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左氏解析司法考试试题 ——2003年之行政法与行政诉讼法部分(三)
发布时间:2019/7/16 12:53:46 作者:左明 点击率[41] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】司法考试;司法考试试题;行政法;行政诉讼法

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2019年


      三、不定项选择题
     
      96.甲乙两人互殴,公安机关依据《治安管理处罚条例》进行调解处理。双方就医疗费赔付达成调解协议。事后,甲履行了协议而乙没有履行。甲依法可以选择的救济途径是:
     
      A.提起民事诉讼要求乙赔偿损失
     
      B.提起行政诉讼要求撤销该调解协议
     
      C.要求公安机关强制执行该调解协议
     
      D.提起行政附带民事诉讼要求撤销调解协议并判决乙赔偿损失
     
      答案:A
     
      解析:依《行政复议法》第8条规定,不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的,依照有关法律、行政法规的规定提出申诉。不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理,依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。故选A。
     
      左氏解析:
     
      “甲乙两人互殴,公安机关依据《治安管理处罚条例》进行调解处理。”
     
      其中的“调解处理”,就是问题的关键所在。公安机关的调解处理,可以称之为行政调解,是行政事实行为,而非具体行政行为。对此,既不可以申请复行政议,也不可以提起行政诉讼。
     
      其实,甲、乙双方的纠纷本质是民事纠纷,是关于作为民事协议的“调解协议”的履行而产生的纠纷,而根本就与行政纠纷没有任何关系。
     
      在该案中,根本就没有出现“不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理”的情形。因此,解析者的解析内容就显得很不搭调了。
     
      至于前面的铺垫,不过就是迷惑应试者并欲使其误入歧途的障眼法罢了。
     
      题外话。
     
      “双方就医疗费赔付达成调解协议。事后,甲履行了协议而乙没有履行。”对此,我有些头晕。根据医疗费赔付协议,难道不应该是只有一方需要向另一方履行赔付义务吗?难道双方都需要向对方履行赔付义务吗?难道双方本应承担的赔付义务不可以在相互抵消之后只剩下一方的赔付义务吗?
     
      也许是我思维短路了。
     
      97.公安局对甲作出治安拘留10天处罚决定后随即执行。甲申请复议,上级公安局作出维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼,第一审法院判决维持拘留决定,甲在上诉中又提出行政赔偿请求。第二审人民法院经审理,认定公安局对甲的拘留违法,应如何处理此案?
     
      A.撤销第一审判决,并撤销拘留决定,判令公安局赔偿甲的损失
     
      B.撤销第一审判决,并确认拘留决定违法,就赔偿问题进行调解,调解不成应将全案发回重审
     
      C.撤销第一审判决,并确认拘留决定违法,就赔偿问题进行调解,调解不成应将行政赔偿部分发回重审
     
      D.撤销第一审判决,并撤销拘留决定,并就赔偿问题进行调解,调解不成的,告知甲就赔偿问题另行起诉
     
      答案:D
     
      解析:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第70条规定:“第二审人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”据此,在本案,由于公安局对甲的拘留违法,而第一审判决维持拘留决定,所以应当撤销第一审判决。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第71条第四款规定:“当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院可以进行调解;调解不成的,应当告知当事人另行起诉。”故选D。
     
      左氏解析:
     
      “公安局对甲作出治安拘留10天处罚决定后随即执行。”
     
      请各位看官都瞧仔细:不仅行政拘留只有十日,而且还是“随即执行”。
     
      接下来发生的是:申请行政复议、不服复议决定后又提起行政诉讼、不服一审判决后又提起上诉。
     
      请问各位司法考试的应试者或者预备应试者:你们认为上述各项活动的累计时间会短于十日吗?换言之:你们相信在二审裁判生效之时行政拘留尚未执行完毕吗?
     
      如果答案是否定的(常识和经验都会告诉我们:事实也一定会支撑这一答案的)的话,那么对于一个已经执行完毕从而不具有撤销内容、撤销必要和撤销可能的具体行政行为,还应该、还可以、还可能作出“撤销拘留决定”的司法裁判吗?正确的做法当然应该是作出“确认拘留决定违法”司法裁判。
     
      解析者一方面引用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条的规定:“第二审人民法院审理上诉案件,需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”而另一方面又认为:“据此,在本案,由于公安局对甲的拘留违法,而第一审判决维持拘留决定,所以应当撤销第一审判决。”这明显是前言不搭后语、驴唇不对马嘴呀!“解释”明明规定“需要改变原审判决的,应当同时对被诉具体行政行为作出判决”,而解析者怎么能够在“所以应当撤销第一审判决”之后,就戛然而止、没有下文了呢?
     
      这到底是几个意思呀?
     
      本题的最大干扰就是“甲在上诉中又提出行政赔偿请求”。
     
      《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第四款规定:“当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的,第二审人民法院可以进行调解;调解不成的,应当告知当事人另行起诉。”
     
      这一规定,相当不妥。
     
      请问:二审法院对当事人在二审期间提出的行政赔偿请求,到底应该是一个什么态度?是予以受理,还是不予受理?对这个问题的回答,既不容消极回避,也不容模棱两可。对赔偿请求能否进行调解?如果可以调解的话,那么调解不成的结果,当然应该是依法裁判,而怎么能够是“告知当事人另行起诉”呢?请问:已经进行的调解,到底是在受理请求的情况下,还是在没有受理请求的情况下进行的?如果是没有受理请求的话,那么还能够进行调解吗?如果是受理了请求的话,那么又怎么能够不作出裁判呢?
     
      现行的这一规定,完全就是把司法审判视为儿戏!说白了:二审法院对当事人在二审期间提出的行政赔偿请求进行调解,完全就是顺坡下驴、友情奉送,有枣没枣先来一竿子、搂草打兔子——有一搭无一搭。
     
      制定规则,不能总是想着便捷、省事,还要顾及常情常理和法学理论。
     
      98.卫生防疫站对王某经营的餐馆进行卫生检查,发现厨师在操作间未戴帽子,备用餐具有油腻及小飞虫,当场制作了检查笔录。两天后对王某处以200元罚款。王某不服向法院起诉,卫生防疫站向法院提供了检查笔录。下列何种说法是正确的?
     
      A.检查笔录应至少有2名执法人员的签名
     
      B.检查笔录应加盖卫生防疫站的公章
     
      C.检查笔录必须有当事人的签名
     
      D.法院对检查笔录进行审查时,制作笔录的执法人员必须出庭
     
      答案:A
     
      解析:A正确,依《行政处罚法》第37条规定,行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。B、C项错误,依《行政证据规定》第15条规定,根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。D错误,依《行政证据规定》第44条规定,有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:①对现场笔录的合法性或者真实性有异议的;②对扣押财产的品种或者数量有异议的;③对检验的物品取样或者保管有异议的;④对行政执法人员的身份的合法性有异议的;⑤需要出庭作证的其他情形。注意:并不是“必须出庭”。
     
      左氏解析:
     
      “卫生防疫站对王某经营的餐馆进行卫生检查”。
     
      请看:王某与“王某经营的餐馆”,应该是不同的法律主体。卫生防疫站一方面对王某经营的餐馆进行卫生检查,而另一方面却对王某处以200元罚款,这到底是几个意思呀?
     
      所谓的检查笔录,相当奇葩。到底应该记录什么?有明确的规范要求吗?该不会是随心所欲吧。请问:检查笔录能够锁定“厨师在操作间未戴帽子,备用餐具有油腻及小飞虫”这样的事实吗?进行检查的人员与在检查笔录上签名的人员,是何关系?法律对进行检查人员的人数要求是否也适用于在检查笔录上签名的人员?
     
      请诸位都来设想一下:在所谓的检查笔录上,既可以不加盖卫生防疫站的公章,又可以没有当事人的签名,而只须有所谓的检查人员的签名,这样的检查笔录还不是想怎么写、就怎么写嘛!这样的检查笔录又能够有什么证明力呢?这不是拿着法律开玩笑,而是针对法律开玩笑。
     
      《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十四条
     
      规定的核心精髓是“原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证”。基于“可以”二字,要求相关行政执法人员作为证人出庭作证是原告或者第三人不可剥夺的“法”定权利。只要是原告或者第三人行使这一权利,相关行政执法人员作为证人就“必须”出庭作证,而没有其他选择。而是否“必须”出庭作证的决定权,则完全掌握在原告或者第三人的手中,不受法院制约。
     
      因此,也完全可以将这一规定理解为:只要是原告或者第三人提出要求,相关行政执法人员作为证人就“必须”出庭作证。
     
      99.2001年5月某市公安局以涉嫌诈骗为由对甲进行刑事立案侦查。公安局将甲带至局内留置盘问48小时,搜查了甲的住处,扣押了搜出的现金 10万元,冻结了搜出的20万元银行存款,并对甲实行监视居住。次年1月,公安局以甲刊登虚假广告、骗取学生学费为由,决定没收非法所得10万元,解除冻结。此后公安局一直未对甲诈骗一事作出处理,甲向法院提起行政诉讼。下列何种行为可以成为法院的审理对象?
     
      A.没收非法所得10万元
     
      B.扣押现金10万元
     
      C.冻结20万元银行存款
     
      D.留置盘问48小时
     
      答案:A
     
      解析:依《行政诉讼法》第11条规定,人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的……故选 A。依《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条规定,公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:①行政诉讼法第十二条规定的行为;②公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;③调解行为以及法律规定的仲裁行为;④不具有强制力的行政指导行为;⑤驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;⑥对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。故不选B、C、D项。
     
      左氏解析:
     
      “2001年5月某市公安局以涉嫌诈骗为由对甲进行刑事立案侦查。”
     
      请看清楚:是“对甲进行刑事立案侦查”。因此,在此之后的留置盘问、搜查、扣押、冻结和监视居住等等一系列行为,都应该被认为是刑事侦查措施,而不是行政强制措施。
     
      蛮横无理、任性妄为的中国立法者又明确将“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”排除在行政诉讼的受案范围之外。
     
      因此,扣押、冻结和留置盘问等行为,确实都不能成为法院的审理对象。
     
      滑稽搞笑的一幕精彩出现了:公安局对甲分明是进行了刑事立案侦查,那么又根据什么、依据什么能够对甲进行行政处罚呢?这不仅是思维跳跃,更是行动穿越——兴之所至就可以在具体行政行为与刑事侦查行为之间随意切换。
     
      在中国行政机关的眼中和心里,真是没谁了!
     
      100.在某法院受理的一起交通处罚案件中,被告提供了当事人闯红灯的现场笔录。该现场笔录载明了当事人闯红灯的时间、地点和拒绝签名的情况,但没有当事人的签名,也没有其他证人签名。原告主张当时不在现场,并有一朋友为其出庭作证。根据原被告双方提供的证据,法院应如何认定?
     
      A.法院可以认定原告闯红灯
     
      B.法院可以认定原告没有闯红灯
     
      C.法院对原告是否闯红灯无法认定
     
      D.法院需进一步调查后再作认定
     
      答案:A
     
      解析:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第15条规定:“根据行政诉讼法第31条第一款第(七)项的规定,被告向人民法院提供的现场笔录,应当载明时间、地点和事件等内容,并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的,应当注明原因。有其他人在现场的,可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的,从其规定。”题干中的现场笔录尽管没有当事人或证人的签名,但并不影响其证据的效力。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条第二项的规定,与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言不能单独作为定案依据。因此题干中原告朋友的证言不具有证据效力。故选A。
     
      左氏解析:
     
      “该现场笔录载明了当事人闯红灯的时间、地点和拒绝签名的情况,但没有当事人的签名,也没有其他证人签名。”
     
      真是怪哉!既然都已经载明了“拒绝签名的情况”,那又何来“但没有当事人的签名”呢?这玩笑开的可真是令人猝不及防呀!
     
      请普天之下所有的客观理性之人都来围观、都来评理:既没有当事人的签名也没有其他证人签名的现场笔录,是否应该被认为具有充分的证明力?是否仅以这一个证据就足以证明案件事实?
     
      至少,我的答案就是斩钉截铁的——不!
     
      愚以为:完全根据被告单方意志形成的以形成证据为目的的现场笔录,已经彻底丧失了成为证据的基本属性。
     
      解析者认为:“题干中的现场笔录尽管没有当事人或证人的签名,但并不影响其证据的效力。”
     
      倒要请教:您到底根据什么事实、依据什么理由胆敢得出如此冒天下之大不韪的荒唐结论?
     
      即使是原告的证据不能成立,甚至是伪证,也不能因此而反推认为被告的“三无”现场笔录(无当事人的签名、无其他在场人员的签名、无当事人拒绝签名的理由)就具有证明效力。
     
      根据既定的证据规则,不一定可以产生实质公正的裁判。但是,证据规则本身则必须要根据公正的准则来产生。
     
      2019.05.09.于首都师范大学本部教师公寓
     
      (未完待续)


    【作者简介】

    左明,北农讲师。

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