就只能算是体力劳动而非智力劳动了。
     
      “对局部裁判文书的手工统计是目前最为流行的方式。学者们拿它分析行政判决的裁判理由,分析法院对规范性文件的审查,分析土地征收、政府信息公开等特定类型案件的情况。”
     
      鄙人不才,历时数载,对刊载于《最高人民法院公报》上的大约一百个行政诉讼案例逐一进行细致评析(所有文章均发表于北大法律信息网)。这些荣登“光荣榜”的所谓的优秀典范案例,可谓是形形色色、五花八门。令在下大惑不解的是:为什么要对它们的裁判理由进行分析呢?为什么要对“特定类型案件的情况”进行分析呢?这样的分析根本就没有任何价值呀!
     
      “对司法裁判文书的大数据分析是2014年以来裁判文书大规模上网以后的新现象。借助新的检索技术,可以做到对千万级裁判文书的全数据分析。目前来说,它还是先锋派的探索,但可以预料,今后将有越来越多的研究作品面世。”
     
      好一个“先锋派”!敢问:进行这种大数据分析的人,是法学理论或者法律实务领域里的专业人士吗?如果是的话,那么是什么级别的专业人士?会是“博导”级别的教授吗?“博导”级别的教授会进行这种大数据分析吗?这种大数据分析的结果会产生什么价值呢?会对什么人产生价值呢?这种大数据分析与我们正在讨论的核心论题又有多大关系呢?
     
      “法律实证研究(包括定量研究)的另一个重要问题是良好的问题意识和令人信服的论证。”
     
      这显然不应该是“另一个重要问题”,而当然应该是——最为核心的要害问题。“良好的问题意识和令人信服的论证”,这就是学术研究的灵魂所系、魅力所在。
     
      “好的研究,必须有好的问题:问题来自现实、回应现实,集中、鲜明,得到合理界定。”
     
      发现问题——真问题、好问题,是学术研究的良好起点。舍此,就已经跑偏了,就已经误入歧途了,就注定已经不可能为学术研究作出实质贡献了。
     
      “实证研究者要区分研究论文与调研报告,写论文的话应当有鲜明的主题,避免过于散漫的描述。”
     
      研究论文与调研报告,也许确实存在差异。但是,不论是研究论文,还是调研报告,读者关注的焦点都应该是内容,而不是形式。只要不是太不像话,就应该对形式给予最大限度的宽容。
     
      论文应该长成什么样?对此,大家可能都心知肚明、烂熟于胸(不过就是当代“八股文”罢了)。论文都应该长成一个样吗?目前主流的论文式样,是从来如此吗?是永远不变吗?
     
      至少鄙人就要以实际行动来挑战这个主流观念!
     
      “当你看到一个外国做法时,你可能会问:’咦,为什么我们是这样?‘也许就在此刻,一个值得研究的问题诞生了!”
     
      当一个人(例如:鄙人)发现差异的时候,最为正常甚至几近必然的反映就应该是:咦!这是怎么回事?这是什么情况?这是为什么呢?为什么会是这个样子呢?能不能不是这个样子呢?
     
      一切的学术研究,都是从问题开始的。
     
      “当然,如何进行令人信服的论证,法律学者整体上还需要更多学习。”
     
      学习,有可能会增强“令人信服的论证”。但是,真正征服这个世界的,不是亦步亦趋的学习,而是前所未有的创见!
     
      结  语
     
      “相对于行政执法来说,行政诉讼基本上只是程序的末端,在法院所受理的各类案件中,行政诉讼也只占一个零头;但是,它代表了正义的面孔,宣示了法治的精神。”
     
      拜托!行政执法与行政诉讼,界限清晰、泾渭分明。行政诉讼怎么能够被认为是行政执法的“程序的末端”呢?
     
      在法院所受理的各类案件中,行政诉讼案件大约是民事诉讼案件的百分之一、大约是刑事诉讼案件的十分之一。这似乎应该是“零头”的“零头”。
     
      天呐!敢问:是什么“代表了正义的面孔,宣示了法治的精神”?难道是“它”——法院对行政诉讼案件的裁判吗?该文作者给出的这个答案,有人会相信、认可吗?这一表述与之前的表述,似乎不太和谐一致。
     
      恐怕应该在该文作者所说的话之前添加一个修饰限定语——在理论上。
     
      “行政诉讼对法律规则的天然追求和对程序公开的不懈努力,使得它具有极强的辐射效应,涵盖了行政法的大部分问题。毫不夸张地说,一部行诉法,半部行政法。”
     
      请问:难道作为与生俱来就应该依法行政的行政机关对法律规则就应该没有“天然追求”吗?难道还需要在被“辐射”之后才能受到感染、感化吗?
     
      请千万不要搞错!所谓公开,不是针对当事人而言的,而是针对全体社会公众而言的。
     
      不错,行政诉讼肯定需要程序公开。但是,这一点可能“辐射”到行政执法领域吗?行政管理、行政执法需要程序公开吗?应该出现公开吗?
     
      一部《行政诉讼法》,鄙人肯定是看见了;但是,那“半部行政法”,到底在哪儿呢?我怎么无论如何也没有看见呢?
     
      “行政诉讼法研究不会过时,过时的只是一些具体题目、具体论点和研究方法。”
     
      鄙人经常扪心自问:自己的作品会不会过时?作品过时,就意味着作品贬值,甚至失去价值。古今中外、古往今来,无数名家的无数名篇都逃脱不了过时的厄运。
     
      想与时间抗争吗?想思想和英名永世不朽吗?想一想,当然是可以的。也许,有太多的学人,连想都没有想过。
     
      没有宏大、宽广的历史时空观的人,是绝对不可能创作出不朽的作品的。
     
      时间,会埋葬一切!
     
      “在《行政诉讼法》完成修改的新情境下,行政诉讼法研究开始了它的3.0时代。”
     
      如果是指面向未来的话、如果是指在修改前的《行政诉讼法》与修改后的《行政诉讼法》的基础之上的话,那么“3.0时代”的表达方式还是说的通的。
     
      “它不但提出了一系列新的研究课题,也要求探索新的研究方法,逐步建立新的研究范式。”
     
      对于我等愚民而言,说“研究课题”和“研究方法”,还是能够大概听懂的。但是,一提“研究范式”,立马就会晕倒!这简直就是神仙语言。
     
      “法律的解释和适用是传统法学研究最重要的主题,但不是全部课题。”
     
      可要命的是:就是这两个“最重要的主题”,目前的研究状况到底是什么样子呢?委婉的表达就是——不敢恭维;明确的表态就是——惨不忍睹。
     
      “即使在《行政诉讼法》完成修改后,朝向更完善制度的对策研究仍然重要;随着司法裁判文书的大量公开,旨在揭示行政诉讼现实图景的实证研究将成为新的学术增长点。”
     
      学术研究,当然重要,甚至永远重要。但是,仅有学术研究应该是远远不够的。这个国家,不是学者主导的国家;这个社会,不是学者主宰的社会。在学术以外的现实生活中,还要有劳其他社会成员各尽所能、尽心竭力。
     
      难道行政诉讼是披着神秘的面纱的吗?难道行政诉讼的现实图景还需要去“揭示”吗?一个人不知道的事情,未必其他人也都不知道。
     
      必须承认的是:这个社会需要真相——需要全体社会成员普遍知晓的真相。
     
      但愿,所谓“新的学术增长点”,不仅仅是学术圈子里的自娱自乐。
     
      “行政诉讼研究多元化的同时,也呼唤研究的规范化,呼吁研究品质的整体提升。”
     
      难道按照现有的规则体系和评价标准,研究失范了吗?到底是什么表现?程度几何?
     
      拜托!“研究品质的整体提升”,难道这是“呼吁”可以解决的问题吗?
     
      “行政诉讼法的研究者可以从自己的兴趣和擅长出发,选择研究课题和论证方法,但不必作茧自缚,刻意限定在’法解释学‘领域,更不必执此一端,排斥其他。”
     
      到位!学术研究,当然应该是“从自己的兴趣和擅长出发”,而当然不应该是从自己的利益和好处出发。
     
      开放,还是封闭;打破禁锢,还是畏首畏尾。这些都是由世界观所决定的。
     
      对待人,当然可以包容忍让;对待事,当然应该坚持原则。
     
      如果没有原则的话,那也就不必从事学术研究了。
     
      “走出我们熟悉的领域、超越传统法学的套路,天地无比宽广。”
     
      需要走出的不是学术领域,而是心灵层次;需要超越的不是研究套路,而是精神境界。
     
      唯有无拘无束,方能自由翱翔!
     
      本文结语
     
      也许有的读者会说:“北农讲师”——左明,你的行文风格酷似老师给学生批改作业呀。
     
      对此,鄙人不置可否、不便表态。
     
      必须承认:该文作者具有相当程度的问题意识和发现能力。在这一点上,已经远远超越了绝大多数的同行。
     
      该文,几乎可以被认为是一篇问题汇编或者问题纲要。仅此一点,就已经非常难能可贵了。
     
      请允许我为该文作者已经可以算是相当精彩的表现——点赞、喝彩!
     
      要想研究中国的法律或者法学问题(当然包括《行政诉讼法》在内),恐怕还是需要回到原点、回到初始——从0.0时代开始。
     
      应该推倒重来的,不是局部,而是整体。
     
      2019.08.01.于幸福艺居寓所


    【作者简介】

    左明,北农讲师。

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