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法律人或法学人的法律思维与学习方法 ——读《法官的法律思维与学习方法》
发布时间:2018/11/21 18:38:15 作者:左明 点击率[290] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】法律人;法学人;法律思维;学习方法

    【学科类别】法律教育

    【写作时间】2018年


      该文的中文摘要是:“这是梁慧星教授在最高人民法院的一堂关于法律思维和法律方法的讲座,实例丰富,对法官、仲裁员和律师都很有启发!”

      下面向各位展示的就是该文对笔者的些许——“启发”。

      在阅读开始之前,我最大的困惑就是:有没有搞错——身为研究员和教授的梁慧星先生有什么资格、有什么胆量敢在最高人民法院面对法官妄谈、奢谈“法官的法律思维与学习方法”?

      这不明摆着是班门弄斧、不自量力的节奏吗?

      一、  法官的法律思维

      “关于什么是法律思维,这里不再详述。”

      在下愚钝,还望赐教。如此一笔带过,必将后患无穷。

      “法律人的特殊思维方式,叫做法律思维。”

      这句话属于典型的——正确的废话。关键的问题是:“特殊”是如何体现的?

      “法律思维的本质特征是,严格按照法律条文进行判断。”

      此言明显偏颇。

      这似乎应该是执法者、司法者、法律服务提供者(典型代表:律师)的思维特征,而肯定不应该是立法者、法学教育或法学研究工作者的思维特征。

      话又说回来:中国的法律条文经得起严格按照吗?粗疏、粗鄙、粗陋的中国法律条文又如何经得起严格按照呢?

      也许,梁先生说的是理想的天国。

      “很多人可以纳入法律人的范畴,如法官、检察官、律师、法学教授、仲裁员、企业法务人员,等等。”

      请注意:其中的“法学教授”与所有其他人应该(至少在理论上)具有明显的不同,甚至是实质的差异。无论是思维方式,还是行为方式,此二者均远远不可同日而语。除非枉顾事实硬要抹杀理论与实务的界限。

      实在汗颜,在下左明的“头衔”仅仅是区区——北农讲师,远远没有达到教授的高度,看来我是没有资格成为梁先生所定义的“法律人”了。

      但我却执拗的认为自己是一位法学人。

      “法官的法律思维与法学教授的法律思维也有差别。”

      请问:到底是存在实质差别,还是存在形式差别?到底是法律思维存在差别,还是行为方式存在差别?到底是思维内容存在差别,还是思维方式存在差别?到底是思维对象存在差别,还是思维结果存在差别?

      这就是不清楚界定法律思维的恶果。

      “根本原因在于,法官执掌裁判权,其法律思维的特殊性是由法官的特殊身份决定的。”

      梁先生说到此处,也不知道在场的法官们都会做何感想?会不会暗中发笑——自嘲的苦笑?请问:中国当今的法官个体真的可以独立执掌裁判权吗?也许答案不是全称否定,但肯定的部分却一定相当不普遍。

      梁先生认为:法律思维的特殊性是由法律人的特殊身份决定的。这既有可能是客观事实,也很有可能是一个相当可怕的结论——背离法律思维本质的结论。

      不容回避的尖锐问题:不同身份的法律人应该具有不同特殊性的法律思维吗?难道法律思维还可以五彩缤纷、异彩纷呈吗?

      “法官法律思维的目的是公正裁判。”

      愚以为似乎应该是:法官法律行为的目的是公正裁判。法律思维与行为目的或行为方式是两码事。

      思维,也许是有目的性的;但是,某种类型的思维,却与目的性无关。

      “与律师和法学教授的法律思维比较,法官的法律思维首先是目的不同。”

      法律思维仅仅是手段,而不是目的。法律人的行为目的可以各异,然而法律思维却应该是一致的。法律人(实务工作者)与法学人(理论工作者)之间的差异更大,但是,他们共有的法律思维也应该是一致的。

      “法官不是站在当事人一方,也不是要探讨法律理论,法官法律思维的目的是公正裁决案件。”

      其中的“站在”、“探讨”和“裁决”,都是行为,而不是法律思维。梁先生明显是将与法律有关的行为与法律思维混为一谈了。

      法学教授通过在课堂上分析案例或者撰写论文研究案例、研讨判决是否正确,以这种方式探求法理的目的恰恰就是希望法官能够“公正裁决案件”。在这个意义上,法官的行为目的与法学教授的行为目的是完全一致的。

      “四中全会《决定》特别要求‘公正司法’、‘每一个案件都要体现公正’。我认为这一提法非常正确,触及到法官法律思维的本质。这一提法是科学的,有其重要的历史意义和实践意义。”

      我相当困惑和不解:如果没有“四中全会《决定》特别要求”“这一提法”的话,难道法院就会不“司法公正”了吗?就做不到“每一个案件都要体现公正”了吗?难道该《决定》会具有如此神奇的效果吗?难道法官法律思维的本质与某个政党的某次会议的某个决定会具有某种奇妙的关联吗?

      这一提法是首次出现吗?可能会是首次出现吗?难道在此之前就从未提出过吗?难道在历史上、在实践中都需要依赖这一提法吗?难道这一说法是需要提出的吗?难道不应该是天经地义、不言自明的吗?难道不应该早就已经融入到法官的血液和基因之中了吗?难道这不就是由来已久的法律思维最为重要的内容之一吗?

      用科学来定性这一提法,科学吗?

      “法官裁判案件会有各种解释意见和裁判方案,这些解释意见和裁判方案可能都有其理由,法官最终采纳哪一种解释意见、哪一个裁判方案,必须以达成公正裁决为唯一判断标准。”

      请问:“各种解释意见和裁判方案”,来自何处?答曰:1.合议庭成员。不同的法官会有不同的解释意见和裁判方案;2.当事人及其代理人。他们的主张和要求就是一种解释意见和裁判方案;3.案外人。也许是法院的审判委员会成员,也许是某位领导干部,也许是利害关系人等等不一而足。上述人等的发声和表态都是一种解释意见和裁判方案。

      会有多种力量作用于一个案件。请注意:最终的结果一定是力大者胜,而不是理高者赢。法官断案明显不同于学生解题,学生解题只需一支笔、一张纸和一个脑袋即可。而法官断案则大不相同,切记:法官在很多情况下不是选择者,而是被选择者;不是决定者,而是被决定者。退一万步,即使是法官可以独立裁判,即使是法官追求公正裁判,裁判结果也一定会受到其能力(通常表现为智识、经验、阅历等)的限制。请千万不要误认为在现有的各种解释意见和裁判方案之中,一定会有一个公正的答案。

      公正裁判可能会成为目标,但却很可能不是结果。

      当然,追求公正与追求其他相比较,已经是巨大的进步了。

      “所有的解释意见、裁判方案,都必须接受公正性检验,只有符合公正性、能够达成公正裁决的意见和方案,才是正确的和应当采取的。”

      这话说得可是真轻巧呀!拜托!谁是“公正”的代言人呀?谁是“公正”的检验官呀?好像“公正”是不请自来、不证自明的东西一样。

      学生解题,会有老师来审阅正误;法官断案,应该由谁来判断是非曲直呢?

      “法学界讨论法律问题,往往有不同观点,各种观点都可能有其道理,但无论有什么样的道理,最后都必须服从公正这一判断标准。”

      法律与公正可不是双生子,更不是一枚硬币的两面。法律问题往往具有多重属性,怎么能够简单粗暴的用公正这一把尺子来衡量正误呢?

      在现实中,有太多的法律问题其实都只是技术层面的问题,而与价值取向无关。即便如此,依旧会连连出错。不是不会做对,而是不想做对。

      “如果不能达成公正的裁决,那些道理都是假的,都是错的。”

      不错,裁决(请注意:这可是行为,而不是思维)确实应该追求公正。但是,令所有人都倍感困惑的是:公正在哪里?什么是公正?哪一个是公正?

      “法官进行法律思维,必须坚持以公正性为最终的判断标准,简称公正性标准。”

      公正,可能是一个永远也没有终极答案的欲求。我们似乎不应该把这样的难题强加于法官。

      古训:虽不能至,心向往之。法官,可以达不到公正,但却应该去追求公正。

      “反过来,我们衡量一个已经做出的判决,或者评价法官,也必须坚持以公正为判断标准。”

      所谓的公正标准,一定是一个虚幻的标准。

      在此,在下倒是很愿意向大家极力推荐一下所谓的左氏标准:推敲标准。顾名思义:一个已经生效的判决,是否经得起来自各方的推敲。一个能够经得起来自各方推敲而屹立不倒的判决,善哉!善哉!善莫大焉!

      严肃认真、有理有据的推敲生效判决,应该成为法律人或法学人的神圣使命!

      需要特别注意的是:推敲判决,绝对不是为了否决判决,而是为了警示后世!能够屹立不倒的判决,可以教育后人;能够推翻判决的推敲,也可以启发来者。

      左明可能今生无缘作出判决,但却天赐良机可以推敲判决(在下撰写了约百篇评析《最高人民法院公报》案例的文章,均发表于北大法律信息网)。如果推敲成立的话,同样可以名垂青史。

      左讲师除了与梁教授一样会坐而论道之外,还能起而躬行。

      “这一点(即公正标准——笔者注)在我们多年的实践中没有得到始终一贯的强调,有时偏离了这个标准。”

      请问:偏离公正标准的标准,到底是什么标准?颇有阅历的中国人可能都知道:诸如政治正确、贯彻方针、执行政策、紧跟形势、服务大局、听从命令、服从指挥等等不一而足。

      中国有法律实践,但却没有法治实践。时至今日,法律还仅仅是工具,而不是信仰。

      “我当时就认为,裁判目的是公正,即使说理不够充分,仍然是公正的判决。”

      我必须叹服梁先生的坦率!这简直就是强盗逻辑!!!古训:君子爱财,取之有道。而强盗则认为:老子爱财,随意取用;杀人越货,不在话下。

      公正,是目的;实现公正的手段、方式是公正的,这也应该是目的。

      对于裁判而言,过程的公正与结果的公正,具有同样重要的公正价值。

      可能有人会说:反正这是一个罪不容诛的坏人,谁杀不是杀呀,那就不烦劳司法机关了,我以正义的名义直接结果他的性命不就行了嘛。对不起!不行!!!在和平时期、秩序社会里能够说出这种话的人,一定是一个不折不扣的法盲!

      “宪法要求我们法官进行公正裁判,并没有要求我们法官一定要说理,不要将法官混同于理论工作者和政治思想工作者。”

      开什么法律玩笑!难道宪法没有明确要求的,法官就都可以不去做吗?这明显是无赖逻辑!!!宪法似乎没有明确要求法官不能杀人,那么法官就可以随意杀人吗?

      拜托!难道要求法官在裁判文书中充分说理就是将法官混同于理论工作者和政治思想工作者嘛?难道讲道理的人就一定是理论工作者吗?难道司法裁判与政治思想工作有半毛钱的关系吗?这都是什么混账逻辑呀!!!

      “应当认识到,要通过判决书说服当事人、说服社会,有时是很困难的。”

      裁判文书要想说服败诉当事人,简直比登天还难!裁判文书要想说服不理智、不明智的数量众多的社会成员,也相当困难!

      应该意识到:充分说理是展现给那些现实的或潜在的意欲推敲裁判的法律人或法学人的。他们(无关性别),也只有他们才有能力去评判裁判的是非曲直。

      公正,应该以看得见的方式展现出来!!!

      梁先生的上述担忧,不足为虑。

      “法官不是理论工作者和政治思想工作者,法官的职责就是公正裁决案件,强调判决说理,往往忽视判决公正,偏离了法官的职责。”

      也不知道梁先生到底是根据什么事实和理由而得出“强调判决说理”就会产生“往往忽视判决公正”的结果?请看:这就是不充分说理的恶果。

      面对如此荒唐、荒谬、荒诞的歪理邪说,左某人真的是无法批驳、无从下手。请看:这就是不充分说理的妙处!!!

      “应当看到,在我们的法官队伍中,很多法官很正直,非常公正,却不擅长说理,撰写一份说理充分的判决有困难。这样的法官是大多数。”

      很多法官是否“很正直”,是否“非常公正”,对此,我没有调查,因此也就没有发言权。

      很多法官“不擅长说理”,这也许就是事实,至少从我所评析的约百个《最高人民法院公报》案例中可以得到印证。

      充分说理“有困难”,首先是意识问题,其次是能力问题。以梁先生为代表的一类法律人或法学人,根本就没有意识甚至不愿意识这一问题的重要性,这不是绊脚石,而是拦路虎。

      转瞬之间,改革开放已经四十年了,恢复高等教育也已经四十年了(如果一个人二十岁担任法官,那么四十年后也应该退休了)。在今日之中国,没有接受过正规法学本科以上教育的法官(出庭裁判案件之人,不包括在法院工作的其他闲杂人等),到底占比是多少?人数是多少?

      毋庸讳言,今日中国的法学教育依然普遍存在死记硬背、不求甚解的现象。法学各级学历与充分说理能力并没有必然联系。不要说法官了,就是法学理论工作者(其中的佼佼者——教授、“博导儿”)在所谓的学术作品(如论文、专著)中也都没有、也都不会充分说理,其作品充其量也就是文献综述或资料汇编。

      法律思维的精髓就是思辨。古训:理不辨不明。说理的过程,说白了:就是摆事实、讲道理的过程。说理的能力,经过艰苦的训练,是可以明显改善和提高的。

      有这样一种心态和现象:某些法官既明了充分说理的重要,也掌握充分说理的能力,可就是不去充分说理。因为充分说理的一个必然结果就是:易于被发现错误。

      神秘,是最容易隐藏错误的法宝!

      这种心病,需要制度来彻底医治!

      “反之,不可否认有个别法官特别擅长说理,但其公正性有疑问。我到各地法院讲座,都明确表示不赞成强调裁判说理。”

      拜托!难道裁判的“公正性有疑问”就应该不充分说理了吗?难道公正性与充分说理之间存在固有的矛盾吗?

      梁先生的这一表态,不知道有多少法官会心中窃喜(梁教授简直就是我们的大救星!终于将我们从水深火热中解救出来了)?会不会恰恰就是因此而深受“启发”呢?

      如果我是一名法官,我肯定可以抵御金钱和美女的诱惑(我是一个有着做人做事底线之人),但我却无论如何也抗拒不了长官的命令(否则的话,早就卷铺盖——滚蛋了)。如果我真的可以不受外界干扰的话,那么我将独自一人在夜深人静的时候(白天一定会事务繁杂)撰写一份充分说理的裁判文书。我可能无法说服当事人、可能无法说服多数社会公众,但我却一定会试图去说服——上帝!让老人家为我点赞!我绝对不能愧对我的良知,绝对不能辜负我的禀赋。不为别的,只为我自己——我的声誉、名誉,我也要努力写下一份争取经得起推敲的裁判文书。除此之外,别无可能。

      在这种场合下,左明不会也没有必要吹牛皮、说空话。有铁的事实为证:恰如此时此刻我正在撰写的本文、恰如每时每刻我所撰写的每一篇文章!

      我的作品,就是我的内心独白,不受外界干扰,与金钱、美女无关。

      “因为,对绝大多数案件来说,立法者已经将道理说清楚了,我们法官依法判决就可以了。”

      拜托!立法者在立法中说理了吗?法律是说理的恰当场合或载体吗?请不要搞错:法律,是行为规范;法律,不负责说明道理和说明理由。梁先生的这一结论,实在是不讲道理。

      法官当然应该依法判决,但是,赤裸裸、光秃秃的判决结果却不能取代、遮蔽展示、显现判决公正的说明理由。试问:如果没有理由的支撑,何以证明判决的公正?

      “需要法官说理的案件通常是特殊的案件,主要有两种情形:一是事实认定。一些复杂案件事实查明中证据较多,法官采纳什么证据,不采纳什么证据,应当说明理由。法官进行案件事实认定,在证据采信方面要适当说理。二是法律适用。在遇到法律规定不明确、不清晰的时候,需要通过解释予以明晰、进行扩张或者限缩,对于法律未有具体规定的案件,需要适用诚信原则或者根据立法目的补充法律漏洞,这种情形就应当适当说理。”

      很多简单案件可能证据较少,难道法官采纳什么证据,不采纳什么证据,就应该不说明理由了吗?否定一项证据,就有可能直接决定诉讼的胜负,这是可以随意为之的吗?

      法律适用,其实质就是将既有规则与案件事实对号入座。是否严丝合缝、恰到好处,就是评价法律适用恰当与否的判断标准。

      说理就是为了说明道理、说明理由,普遍适用于所有案件,而绝非仅限于需要解释法律、需要适用原则、需要补充漏洞的情况。恰恰相反,法官在解释法律、适用原则、补充漏洞的时候,务必谨小慎微、慎之又慎,切切不可出现率性而言、言出即法的现象。坚决不能允许从未面世的规则藏在法官的头脑中、写在法官的判词里。

      客观而言:表达的“不明确、不清晰”,这是中国法律的基本特征、通常表现;“法律未有具体规定”的情形,更是司空见惯、见怪不怪。这确实给法官断案提出了巨大挑战。胆子大的法官,去发展法律;胆子小的法官,就回避裁判。不可否认:在此种情况下,胆子大的法官确实是扮演了实质意义上立法者的角色。

      毫无疑问:所有的案件,均需充分说理。

      “只能要求适当说理,不应当要求充分说理。说理说得越多,往往出现瑕疵,容易被人抓住把柄。”

      这显然是把说理当成负担的观念,说理完全就是为了应付差事——瞎凑合、穷对付。

      请问:在证明几何习题的时候,能够“适当”证明,而不“充分”证明吗?这明显是找死的节奏。

      发现瑕疵,这恰恰就是充分说理的必要所在。如果真的惧怕“被人抓住把柄”,那就请您不要出现错误。

      按照梁先生的意思来理解:把错误掩藏、隐蔽起来,就可以认为不存在错误了。

      这不就是自欺欺人的掩耳盗铃嘛!

      “‘言多必失’,这是社会生活经验。”

      在日常生活里,话多还是话少,那完全是个人自由的事情。然而在特定的社会生活中则有所不同。请问:在课堂上授课的教师(恐怕梁教授就位列其中吧),能够少说话吗?能够因惧怕说错话而少说话吗?能够在没有约束的情况下说错话吗?

      成语或谚语,可不能不分场合、情境胡乱使用。

      还有一种社会生活经验:“因噎废食”。古训:人非圣贤,孰能无过。能否因可能做错事而不去做事吗?充分说理,是法官的使命——职责所在,断然不能推卸。

      “一段时间强调说理,一些法官的判决书写得很长,就像写法学论文,甚至还嫌不够,还要在判决书之后再附上所谓‘法官寄语’。”

      在裁判文书中充分说理不等于创作鸿篇巨制。该说的,当然一定要说;不该说的,当然一定不要说。杂七杂八、东拉西扯的注水肉式的裁判文书,实不足取。所谓的“法官寄语”,当属奇葩,明显不符合裁判文书的本质要求。如果真有必要的话,似乎可以转化为传说中的——司法建议。

      法学论文,确实早已经臭名远扬了。最贴切的比喻:老太太的裹脚布——又臭又长。

      毫无疑问:裁判文书是不拥有知识产权的知识产品。其中也许没有创新思维,但却一定绽放着智慧之光,是复杂、艰辛思维的智力成果。值得庆幸的是:撰写裁判文书的法官可以在裁判文书上——署名。对裁判结果的或褒或贬,均会直指署名的法官。

      因为到目前为止还没有建立起来同行评议机制,也就是法律人或法学人对裁判文书开展广泛而普遍的——推敲工作,所以法官并没有感受到强大的外在压力。如何撰写裁判文书还是一件无所谓、很随意的事情,居然还可以想长则长、想短则短。请问:证明几何习题的过程能够想长则长、想短则短吗?

      “有的判决本来是公正的,就因为说理太多出现瑕疵,被当事人抓住把柄到处上访。”

      说理的过程,当然有可能会出现瑕疵。但是,瑕不掩瑜——不对裁判结果产生实质影响的说理错漏不能成为改变裁判结果的理由或依据。

      梁先生,您应该不会不知道:抓不住说理瑕疵把柄的当事人照样会到处上访。

      “如何评价判决,进而如何评价法官,应当始终坚持公正性标准。说理只是附带的。”

      此言差矣!充分说理与裁判文书是共存共生的关系。并非夸张:充分说理应该成为裁判文书生效的必要条件!!!充分说理恰恰就是裁判公正的必要保证!缺失了充分说理,裁判结果是否公正——将无从说起。

      “认定事实清楚,引用法条准确,就是一个好的判决。”

      此言不错!但是,如何证明到底是否“认定事实清楚,引用法条准确”(如果是较真儿的话,应该将“引用”改为——适用。“引用”与适用绝非同义)呢?当然绝对不能只是写上这几个字就算是完事大吉了!

      “实际上,好些情形是无须说理的,例如‘欠债还钱’,有什么道理好讲?”

      说理,其实最主要的内容是说明理由,在说明理由的过程中间或会出现说明道理。不错,欠债还钱,天经地义,无需多言。但是,为什么要我还钱?为什么要现在还钱?为什么要还这么多钱?……所有这些问题,不仅需要答案,更需要支撑答案的理由。

      “引导法官提高理论水平包括中文写作水平、判决书写作水平,我是赞成的。但首先是裁判公正,其次才是判决书写得好不好。”

      其实,撰写充分说理的裁判文书与法官的“理论水平包括中文写作水平、判决书写作水平”之间,没有特别密切的关系。每一个想充分说理的法官,就一定可以撰写出充分说理的裁判文书。当然,呈现在世人面前的裁判文书会因不同法官的不同水平而参差不齐。这只是水平的差异,而不是观念的差异;这只是微观的差异,而不是宏观的差异。

      首先是裁判文书的说理是否充分,其次才是裁判文书的说理是否精彩。

      “法官的人格和理性是公正的最终保障。”

      请务必搞搞清楚:今日中国真正干扰司法公正的因素远远不是法官的操守和能力!!!到底是什么,即使我不说,诸位——成熟理性的中国人也是都知道的。能够说出这种话的教授,不是超凡脱俗,而是麻木不仁。

      梁先生,好像是来自火星。

      “因此最高法院特别强调法官队伍的建设。”

      既然是建设——队伍,其核心要义恐怕就不是提高素质、淬炼能力了,而是坚决拥护、围绕中心、紧密团结、保持一致、誓死捍卫、唯首是瞻、主动看齐、服从听令……

      “法官的理性,包括法律专业基础,熟练进行法律思维,掌握各种解释方法,丰富的社会生活经验、裁判经验。”

      法律专业基础,说它重要,也重要;说它不重要,也不重要。很多人可能都知道“复转军人进法院”这种社会现象,同样是没有接受过法学专业教育的复转军人,经过一段时间之后,其中一部分与其余部分的表现就可能会有所不同。修炼,持续的修炼,是掌握专业技能的必由之路、不二之选。而在某个时间之前是否曾经有所积累,并不是至关重要的决定因素。

      进行法律思维,无所谓是否熟练,这是一种经过长期学习和实践而形成的思维定式(类似于动力定型),通常会表现为“直觉”或“本能”。

      掌握各种方法,这是等而下之的技巧层面。悟性,超常的悟性,可以使掌握方法的时间更短、种类更多、范围更广。

      丰富的阅历和经验,这是成为优秀法官的必要条件。司法,是一种实践技艺,时间和数量都是非常重要的关键因素(尽管它们对不同结果的影响呈递减趋势)。

      法官头发的颜色与其办案质量之间,具有某种微妙关系。

      二、  法官法律思维中的被动性与主动性

      (一)法官的被动性

      “涉及到共同被告的时候,存在原告告谁、不告谁的问题。过去我们法院常依职权增列共同被告,近年来慢慢在改变。”

      这仅仅是一个基本的诉讼理念问题,而根本就与法官的法律思维这一话题无关。这根本就不是法官犯糊涂,而是立法者、决策者和专家教授的脑子进了水。要是没有强大的理论做背景、制度为靠山,一个小小的法官怎敢依职权增列被告。

      中国的法院与行政机关、法官与公务员,从观念到制度,并没有被清晰区分开来,好似双胞胎一样。

      “所谓释明,是指法官在法庭审理中,认为当事人的诉讼请求、事实陈述、证据资料和法律观点存在模糊、瑕疵和疏漏时,通过发问或者告知,以提示当事人予以澄清或者补充的诉讼行为。”

      好一个法官“认为”!当事人的诉讼请求、事实陈述、证据资料和法律观点是否存在模糊、瑕疵和疏漏,难道不应该是对方当事人(有可能通过其委托代理人)去认为吗?难道需要劳动法官的大驾吗?诉讼,是当事人之间没有硝烟的战斗。难道法官大人也要自告奋勇、赤膊上阵吗?

      请注意:法官应该是裁判员,而不应该是教练员,更不可能是运动员。

      这又是一个基本的诉讼理念问题,而根本就与法官的法律思维这一话题无关。

      另外,诉讼当事人的行为,可以被称为诉讼行为。法院(通过法官)的行为,宜被称为司法行为。

      “关于释明权和释明义务问题,是学理问题,今天我们不讨论。”

      在下倒是很愿意在今天谈一谈这一“学理问题”。根据梁先生的上述定义,释明,既不是权力,也不是义务,而是不折不扣的胡作非为!

      在法庭之上,中国的法官——您说的话实在是太多、太多、太多了!!!原本应该是纳达尔与费德勒之间的巅峰对决,却全让爱出风头的裁判给抢了镜、搅了局。

      “法官的职责只是判断原告找的法条是否适当。”

      为梁先生的这句至理名言——点赞!

      但这只是针对解决实体问题而言,解决程序问题的法条通常应由法官去找。

      可要命的是:有相当比例和数量的当事人都是亲自出马、单骑闯关——出于各种原因,他们没有花钱雇请律师。毋庸讳言:他们几乎都是纯正的法盲。他们使用频率最高的话语就是:还我钱、给我钱、赔我钱。就连法律到底长什么样儿都不知道,至于找法条,当然还要烦劳法官大人。

      在中国的法庭之上,法官总是乐于过足当大学教授的瘾,把当事人视为可以呼来喝去、启蒙开智的学生,真可谓是:循循善诱、诲人不倦。

      残酷的现实就是:在大量诉讼(通常是指民事诉讼,刑事诉讼中的原告——公诉机关和行政诉讼中的被告——行政机关除外,他们还是比较专业、比较强大的)中,双方当事人(也包括其代理人)要么是业余选手(非法律人或法学人),要么是学艺不精,整个的诉讼过程更像是小孩子们在玩儿过家家的游戏。甚至在没有家长(暗指法官)看护、引导、教育、监督的情况下,游戏(即指诉讼)都无法正常开展。

      在今日之中国,是当事人的低下表现,才映衬出了裁判者的高大形象。难怪法庭之上的诉讼活动更像是在上演一出以法官为主角的戏剧。当然,也不排除如下情况:当事人(主要是通过其代理人——律师)的表现相当优异,但是,囿于现有体制的限制、束缚,法官竟然可以对此忽略甚至无视而任性裁判。

      中国式诉讼,不是当事人之间的角逐,而更像是当事人与法官之间的博弈。

      切记:法官是判断输赢的人,而不是决定胜负的人!法官大人,请您不要错误定位。

      这还是一个基本的诉讼理念问题,而根本就与法官的法律思维这一话题无关。

      梁先生占用一定的篇幅去介绍被告抗辩权的相关知识,明显远离本论题。

      (二)法官的主动性

      “事实认定要根据证据,法官要认定案件事实,对本案当事人承担举证责任有分配的权限,应当根据双方当事人掌握信息资料的具体情况,分配举证责任。”

      分配举证责任,事关重大——直接关乎诉讼的胜负,显然应该由既有规则(至少也应该是公认法理)来安排,而当然不能允许由法官来擅断。

      举证责任分配根本就与“双方当事人掌握信息资料的具体情况”没有任何必然关系。

      法官根本就没有举证责任分配权。但是,把分配举证责任的规则或法理适用于案件,却是法官义不容辞的责任。

      实体处分与适用规则,远远不同。

      “不是所有的事实都要求原告举证,也不是都要求达到充分证明的程度。”

      这显然是诉讼领域里的常识。相关的举证责任和证明标准理论早有定论。

      “原告提出证据证明某项事实存在,虽然达不到充分证明的程度,法官应当转而要求被告就该项事实的不存在承担举证责任。”

      被告是否就相关事实进行反驳举证,完全是被告的权利,而不是义务。在此种情况下,法官没有权力把举证责任强加于被告。

      “对于某些案件事实,法官不应当要求当事人举证,而是自己依据社会生活经验予以认定。这叫‘经验法则’,或者‘日常生活经验的推定’。”

      真乃咄咄怪事!为什么只能允许由法官“自己依据社会生活经验予以认定”,而不能允许直接由当事人“依据社会生活经验予以认定”呢?道理何在吗?难道在“经验法则”或者“日常生活经验的推定”的面前,还不是人人平等吗?

      “另外,有的案件事实,法律明文规定了判断标准,法官应当根据法律规定的标准予以认定。”

      如此简单问题,根本无需赘言。

      在表明这一观点之后,梁先生就开始——普法宣传、知识介绍。从行文方式到行文内容均与本论题不符。这样的现象在该文中多有表现。

      偷换内容,既是中国法学的硬伤,更是中国法学的通病。

      “合同是否属于法律规定的无效合同,法官应当主动进行审查。”

      毫无疑问兼显而易见:法官当然不能置合同无效这一基础事实于不顾,而去审理与合同有关的其他纠纷(与合同部分无效无关的情形除外)。

      “法律上规定合同无效,限于损害国家利益、公共利益和第三人利益的情形,法庭应当主动审查。因为维护国家利益、社会公共利益和第三人利益,属于法院的职责。”

      这一表述与前引表述明显不尽一致(主动审查的口径大幅度收窄)。

      开什么法学玩笑!法院如何“维护国家利益、社会公共利益和第三人利益”?难道就是以认定合同无效这一方式吗?维护利益这种积极的行为方式,明显有悖于被动这一基本司法属性,这应该属于行政机关的职责。

      “对合同内容公正性的审查。”

      请问:难道不应该是对合同内容的合法性进行审查吗?再请问:公正的判断标准何在?难道公正性不是以合法性为保障、为支撑的吗?

      请不要总是整一些大词、好词来唬人。

      “现实中存在规避行为、虚假行为甚至虚假诉讼,法官不要轻信当事人提供的材料和陈述,凡是可疑、反常、奇怪的案件,当事人提供的材料往往是假的。”

      此言或可成立。但是,也请不要苛求法官。诉讼,一定是一事一议。法官看到的只是一个特定案件的案情,而不可能也不应该看到该案件以外的更多情况。当事人在恶意串通的情况下策划、设计的规避行为、虚假行为甚至虚假诉讼,通常都会滴水不漏、天衣无缝。除非密谋的当事人智商不足、脑子进水,否则的话,不太可能出现可疑、反常、奇怪的案件。

      当事人双方均认可的自我造假的材料,没有相反证据的旁人(当然包括法官)怎么可能会看穿呢?

      如果当事人的行为已经涉嫌犯罪的话,那么当然应该启动强大的刑事侦查程序去一探究竟。

      “法律不可能完美无缺,总会遇到现行法没有具体规定的案件。这种情形称为法律漏洞。这种情形,法官应当运用各种漏洞补充方法,填补法律漏洞,裁判法律未有规定的案件。”

      拜托!到底什么是“法律漏洞”?恐怕应该科学界定。

      请问:填补法律漏洞的恰当主体到底应该是谁?难道可以是法官吗?法官凭借什么、根据什么可以去填补法律漏洞?

      改变“现行法没有具体规定”的情况,这不就是制定规则——立法吗?法官可以立法吗?法官应该立法吗?

      司法的本质是:适用规则,解决纠纷。适用规则而非创生规则,这就是法官的行为边界。

      法律未有规定的案件,无法裁判(即作出对请求方不利的裁判结果)。这,就是唯一正解。

      愚以为:面对这种情况,法官完全可以通过传说中的司法建议的方式向真正的立法者建言献策。这不仅需要法官的自觉,更需要制度的保障!

      立法者,也只有立法者才是填补法律漏洞的恰当主体。

      这一情况也根本就不是什么法官思维的问题,而仅仅是诉讼理念的问题。

      “常用的补充方法有,适用习惯法、类推适用、目的性扩张或者限缩、反对解释,及直接适用诚信原则。”

      适用习惯法。拜托,关键的问题是:中国到底有没有所谓的“习惯法”?其表现形态到底是什么样子?在特定案件中具体适用的习惯法的表述,到底是已经达成共识,还是尚在众说纷纭?如果有公认的明确的习惯法的话,那么适用习惯法则根本就不能够被认为是填补法律(广义而非狭义的法律)漏洞。

      类推适用。愚以为:这是一项极其邪恶的法律制度,是对成文法的法理逻辑的公然挑衅。限于主题,恕不展开论述。

      目的性扩张或者限缩、反对解释。这就是典型的“法官造法”的情形,也是对成文法的法理逻辑的公开挑战。

      直接适用诚信原则。这分明就是直接适用法律嘛!与填补法律漏洞何干?

      “行使自由裁量权。”

      这一点与“法官的主动性”没有任何关系。法官依法行使法定职权不能被认为是“主动性”的体现。

      “民法中有好多法律条文授予法官自由裁量权。例如,侵权法第九条第二款规定,教唆帮助未成年人的,应该承担相应的侵权责任。是什么性质的侵权责任?全部责任还是部分责任?连带责任还是按份责任?均未明确规定,实际是委托法官根据具体案件自由裁量:如果教唆人、帮助人有赔偿能力,可判决其承担全部责任或者主要责任;如果没有赔偿能力,则可判决其承担连带责任。”

      拜托!作为私法的“民法”(即所有民事法律的统称)怎么可能直接授予法官自由裁量权呢?这分明应该是公法(与法官职权有关的法律)的职责所在。

      该文所举的上述事例,说明且只能说明一个问题:中国法律的表述实在是——粗鄙不堪!!!几乎就是政策宣示,而根本就没有授权的意思表示,更不存在委托的任何可能。

      梁先生所给出的“自由裁量”答案,也根本就没有涉及该侵权责任到底是什么性质的问题,而完全就是不折不扣的实用主义——看人下菜碟。

      “再如侵权责任法第三十四条、第三十五条关于使用人责任的规定,未明确使用人在承担赔偿责任之后,可不可以对具有故意、重大过失的被使用人行使追偿权,实际是包含了一项委托授权:由法官结合案件事实决定是否许可使用人行使追偿权。”

      追偿权,是一项具体、重大的权利。即使是法律没有明确表达,法理也应该是早有定论的。

      是否拥有追偿权与能否行使追偿权并不等同。前者,法官无从置喙;而后者,法官则可以斟酌裁量。

      民事法律的不明之处与委托或授予法官自由裁量权——毫无关系。

      “法官的衡平权。”

      这一点与法官的自由裁量权在本质上并无根本区别。

      “法庭要考虑原被告双方当事人利害关系的平衡问题,法庭有协调双方利害关系的职权,我们可以称为衡平权。法官行使衡平权,协调当事人之间的利害关系,当然要有法律依据,我们的合同法、侵权法都有这样的制度。”

      所谓的平衡,是以公平、公正为基础的,最终要以法律规定为依据、为落脚点。

      所谓的衡平权,不过就是法官适用法律的具体表现罢了。这一点也与“法官的主动性”没有任何关系。

      “你开豪车就要比开普通汽车更加仔细小心,你没有及时采取措施避免损害的发生,这就是过错。你家祖传几代的古董花瓶,没有采取特别措施保护,随便摆放在客厅,以致被客人损坏,这就是过错。”

      梁先生凭借自己的显赫学术地位随意苛求他人、任性强人所难,这就是过错。

      请问:显赫的总统遇刺,这也肯定是总统存在过错吗?强大的银行被盗,这也肯定是银行存在过错吗?

      “裁判的目的是,作出一个法庭认为比较公正合理的判决,法律规则是供法庭达成目的手段。”

      为梁先生点赞!“法律规则是供法庭达成目的手段”,这绝对是尊重事实的至理名言!至于“裁判的目的是,作出一个法庭认为比较公正合理的判决”,那不过就是冠冕堂皇的违心说教罢了。

      请注意:法庭的目的与公正合理的判决,没有必然关系。

      三、  当前法官法律思维中存在的问题

      “法谚云:任何法律条文不经解释不能适用。”

      感谢梁先生的教诲!这恰恰就是在裁判文书中进行充分说理的原因之一。

      “法官的职责是解释适用具体的法律条文裁判待决案件,绝不是为待决案件创制法律规则、提出立法方案。”

      这是成文法体制的法理逻辑。对此,在下深以为然!完全赞同!只是可惜、遗憾:梁先生自己前后不一。

      这一点也与法官思维无关。因为,这根本就不是也不应该是法官思维的内容。

      “忽视法律条文之间的逻辑性这个问题,民法学界也有责任,我自己也是近年才认识到。”

      正确理解和把握法律条文之间的逻辑关系,这是一个法律人或法学人的基本修养、素养问题。换而言之:这是业务能力、专业水平问题,与法律思维无关。

      四、转换法官法律知识结构的建议

      “而如果不掌握现行法律条文体系、不用现行法律条文体系代替法律概念体系,就难于正确进行法律思维,难于提高法官法律思维的水准,难于公正裁判案件。”

      真乃笑谈也!也许某些高校法学专业教师(也不知道具体的比例和数量到底是多少)真的不娴熟、精准掌握现行法律条文体系,因为无论是从课程设计还是从教材内容来看,都确实没有提出相应的严格要求。但是,那些走出高校、步入法院的法学学子们,却无论如何也不可能、不允许“不用现行法律条文体系代替法律概念体系”,因为这是工作内容、职责所在。

      这种转换、转变,也根本就不涉及什么法官的法律思维的问题,而仅仅就是学习对象的变化。我坚信:每一个合格、及格的法官都能够顺利完成这种转换、转变。与其说是转换、转变,倒不如说是将法学理论与法律规定兼容并包、融为一体。

      当然不可否认:不同法官掌握现行法律条文体系的水平和能力也是有高低上下之别的。

      法律思维的水准,这恐怕只是极少数“高、大、上”境界法官的追求,而对于绝大多数法官而言,所面临的仅仅是业务能力的层次问题。

      “道理很简单,法律思维是规范性思维、紧扣法律条文思维,法官裁判案件,只能(必须)依据现行法律规范(条文),而不能依据法律概念或者法律理论。”

      如果把法官的法律思维仅仅定位为“规范性思维、紧扣法律条文思维”的话,那算不算是一种无意识的贬低、无恶意的伤害呢?至少应该算是对法律思维的曲解、误读吧。

      请不要认为法官在裁判案件时法律概念或法律理论没有用武之地,它们也许不能成为裁判依据,但却肯定可以成为充分说理的有力工具、坚强支撑。

      “我所建议和提倡的第三种学习方法,即以法律条文为中心的学习方法。”

      这就是梁先生所谓的法官的“学习方法”。说白了就是:跟法律条文去较劲——不是去质疑法律条文,而是去背诵法律条文。

      “第一个要点是直接阅读、学习、记忆现行法律条文。”

      这也只能算是最低级、最初始的阶段要求。

      阅读是学习的手段和方式——通过阅读进行学习。

      记忆,其实既不是手段,更不是目的。愚以为:重复是记忆之母。对于一位法律人——法律实务工作者(当然包括法官)而言,可能不重复吗?可能记不住那些手使手用的现行法律条文吗?想忘记,恐怕也只能是痴心妄想吧!

      “第二个要点是理解、掌握法律条文的逻辑位置和与其他条文的逻辑关系。”

      古诗有云:“不识庐山真面目,只缘身在此山中。”在这一方面,法律概念或法律理论就会派上用场。法官应该能够跳出法律条文的海洋,在法律概念或法律理论的指引下,正确的确定法律条文的逻辑位置和合理的构建法律条文与其他条文(不限于同一部法律)的逻辑关系。

      “第三个要点是通过阅读、学习、记忆法律条文,将立法、理论和实务贯串起来。”

      要想将立法、理论和实务贯串起来,肯定不能仅仅通过阅读、学习、记忆法律条文来实现,当然应该分别在这三个方面各自发力,而且知行并举、融会贯通。

      梁先生认为:“现行法律条文已经相当完善”。真不知道这到底是从何说起?在下的观点恰恰与此截然相反:中国现行法律条文那是相当粗疏、粗鄙、粗陋!

      “最后谈一下法律条文的记忆。”

      实在抱歉!在下愚钝,完全不能够理解记忆法律条文的必要性和重要性。前文已述:恐怕只有那些远离法律实务工作而又不得不应付某些考试的人才会存在死记硬背法律条文的问题。

      法律条文也好,法学理论也罢,统统都是我质疑、反思、批判的对象。

      这就是我的法律思维和学习方法。

      结语:

      该文大量篇幅的内容其实就是如何理解案情、适用法律的实务操作问题,而根本就与法律思维这一主题毫无关系。

      朋友们:就这一主题,梁教授有一番见解,左讲师也有一番说辞。和盘托出,供您鉴赏。

      但愿听众不是因为梁教授的高论说到了法官们的心坎儿上而深受“启发”。

      但愿观众能够从左讲师与梁教授针锋相对的另类表达中能够有所“启发”。

      到底什么是法律思维?愚以为:梁先生的理解完全不着边际!!!梁先生,是世所公认的法学专家,当然不是法盲。但是,在这个主题上,却是有目共睹的外行。

      实在抱歉!孤陋寡闻、水平有限的在下确实是没有能力去界定法律思维(更不愿意、不屑于去照抄搜索结果)。但是,这却不会阻碍我对法律思维进行肤浅的思索:法律思维的本质应该是相对稳定的,尽管其表现、内容可能会相当灵动。法律思维与思维者(姑且限于法律人或法学人)的身份似乎没有关系。法官思维与律师思维,可能会有所不同。但是,法官的法律思维与律师的法律思维,则应该是一致或趋同的。不仅如此,所有的法律人或法学人都应该有着一致或趋同的法律思维。因此,“法官的法律思维”,这本身就是一个不折不扣的伪命题。

      关于法官的学习方法,也确实可以成为一个论题,但一定是一个内容广泛、难以尽述的问题。至于法律人或法学人的学习方法,就更是一个宏大而庞杂的问题了。

      切磋技艺,点到为止。

      在今日之中国,真的太需要不同的声音了!

      如果不是为了批驳的话,这样的讲座应该不听,这样的文章应该不看。

      2018-10-10于首都师范大学本部教师公寓


    【作者简介】

    左明,北农讲师。

    【参考文献】
    {1}《法官的法律思维与学习方法》,作者:梁慧星。出处:中国社会科学网。写作时间是2015年。本人阅读的文本来自于北大法律信息网,法宝引证码:CLI.A.0102765。

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