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左氏解读《中华人民共和国公司法》
发布时间:2017/9/6 11:10:48 作者:左明 点击率[1054] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文摘要】左氏解读《中华人民共和国公司法》全文

    【中文关键字】公司;公司法;解读

    【学科类别】公司法

    【写作时间】2017年


      中华人民共和国公司法
     
      (1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过,根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正,根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正,2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订,根据2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》第三次修正)
     
      解读:
     
      实在蹊跷。“修订”与“修正”,到底是何关系?
     
      在《立法法》中的表述是“修改”一词,在现实中却演化出来了众多“同门兄弟”——修改、修订、修正。依法立法,不容置疑。立法者在开展修改法律活动时,不应该自作主张、自作聪明。在这一问题上,完全没有必要在措辞方面节外生枝、徒生歧义。除非先行对《立法法》中“修改”的相关规定进行修改(具体明示“修订”和“修正”,使其规定更加详尽、细致)。
     
      目 录
     
      第一章 总则
     
      第二章 有限责任公司的设立和组织机构
     
      第一节 设立
     
      第二节 组织机构
     
      第三节 一人有限责任公司的特别规定
     
      第四节 国有独资公司的特别规定
     
      第三章 有限责任公司的股权转让
     
      第四章 股份有限公司的设立和组织机构
     
      第一节 设立
     
      第二节 股东大会
     
      第三节 董事会、经理
     
      第四节 监事会
     
      第五节 上市公司组织机构的特别规定
     
      第五章 股份有限公司的股份发行和转让
     
      第一节 股份发行
     
      第二节 股份转让
     
      第六章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务
     
      第七章 公司债券
     
      第八章 公司财务、会计
     
      第九章 公司合并、分立、增资、减资
     
      第十章 公司解散和清算
     
      第十一章 外国公司的分支机构
     
      第十二章 法律责任
     
      第十三章 附则
     
      锚点第一章 总  则
     
      第一条 为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法。
     
      解读:
     
      本法同时规范公司的主体和行为两个方面,本条表述恰当、到位。胜过绝大多数其他同类法律。
     
      其实,本法的相当一部分内容规范的是股东行为。
     
      “债权人”,这是从何说起呀?这是针对谁而言呀?如此表述,不周、不到。
     
      公司和股东,表面来看是两种独立的法律主体,而且是拴在一根绳子上的一对儿蚂蚱。其实只有股东(其终极表现只能是自然人)才是真正意义上的法律主体,而公司根本就是虚幻的、虚构的、虚拟的法律主体。如果不能明白公司的这一根本属性,那么就已经在最开始就步入歧途了。
     
      自然人,是这个世界上唯一的终极的法律主体!!!
     
      所谓的法人,不过就是出于便利的考虑,人为设计的拟制人格罢了。
     
      所有的法律纷争的成败利钝、是非得失,最终都要回归到自然人的身上。
     
      公司本身就是股东相互行为的结果,公司同时也是股东实现自身利益的行为的载体。对公司而言,组织(名称而非动词)只是表象,行为才是目的,组织是为行为服务的。
     
      关于法人本质的深入探讨,可参阅拙作《法人之人格否定与个人之有限责任》(发表于北大法律信息网)。
     
      “维护社会经济秩序”与“促进社会主义市场经济的发展”,此二者的表述不尽一致:后者中的“的”字,出现了不协调。要么二者都有“的”字(前者应改为:维护社会经济的秩序),要么二者都无“的”字。当然,这两句都是扯淡的废话!
     
      本法只是民事基本法律和行政基本法律的从属、分支(具有双重法律属性),因此没有资格直接与《宪法》“攀亲”(即套话——“根据宪法,制定本法”)。
     
      锚点第二条 本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。
     
      解读:
     
      这根本就不能算是名词解释。
     
      法律和地域(归根结底就是——法律),是设立公司的决定性因素。
     
      锚点第三条 公司是企业法人,有独立的法人财产,享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。
     
      有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
     
      解读:
     
      如果法人制度与自然人制度以及法人财产权与自然人财产权不能合理衔接的话,那么所谓的法人制度以及法人财产权就是一场人为的骗局。
     
      必须正确面对并合理解释一物双权(到底谁是股东出资的所有权人?当然不应该允许在同一财产上设置双重所有权,股东出资的所有权,要么属于股东,要么属于公司,不应该也不可能同时属于股东和公司)的问题。股东某甲以一台机器(假设市值一百万元)作为出资投入公司。表面来看,机器的所有权已经转移至公司名下,自然人财产权已经转化为公司法人财产权。但是,如果某甲真的丧失了机器的所有权,那么凭什么可以获得公司的利润分配权呢?这断然没有道理呀!
     
      股东为什么可以决定公司事务?答案很简单:因为股东是公司的主人!对,公司是属于股东的,公司并不是属于公司的!!!公司里的一草一木、一针一线都是属于股东的。股东是公司的所有权人。进而,股东当然就是置于公司里的财产的所有权人(或使用权人或对外债务人)。
     
      结论很清晰:公司法人财产权是虚构的、虚假的、虚幻的、虚拟的,是从属于、派生于、受制于、听命于自然人财产权的!
     
      公司财产,这只是一个理论名词。因为其数值是动态的,而非静止的,所以只有锁定时间,公司财产的数额才能确定。
     
      异常变动的公司财产,将使“公司以其全部财产对公司的债务承担责任”成为一句空话。
     
      法律,似乎可以有漏洞(确实无法做到根本杜绝)。但是,拜托立法者,请不要让漏洞大如斗,随便什么人都可以往来无碍、穿梭自如。
     
      既然公司都已经以其全部财产对公司的债务承担责任了,那又何来什么股东对公司(当然是指债务了)承担责任呢?难道是一债双责吗?
     
      “认缴的出资额”,肯定是一个确定的数额。在某一个时点,公司财产也是一个确定的数额,进而公司财产中属于特定股东的那部分财产的数额也是确定的。问题来了:当某个股东认缴的出资额与在另外一个时点的公司财产中属于该股东的财产的数额不一致时,应该以哪一个数额来承担公司的债务责任?特别是当后者的数额大于前者的数额时,超出部分是否也属于承担公司的债务责任的范围?至少从本条规定的字面意思来看,似乎应该给出否定的答案。但这明显既不是事实,也不符合事理。这样的尴尬和矛盾都是源自于一物双权的扭曲规定。
     
      股东认缴的出资额(这是一个相对稳定的数额,虽然也有可能经法定程序而有所增减)与股东在公司财产中的财产份额(因为公司财产是随时变动的,因此这一数额也必然会随之随时变动),几乎一定是不一样的。前者是形成后者的基础,在某一个时点,后者既有可能大于前者,也有可能小于前者。
     
      承担公司债务责任的当然也应该是股东,而不是什么公司。在通常情况下,其数额应该以每一位股东在公司财产中的财产份额为限。例外情形:如果在公司财产不足以清偿其债务时,与此同时如果有的股东的实际出资额没有达到其认缴的出资额,那么此类股东应以补足差额为限承担责任。
     
      “认购的股份”,同理。恕不赘述。
     
      锚点第四条 公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
     
      解读:
     
      如果认为股东已经让渡了出资财产的所有权,那么凭什么可以享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利呢?这于情于理都是说不通的。
     
      这样的现实追问,理论家和立法者不能逃避、回避,更不能视而不见、充耳不闻,必须做出正面回应。
     
      锚点第五条 公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。
     
      公司的合法权益受法律保护,不受侵犯。
     
      解读:
     
      “从事经营活动”,是公司的行为,而设立公司的行为则是股东(或曰:出资人)的行为。
     
      “必须”,似应改为:应该。在法律文本中事关义务设定表述的所有的“必须”,都应该改为:应该。“必须”,根本就是“法盲”语言。中国的法律惯常使用“应当”一词,倒也不能算是错误表达,但明显不如“应该”一词。应该,意味着设定义务;可以,意味着赋予权利。这应该成为最为基本的法律常识。
     
      居然没有“必须遵守地方性法规和行政规章”这样的规定,真是顺乎潮流、大快人心!早晚会有那么一天,“遵守行政法规”的规定,也会被删除。
     
      “遵守社会公德、商业道德”,既然已经入法,那么遵守道德和公德就已经转化为了遵守法律。真是十足的幽默!
     
      “监督”,这可不是随便说说、酷似扯淡的词汇,而是要动真格的。特别是:社会公众如何监督?如此重大、原则的问题绝对不能不清不楚。
     
      接受监督,似乎不应该成为公司的法定义务。请问:接受处罚,是公民的法定义务吗?
     
      “承担社会责任”,这更不是可以信口开河的表述。法律不是老虎,绝对不允许法律随意张口伤人。社会责任,犹如一个天大的口袋,想往里装什么就能装什么。
     
      公司的合法权益难道就不受行政法规的保护了吗?
     
      “不受侵犯”,立法者,您给打这样的保票又有什么意义呢?当然应改为:不可侵犯。
     
      锚点第六条 设立公司,应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的,由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合本法规定的设立条件的,不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。
     
      法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的,应当在公司登记前依法办理批准手续。
     
      公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务。
     
      解读:
     
      本法显然遗漏了对“公司登记机关”属性、地位、管辖等事项的规范。这当属重大立法事故!!!
     
      不符合本法规定的设立条件,但却成功设立的公司(别笑,这并不罕见),谁应该是责任者?是设立者,还是公司,还是公司登记机关?还是都包括?
     
      “不得登记为有限责任公司或者股份有限公司”,似应改为:不得登记为公司。
     
      “报经批准”,当属极不清晰的用语。因何需要批准?批准是何性质?谁来实施批准?
     
      “公众”,应该名词解释。
     
      “公司登记事项”,应该名词解释。是绝对的没有任何附加条件的予以公开吗?这与现实相符吗?
     
      锚点第七条 依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。
     
      公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。
     
      公司营业执照记载的事项发生变更的,公司应当依法办理变更登记,由公司登记机关换发营业执照。
     
      解读:
     
      都请注意:是由公司登记机关的签发行为——公法行为,决定公司的成立日期。
     
      如果公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项或者股东构成发生单项、多项甚至全部变更,请问:变更后的公司还是原来的公司吗?登记事项是否变更以及变更什么,完全取决于公司股东的自主和自愿。如果公司的股东全部换血,很难为公众所普遍迅速知晓。公司的相对确定性,成为了一个并不被普遍意识的问题。
     
      到底应该是“公司营业执照”,还应该是“营业执照”?此处不可随便!
     
      锚点第八条 依照本法设立的有限责任公司,必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。
     
      依照本法设立的股份有限公司,必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。
     
      解读:
     
      公司的名称中是否标明有限责任公司或者有限公司字样、股份有限公司或者股份公司字样,完全是由公司登记机关所把控的。
     
      公司的本质特征之一就是:股东对公司债务承担有限债务清偿责任,就是指公司股东以其在公司财产中的份额或认缴出资额(或认购股份)为限(前文已经论述此二者在不同情况下分别适用),对公司债务承担责任。
     
      股东对公司债务承担有限债务清偿责任,简称有限责任。有限责任就是公司的生命所在。因此,只要是标明了“公司”二字,有限责任就是多余的表述。
     
      公司的一种两分法,显然不应该如本法所规定的那样:有限责任公司与股份有限公司,而应该是:公司与股份公司。因为“有限”或“有限责任”,完全都是多余的表述。
     
      锚点第九条 有限责任公司变更为股份有限公司,应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司,应当符合本法规定的有限责任公司的条件。
     
      有限责任公司变更为股份有限公司的,或者股份有限公司变更为有限责任公司的,公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。
     
      解读:
     
      有限责任公司与股份有限公司,此二者相互之间的转换,其实已经是公司的转世再生了。不宜将这样的转换简单等同于一个人的增肥或减肥的性质,而更像是做了变性手术。不仅要改变身份证中的性别一项,就连身份证号也要改变。
     
      “公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继”,似应改为:变更前的公司债权、债务由变更后的公司承继。
     
      锚点第十条 公司以其主要办事机构所在地为住所。
     
      解读:
     
      “主要办事机构”,需要名词解释。
     
      “住所”,到底是登记机关的登记行为的结果,还是公司自由选择的行为的结果?
     
      锚点第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
     
      解读:
     
      十二分确定:制定公司章程是设立公司必要的不可或缺的前置条件。
     
      “依法制定”,由此看来:公司章程的内容和形式,显然不是公司股东自由意志所能够决定的。
     
      看来,公司章程必定要涉及诸如公司、股东、董事、监事、高级管理人员等主体的权利和义务。
     
      锚点第十二条 公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。
     
      公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目,应当依法经过批准。
     
      解读:
     
      按照正常逻辑,所有公司的经营范围都应该这样规定:除了法律禁止和限制以外的一切领域。由此可见,所谓的一般公司的经营范围已经成为了完全多余的登记事项,同时,此项变更登记自然也就无从谈起了。
     
      只有特别许可的经营范围事项(即“须经批准的项目”)才有实际意义。
     
      锚点第十三条 公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。
     
      解读:
     
      董事长和执行董事(通常存在于股东规模较小的公司中),此二者之间是相互替代关系。而他们与经理的关系,却是所有者的代表与经营者的领导之间的关系,此二者完全不可同日而语,根本就不可能处于并列和替代的位置。
     
      如果一个人同时兼任董事长(或执行董事)和经理的话,那么当然应该以董事长(或执行董事)的身份出任法定代表人。
     
      所有者是主人,而经营者则只是客人。反客为主、客大压主,如此规定真的很奇葩——恐怕只是为那些没有董事会(进而也就不可能有董事长)的公司所专门规定的。
     
      新的问题:这样的企业,还好意思被定义为公司吗?
     
      锚点第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。
     
      公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。
     
      解读:
     
      公司是由股东设立的,而分公司则是由公司设立的。发给公司的营业执照与分公司领取的营业执照,同样被称为“营业执照”,是否应该有本质区别?
     
      请问:1、分公司的行政责任和刑事责任由谁承担?2、难道子公司就不需要依法独立承担行政责任和刑事责任了吗?拜托!请立法者不要晕头转向:您自己在本法中就给公司预备好了相当数量的行政责任。
     
      分公司与本法所谓的公司,虽然同称“公司”,但却应该有天渊之别!!!必须明确:分公司不是公司的一种表现形式。
     
      请问:子公司到底算是神马玩意儿?子公司的股东是谁?设立子公司的公司是不是子公司的唯一股东?母子公司(也不知道能不能称为父子公司?)关系的判断标准是什么?子公司到底是公司,还是股份公司?
     
      公司设立子公司,是否也应该向公司登记机关申请登记并领取营业执照?
     
      立法者,您可真是大松心的甩手掌柜呀!把几个专业名词往那儿一扔,就算是完事儿啦。
     
      锚点第十五条 公司可以向其他企业投资;但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
     
      解读:
     
      “其他企业”,是否包括公司已经设立的分公司、子公司?
     
      公司是否可以向非企业投资?
     
      对外投资的公司的身份,当然是所有权人而不是债权人。既然是所有权人,公司就会成为被投资企业的出资人或股东。重大问题:公司所投资的资产是否还应该被计算在该公司的对外承担债务责任的财产范围内?换言之:对外投资的公司是否丧失了对外投资资产的所有权?
     
      “不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”,出资人理应是企业的所有权人,当然不应该同时与企业的债务人出现身份竞合。
     
      锚点第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
     
      公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
     
      前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
     
      解读:
     
      表面来看好像是依照公司章程办理,但实质上这就是本法对公司章程的限制性规定。如果是奉行公司自治原则的话,那么本法根本就无需多嘴多舌。
     
      “他人”,显然不限于“其他企业”,但肯定包括“公司股东或者实际控制人”。
     
      董事会与股东会、股东大会,性质根本不同。怎么能够置于并列进而相互替代的地位呢?
     
      “实际控制人”,显然不是“公司股东”,那又是何许人也?应该名词解释。从下款的规定可以看出,似乎应该是:支配股东的人。但是,“支配”二字,又如何理解呢?还需另行名词解释。本法第二百一十六条专门对“实际控制人”进行的名词解释,也是含糊其辞、不得要领。
     
      “出席会议的其他股东”,这一表述大有问题。作为统计的基础和基数,为什么不应该是全体“其他股东”?为什么一定要强调“出席会议的”呢?都已经进入互联网时代了,不出席会议的其他股东就不能表决了吗?关键的问题是:出席会议的其他股东到底应该不少于多少,并没有设置一个明确的底线标准。
     
      没有底线,这事儿还可能靠谱儿吗?
     
      锚点第十七条 公司必须保护职工的合法权益,依法与职工签订劳动合同,参加社会保险,加强劳动保护,实现安全生产。
     
      公司应当采用多种形式,加强公司职工的职业教育和岗位培训,提高职工素质。
     
      解读:
     
      何谓“职工”?应该名词解释。
     
      请问:职工是否也应该保护公司的合法权益呢?如果答案是肯定的话,那么本法为什么不也明示呢???别忘了,本法的名称可是——《公司法》。
     
      法律应该规范公司的底线行为,而不应该干涉公司超出底线的其他行为。公司职工的素质是否应该提高以及如何得到提高,那完全是公司和职工自主、自治范畴的事情。同理,职工是否应该提高公司的品质,也是一个幽默的问题。
     
      法律,不应该扮演长舌妇的角色。
     
      锚点第十八条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会,开展工会活动,维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、福利、保险和劳动安全卫生等事项依法与公司签订集体合同。
     
      公司依照宪法和有关法律的规定,通过职工代表大会或者其他形式,实行民主管理。
     
      公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
     
      解读:
     
      “本公司工会”,以公司(或企业)为单位组建工会,真乃中国特色也!真乃滑天下之大稽也!!
     
      工会,当然应该独立自主的开展活动,为什么要依赖他人“提供必要的活动条件”呢?如果公司与本公司工会勾勾搭搭、拉拉扯扯,其结果也就不言自明了。
     
      本法的立法者,其脑子里填充的明显是全民所有制企业的那一套思路。
     
      签订集体合同,到底是公司工会的权利,还是义务?
     
      集体合同是否应该与单独的个别的劳动合同并行不悖?进而共存共融?
     
      “公司依照宪法”,不知道别人作何反应,至少把我这个“小宝宝”给着实吓了一大跳!!!
     
      拜托,谁是公司的主人?公司到底是归属于谁的?还是先把这个最最基本、最最前置的问题搞搞清楚为妥!
     
      “实行民主管理”的基本前提当然应该是:民主管理者应该是公司的主人呀!天下哪有让客人实行民主管理的道理呢?搞搞清楚:本法所谓的一般的普通的公司,可不是全民所有(或曰:国有)的公司,而是股东所有的公司。职工仅仅是公司的雇员,仅仅是公司的客人,职工有什么理由可以实行民主管理呢?还有没有天理了?还有没有王法了?倒要请问:保姆能不能插手主人的家务事呢?保姆能不能和男主人一起在床上畅谈如何民主管理家务事呢?
     
      法律,可不能公然践踏任何人的合法权益呀!可不能公然耍流氓呀!!!
     
      请不要动不动就拿《宪法》来说事儿,请先搞清楚适用《宪法》的恰当场合再来说事儿。请先搞清楚职工实行民主管理的前提条件再来说事儿。
     
      “改制”,改什么制呀?从大清改为民国吗?从计划经济改为市场经济吗?从一国一制改为一国两制吗?人家的公司就是一家小饭馆儿、小卖店,可别拿这样的大词吓唬人。老百姓胆儿小,就怕把自己兜儿里的钱给改没了。改来改去,如果只是把辫子给改掉了倒还不要紧,就怕把脑袋给改掉了。
     
      不仅要“听取公司工会的意见”,而且还要“听取职工的意见和建议”,看来,保姆这是非要当家作主的节奏呀。嗨!没办法,谁让人家有法律给撑腰呢。不对,是《宪法》给撑腰!
     
      锚点第十九条 在公司中,根据中国共产党章程的规定,设立中国共产党的组织,开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。
     
      解读:
     
      我就十二分纳闷儿了:为什么在《宪法》和《全国人民代表大会组织法》、《国务院组织法》、《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等宪法性法律中却没有这样的规定呢???立法者的思维简直是太深邃了,我的智商明显不够用了。
     
      敢问:在公司中,其他党派能否也根据自己章程的规定,设立自己的组织,开展自己的活动呢?公司是否也应当为他们的活动提供必要的条件呢?
     
      党派歧视,这可不太好吧?这可是重大政治错误(却未必是法律错误)呀!
     
      锚点第二十条 公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
     
      公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。
     
      公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任。
     
      解读:
     
      由此观之,地方性法规和行政规章(就更不要说其他规范性文件了)均不能约束股东。真善莫大焉也!!
     
      “公司法人独立地位”,其支配主体只能是公司,而怎么可能是股东呢?
     
      到底是公司有限责任,还是“股东有限责任”?还是应该说清楚为好。
     
      “股东有限责任”,这一责任体制并不能损害公司债权人的利益,真正损害公司债权人利益的是公司有限责任,本法第三条规定:“公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”
     
      “逃避债务”,似应改为:使公司逃避债务。股东自己怎么可能逃避公司债务呢?股东怎么可能以自己的名义成为公司债务的责任承担者呢?股东怎么可能以自己的名义直接损害公司债权人的利益呢?如果是逃避股东自己债务的话,则断然没有理由“对公司债务承担连带责任”。
     
      “承担连带责任”,似应改为:承担无限连带责任。股东承担这一责任的条件——“严重损害公司债权人利益”,表达十分模糊,几乎无法操作。
     
      锚点第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
     
      违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
     
      解读:
     
      “关联关系”,似有不妥,似应改为:特殊地位。
     
      “损害公司利益”,似应改为:损害公司或者股东利益。
     
      “给公司造成损失的”,似应改为:给公司或者股东造成损失的。
     
      锚点第二十二条 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
     
      股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议做出之日起六十日内,请求人民法院撤销。
     
      股东依照前款规定提起诉讼的,人民法院可以应公司的请求,要求股东提供相应担保。
     
      公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的,人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后,公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。
     
      解读:
     
      如果公司章程违反法律、行政法规,又该当如何?
     
      本条规定区别了“无效”与“撤销”这两个概念和各自的适用条件。
     
      被撤销的对象应该是什么?当然是内容违反公司章程的决议。而违反法律、行政法规或者公司章程的会议召集程序、表决方式,却不是也不应该是被撤销的对象。除非这样的会议召集程序、表决方式表现为一种具体的行为或行为的结果。否则的话,根本就无从判断“自决议做出之日起”的时间起点。
     
      “股东可以自决议做出之日起六十日内,请求人民法院撤销。”会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程,完全可以与是否形成决议相脱离。如果没有做出决议,那么股东就无权请求人民法院撤销,如此规定,不合情理。
     
      “要求股东提供相应担保”,实属无理取闹。与什么“相应”?担保什么?担保多少?是否所有的民事诉讼的原告都需要应被告的请求提供相应担保呢?股东依照第一款规定提起诉讼,为什么无须要求股东提供相应担保呢?
     
      “公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记”,如果公司不作为呢?能把希望寄托在被故意捣乱的关键人物所支配的败诉的公司身上吗?当然应该让胜诉的股东去完成这一任务。
     
      “人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议”,这也就同时意味着已经办理完毕的登记机关的变更登记行为(请注意:这可是标准的公法行为)本身也注定是违法的。由谁来确认变更登记行为违法?登记机关自己吗?无异于与虎谋皮。提起诉讼的股东吗?法律也没有赋予其相应资格呀。因此,在有权主体没有明确确认变更登记行为违法之前,不论由败诉的公司,还是由胜诉的股东,哪一方去申请撤销变更登记,也包括可能或已经做出的撤销行为本身,于情、于理、于法,都是说不通的。
     
      本法在诸多条款中,均涉及行政法学的相关理论与实践。但是,相应的规定却多有不当之处。一看便知:本法一定是民法领域人士一手包办所为的结果。
     
      锚点第二章 有限责任公司的设立和组织机构
     
      锚点第一节 设  立
     
      锚点第二十三条 设立有限责任公司,应当具备下列条件:
     
      (一)股东符合法定人数;
     
      (二)有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额;
     
      (三)股东共同制定公司章程;
     
      (四)有公司名称,建立符合有限责任公司要求的组织机构;
     
      (五)有公司住所。
     
      解读:
     
      “法定人数”,似应改为:法定数量。
     
      第(二)项与第(三)项,明显顺序倒置。
     
      本条规定,似可改为:
     
      设立有限责任公司,应当具备下列符合法律规定的条件:
     
      (一)股东;
     
      (二)公司章程;
     
      (三)股东出资;
     
      (四)公司名称;
     
      (五)公司组织机构;
     
      (六)公司住所。
     
      锚点第二十四条 有限责任公司由五十个以下股东出资设立。
     
      解读:
     
      “五十个”,明显不是“法定人数”,而是:法定数量。
     
      股东到底是自然人,还是也包括法人或其他组织?如此基础性问题,不应省略,必须明示!
     
      看来,一个股东也不是问题。如果是本法所谓的一人公司,那么“全体股东认缴”、“共同制定”和“组织机构”这样的规定,恐怕就都形同虚设了吧?
     
      愚以为:公司就是公共司掌的企业。所谓的公共,仅限于股东范围。因此,公司股东必须在两个以上。一个股东,根本就不符合公司的基本属性。
     
      如此大是大非的问题,绝对不容讨价还价,更是绝对不允许突破底线!
     
      锚点第二十五条 有限责任公司章程应当载明下列事项:
     
      (一)公司名称和住所;
     
      (二)公司经营范围;
     
      (三)公司注册资本;
     
      (四)股东的姓名或者名称;
     
      (五)股东的出资方式、出资额和出资时间;
     
      (六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;
     
      (七)公司法定代表人;
     
      (八)股东会会议认为需要规定的其他事项。
     
      股东应当在公司章程上签名、盖章。
     
      解读:
     
      股东的股权占比,可能是更为重要的事项。至少远比出资额更重要。
     
      “出资方式、出资额和出资时间”,这到底是指认缴的出资,还是指实缴的出资?
     
      为什么本条是“机构”,而上一条则是“组织机构”呢?
     
      “股东会会议认为需要规定的其他事项”,似应改为:股东会认为需要规定的其他事项。股东会可以被认为是一种机构或主体,而股东会会议则只是一种行为。
     
      也许最容易、最频繁变更的就是股东。因此,公司章程也就注定要相应的做出变更。愚以为:第(四)项和第(五)项内容,似乎可以作为公司章程的附件(自然与正文具有同等的法律效力),而不必须成为公司章程的正文。
     
      锚点第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。
     
      法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。
     
      解读:
     
      “认缴”,需要名词解释。
     
      “认缴”,明显应该不同于实缴。
     
      “在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”,并没有明确认缴的时间。应该明确认缴的时间,这一点至关重要。例如:在登记机关登记之时或变更登记之时。更为重要的是:从认缴到实缴的期间,本法应该有所规范。
     
      股东投入到公司的资金并不必然都会转化为注册资本。因此,还需要对“注册资本”做出更加清晰、明确的界定。
     
      为什么居然能够让“国务院决定”与法律、行政法规置于并列地位?“国务院决定”,到底算是“神马”玩意儿?到底是以什么形式存在?
     
      “实缴”,需要名词解释。
     
      “实缴”与“认缴”,到底是何关系?当然应该交代清楚此二者的关系。否则,人们不禁要问:画饼能否充饥?
     
      法谚:特别法优于一般法。但是却没有听说过:特别的下位法(即行政法规以及所谓的“国务院决定”)优于一般的上位法(即本法)。老子(并非李聃)居然要为儿子让路,实属奇葩!
     
      有趣的是:本法并没有对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额做出规定,那又何来“另有规定”呢?
     
      锚点第二十七条 股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
     
      对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。
     
      解读:
     
      “货币”,难道不需要进行名词解释吗?
     
      土地使用权的转让(请注意:不同于土地使用权的出让),恐怕也就是仅仅停留在法律条文上吧?
     
      土地使用权的载体——土地本身,算不算实物?土地与土地使用权是否能够并列成为出资方式?土地与土地使用权是否能够相互分离?
     
      出资所指向的客体,除了所有权,还包括使用权。
     
      “可以用货币估价”,貌似多余的废话。至少与之后的“作价”出现重复。
     
      “可以依法转让的非货币财产”与“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”,明显前后矛盾。既然都已经“可以依法转让”了,那就足以说明已经排除了“不得作为出资”的情形。看似周翔,其实多余。
     
      评估作价,到底是市场行为,还是权力行为?如何认定高估或低估?标准又何在?
     
      如何“核实财产”?是核实财产的客观状况,还是核实财产所有权或使用权归属的状况?
     
      “法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。”这一表述如果不是对前述规定的违反或突破,就纯属多余。
     
      锚点第二十八条 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。
     
      股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。
     
      解读:
     
      “按期”,按什么期?能否是一万年?是一次性,还是可以分期分批?
     
      有不计其数、数不胜数的非货币财产(例如:一般动产),其所有权很有可能是没有明确证书记载的,甚至其占有者也不持有能够证明合法拥有该非货币财产所有权的任何书面凭证。因此,其财产权的转移手续如何依法办理,遂成为问题。
     
      如果以土地使用权作为出资,那就应该按照土地使用权转让(请注意:不是土地使用权出让)的程序办理转移手续。
     
      “除应当向公司足额缴纳外”,是否应该有期限限制?
     
      问题来了:如果有的股东确实不能而不是不愿按期足额缴纳出资的话,那可怎么办呀?
     
      是否“承担违约责任”,难道还需要由法律来规定吗?
     
      锚点第二十九条 股东认足公司章程规定的出资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程等文件,申请设立登记。
     
      解读:
     
      何谓“认足”?难道还会认不足或者不认足吗?难道“认足”不是分分钟即可搞定的事情吗?
     
      “在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”(请见本法第二十六条之规定)与“公司章程规定的出资”,此二者之间是什么关系?
     
      “由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人”,似应改为:由全体股东共同确定的代表人或者共同委托的代理人。
     
      锚点第三十条 有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显着低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。
     
      解读:
     
      拜托,是谁“发现”的呀?
     
      “显着低于公司章程所定价额”,显然应改为:显着低于公司章程所确定的各该股东认缴的价额。
     
      “由交付该出资的股东补足其差额”,是否应该有期限限制?
     
      “交付该出资的股东”,似应改为:认缴该出资的股东。
     
      这分明是认缴该出资的股东的个人责任,为什么要由“公司设立时的其他股东承担连带责任”呢?对谁承担连带责任呢?承担什么性质、什么内容的连带责任呢?如此重要的前置问题,怎么能够只字不提呢?这明显属于不当省略。
     
      本条规定所指的情形,其本质就是股东未足额缴纳出资(只是具有一定的隐蔽性),当然应该由各该股东对其他按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。这一规定与本法第二十八条第二款规定的立法精神明显不符。
     
      为什么会出现这一情况呢?本法第二十七条规定:“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。”请看:评估作价的主体浮出水面。责任到底在谁呢?能否把所有的脏水都泼在各该认缴出资的股东的身上呢?
     
      锚点第三十一条 有限责任公司成立后,应当向股东签发出资证明书。
     
      出资证明书应当载明下列事项:
     
      (一)公司名称;
     
      (二)公司成立日期;
     
      (三)公司注册资本;
     
      (四)股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;
     
      (五)出资证明书的编号和核发日期。
     
      出资证明书由公司盖章。
     
      解读:
     
      为什么没有出资方式?如此重大事项怎可遗漏?
     
      当公司名称、注册资本发生变更后,该出资证明书是否也需要做出相应的变更呢?
     
      当股东转让出资后,是否需要给新股东签发新的出资证明书?旧的出资证明书是否需要收回?
     
      除了设立公司时的出资之外,公司成立后可能还会有出资的变更(增加或减少),是否也应该签发相应的出资证明书呢?
     
      “出资证明书”,是否有存根?
     
      认缴而非实缴的出资,是否也要签发出资证明书?
     
      以上这些质疑所针对的问题,都是秃子头上的虱子——明摆着的事情,本法怎么可以避而不谈、置之不理呢?
     
      锚点第三十二条 有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项:
     
      (一)股东的姓名或者名称及住所;
     
      (二)股东的出资额;
     
      (三)出资证明书编号。
     
      记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。
     
      公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。
     
      解读:
     
      股东名册,应该是公司的重要法律文件之一。其记载的信息既可以详尽,也可以简洁。而且,股东名册显然不是其记载信息的唯一载体。在公司的不同法律文件中交叉、重叠记载相关信息,十分必要,可以起到相互印证的作用。
     
      最为重要的是:公司的各种法律文件,均应该对公司股东公开(股东也应该履行相应的保密义务)。以便股东可以在充分知情的情况下保护自己的合法权利和行使自己的股东权利。
     
      作为股东行使股东权利重要依据的股东名册,不应该出现错误记载。为此,应该对可能出现的错误记载设置相应的解决机制。
     
      转让股权后丧失股东身份的人,是否还记载于股东名册之中?还能否“可以依股东名册主张行使股东权利”呢?
     
      “向公司登记机关登记”,开法律玩笑!股东的姓名或者名称,根本就不是公司登记事项,根本就不应该使用“登记”二字。至少“备案”二字,就明显合理。
     
      第三款分号之后、句号之前的规定,具有普遍适用的效力,明显不应该置于此地。
     
      公司登记事项“未经登记或者变更登记”,其结果显然不应该限于“不得对抗第三人”,而根本就是:不产生法律效力。
     
      在公司登记制度的背景下,在登记事项范围内,登记机关的公法行为决定公司的私法行为的效力。依据本法第七条之规定,公司成立的具有法律意义的标志性行为,不是公司章程的表决通过,也不是公司召开的开业庆典,而是登记机关签发营业执照的行为。
     
      锚点第三十三条 股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。
     
      股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。
     
      解读:
     
      公司章程是不是应该成为对外公开事项?是不是任何人均可查阅、复制公司章程?
     
      对股东公开的法律文件绝对不应该限于第一款所列各项,至少还要包括诸如股东名册、出资证明书等等。
     
      “有权”与“可以要求”,此二者是什么关系?
     
      “公司会计账簿”,应该名词解释。至少应该明示其主要构成部分都有哪些。
     
      股东为什么不可以要求“复制”公司会计账簿?
     
      “说明目的”,这真的有什么实际意义吗?能否因目的不同而区别对待呢?果真如此的话,恐怕只有傻子才会以不被允许查阅的目的示人。
     
      “合理根据”,是指什么?如何才能“有”合理根据?
     
      “不正当目的”,是指什么?怎样才算“有”不正当目的?
     
      逾期未答复,怎么办?
     
      “请求人民法院”,这是诉讼程序吗?还是什么其他性质的司法程序?
     
      作为公司主人的股东,想要了解一下公司的具体经营情况,咋就那么难呢?
     
      锚点第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
     
      解读:
     
      “实缴的出资比例”,请千万注意:可不是——认缴的出资比例!这才是股东的一切权利和义务的终极来源和依据。当然不应该仅限于“分取红利”。
     
      “新增资本”,应该名词解释。是否就是新增注册资本?
     
      新增资本,是否应该考虑通货膨胀的因素?基本常识:今日的一百万元的购买力也许还不及十年前的十万元的购买力。当然,如果是由原有的全部股东(没有任何改变)按照实缴的出资比例认缴增资,则这一问题可以忽略不计(每个人的肉都烂在自己的锅里)。否则的话,绝对不应该让浓稠的液体与稀释的液体按照统一的容积来确定各自的权重。一百升白开水也抵不上一升蜂蜜的价值。今日出资一百万元的新股东,其在公司的收益权和表决权是否就应该是十年前出资十万元的老股东的十倍?这可是一个不容回避的意义极其重大的现实问题。
     
      币值(即以货币的实际购买力做支撑、所决定的货币的真实价值)的不可否认的客观变化,使资金数额在跨越时空的条件下,难以进行相互比较。
     
      “股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资”,其中的“认缴出资”,似应改为:认缴新增资本。其前提条件:1、全体原股东(即此次新增资本前已经存在的股东,而未必是创始股东,因为股权是可以转让的,股东是可以流动的,股东身份是可以改变的)愿意认缴新增资本;2、全体原股东有能力按照公司成立时(或上一次资本变更时)实缴的出资比例足额认缴新增资本。否则的话,即使是只有一个(就更不用说有多个了)原股东不愿意或不能够按照公司成立时(或上一次资本变更时)实缴的出资比例足额认缴新增资本,这一规定都将不能实现。而这很可能是大概率事件。试举一例:一家公司注册资本一百万元,共有十位股东,每位股东都已经实缴出资十万元(完全是出于计算简便的考虑,现实情况要麻烦得多)。因此,每一位股东的实缴出资比例都是百分之十。该公司意欲新增资本十万元。如果每位股东都愿意且能够足额认缴新增资本,问题就简单了:每一位股东认缴新增资本一万元,依据就是每一位股东的实缴出资比例都是百分之十,正是按照这一比例认缴新增资本的。如果有一位或多位(但却不是全体)股东不愿意或不能够足额认缴新增资本,问题就麻烦了:其不认缴的那部分(以其实缴出资比例为依据来计算)新增资本,如何处置?如何安排?如何认缴?到底是由其他股东按照其实缴出资比例的相互比例关系(注意:而不是其实缴出资比例)进行“瓜分”,还是引入新股东?到底是引入一个新股东,还是引入多个新股东?最为关键的问题是:“优先”于谁?似乎应该是:意欲成为新股东之人。只有当至少一个原股东放弃或部分放弃认缴新增资本这一权利之后,才有可能但却不必然出现新股东。问题接踵而至:多个新股东按照什么比例认缴新增资本?
     
      对于这些复杂、棘手的现实问题,本法要么不涉及(完全可以交由公司章程自由处分。这是上策),要么就说清楚、讲完整(这是下策),恰恰不应该中途半端、欲言又止。
     
      “有权优先”,这一表述十分滑稽。原股东与新股东之间并不是竞争关系,新股东往往是通过申请或邀请而加入的,根本就无所谓优先或劣后。
     
      “全体股东约定不按照出资比例分取红利”,请问:此处的“出资比例”,到底是认缴出资比例,还是实缴出资比例?这得是多么奇葩的约定呀!这里面一定有事儿!有大事儿!至少愚以为:这样的约定涉嫌违反公序良俗。
     
      “全体股东约定”,如何约定?为什么不是章程规定?
     
      全体股东约定“不按照出资比例优先认缴出资”,此处的“出资比例”,到底是认缴出资比例,还是实缴出资比例?前文已述,认缴新增资本,是一件较为复杂的事情,绝对不是简单的二分法:是否按照原股东实缴出资比例优先认缴新增资本。在原股东之间以及在原股东与新股东之间,到底由谁来认缴新增资本、比例到底是多少,完全应该视特定公司的具体情况而定。
     
      锚点第三十五条 公司成立后,股东不得抽逃出资。
     
      解读:
     
      “抽逃”,需要名词解释。
     
      何须烦劳股东冒法律风险去“抽逃”出资,被股东操纵的公司要想把出资“退还”给股东,方法又何止有一万种。
     
      锚点第二节 组织机构
     
      锚点第三十六条 有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。
     
      解读:
     
      “权力机构”,需要名词解释。
     
      股东会的权力,到底是来自公司章程,还是来自本法?到底是依照本法,还是依照公司章程行使职权?
     
      锚点第三十七条 股东会行使下列职权:
     
      (一)决定公司的经营方针和投资计划;
     
      (二)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项;
     
      (三)审议批准董事会的报告;
     
      (四)审议批准监事会或者监事的报告;
     
      (五)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;
     
      (六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
     
      (七)对公司增加或者减少注册资本作出决议;
     
      (八)对发行公司债券作出决议;
     
      (九)对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议;
     
      (十)修改公司章程;
     
      (十一)公司章程规定的其他职权。
     
      对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的,可以不召开股东会会议,直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
     
      解读:
     
      第二项,“选举和更换”,明显不妥,与选举相对应的显然应该是——罢免。
     
      “由职工代表担任的董事、监事”,作为公司的权力机构的股东会无权“选举和更换”。天呐!看来在公司里面一定还有——太上皇呀!
     
      拜托!立法者,请您不要亵渎、践踏、扭曲“权力机构”的庄严与神圣!我需要提醒您的是:您之所以能够立法,恰恰就是因为您来自于中华人民共和国的最高“权力机构”。
     
      “决定有关董事、监事的报酬事项”,其中的“有关”二字,实属多余。
     
      第三项,“审议批准”,措辞不妥,因为完全有可能不批准,而且还遗漏了——执行董事。似应改为:决定是否批准董事会或执行董事的报告。下同之处,恕不赘述。
     
      第五项,“公司的年度财务预算方案、决算方案”,这一方案是由谁提出的?
     
      第六项,“公司的利润分配方案和弥补亏损方案”,这一方案是由谁提出的?
     
      第七项,“决议”与之前的“决定”,发生碰撞。难道“决定”不是以“决议”的方式而形成的吗?本项规定似应改为:决定公司增加或者减少注册资本。下同之处,恕不赘述。
     
      第八项,“对发行公司债券作出决议”,似应改为:对公司发行债券作出决议。
     
      第十一项,简直就是绝妙的自抽嘴巴、自相矛盾!请问立法者:股东会到底是依照“公司章程规定”行使职权,还是“依照本法行使职权”?
     
      综上,其实股东会行使职权的方式一定一律都是审议和决议。所谓的决定、选举、罢免(本法所谓的“更换”,只不过就是一个笑话而已)、批准、修改等等,不过就是审议和决议在不同场合的具体表现方式罢了。
     
      “股东以书面形式一致表示同意”,似应改为:全体股东以书面形式一致表示同意。
     
      奇怪:为什么全体股东以书面形式一致表示同意,就可以不召开股东会会议,而直接作出决定呢?全体股东是否一致表示同意与是否召开股东会会议,此二者之间有什么必然联系吗?
     
      如果是通过召开股东会会议以表决的方式作出决定的话,那么只需要达到相对多数(是指表决权而不是指股东人数。在特殊情况下,有可能需要达到绝对多数)即可形成决议。
     
      召开股东会会议,只不过就是为了能够形成决议,而绝对不是为了其他(例如:欢聚一堂)。只要是能够形成决议,那便算是达到了目的。如果不召开股东会会议,也能够形成决议的话,那么召开股东会会议就会成为一件多余的事情。
     
      特别是在当今的互联网时代,股东表达自己的意愿,完全可以不必以开会的方式来实现。统计表决结果就更是一件轻而易举即可完成的小事。因此,这就使召开股东会会议成为不必要。换言之,我们也完全可以这样来认为:股东会会议不是以传统的面对面的方式来召开的,而是以借助互联网(或其他现代化的高科技手段,如电视会议、电话会议等等,恕不一一列举各种方式)等手段来召开的。以此种方式形成决议,则完全可以不受制于莫名其妙的全体股东“一致表示同意”这一条件的限制。至于以“书面形式”和“签名、盖章”的方式来表达股东的意愿,就更不是否定现代化开会方式的理由了(本法的规定就足以证明已经排除了这一障碍)。
     
      锚点第三十八条 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依照本法规定行使职权。
     
      解读:
     
      如果“出资最多的股东”是复数(并列最多)呢?如果所有的股东的出资都一样多呢?
     
      “依照本法规定行使职权”,依照什么规定呀?行使什么职权呀?
     
      锚点第三十九条 股东会会议分为定期会议和临时会议。
     
      定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。代表十分之一以上表决权的股东,三分之一以上的董事,监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的,应当召开临时会议。
     
      解读:
     
      “代表”,明显应改为:拥有。下同之处,恕不赘述。
     
      “表决权”,应该名词解释。这可是本法的一个极其关键的核心词汇。其实,表决权就是以股权比例(一个股东的出资占全部总注册资本的比例)而非出资数额为基本计量单位的数字。
     
      “公司的监事”,其中“公司的”三个字,明显多于。下同之处,恕不赘述。
     
      股东、董事和监事会(或监事),此三者之间是并列关系、替代关系,因此,应该使用“或者”把它们全部相互连接起来。
     
      锚点第四十条 有限责任公司设立董事会的,股东会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。
     
      有限责任公司不设董事会的,股东会会议由执行董事召集和主持。
     
      董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的,由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的,代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。
     
      解读:
     
      “股东会会议由董事会召集,董事长主持”,这就足以说明股东会会议完全受制于董事会和董事长。从某种意义上来看,董事会已经凌驾于股东会之上了。
     
      “不能履行职务”(如患病)和“不履行职务”(如怠职),这是最基本的两分法。其实,“不能履行职务”还包括有更多可能的情况,如:不宜履行职务(如渎职)、不便履行职务(如回避)等等,恐怕很难穷尽列举。
     
      第三款,针对“不履行召集股东会会议职责”这一问题,对策当然应该是针对履行召集职责,怎么能够是“召集和主持”呢?这明显是驴唇不对马嘴呀。
     
      开什么法律玩笑!“代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持”股东会会议,请问:如果有若干拥有十分之一以上表决权的股东团队均要求自行召集和主持股东会会议,该当如何?允许这种简单且生硬的做法又不能达到“另立中央”的目的,又有什么意义呢?又能有什么结果呢?
     
      在一连串的假设和“让步”之后,仍然不能避免因挂一漏万而可能产生的无人召集和主持股东会会议的尴尬局面。在事实上不能召开或不召开股东会会议的问题,其实根本就无法用规则明确规范或强迫命令的办法去解决。
     
      锚点第四十一条 召开股东会会议,应当于会议召开十五日前通知全体股东;但是,公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。
     
      股东会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的股东应当在会议记录上签名。
     
      解读:
     
      本来就应该是公司章程规定的事项,本法为什么总是瞎操心、乱指挥?总是越俎代庖?
     
      “股东会应当对所议事项的决定作成会议记录”,这一表述明显不妥,似应改为:股东会应该将股东会会议所决议事项的决定形成正式公司文件并加盖公司印章。正式公司文件具有法律效力。所谓的“会议记录”,显然应该针对的是会议的过程和会议的内容,仅仅具有事实意义。
     
      “出席会议的股东”,最低的数量标准是多少?这一问题至关重要!!!如果对此问题不予规范的话,那么股东会会议就与开玩笑无异了。除非形成决议与出席会议的股东数量无关,甚至与出席会议股东所持表决权也无关。前文已述,不出席传统的面对面的股东会会议并不意味着不能行使股东权利,更不等于丧失股东权利,只要能够畅通无阻的正常表达股东的意愿,是否出席会议并不重要。但是,游戏规则应该是:形成任何决议至少需要超过公司全部表决权半数方能通过。
     
      “签名”,意味着认可。在会议记录上“签名”,意味着认可会议记录的记载内容。虽然会议记录记载的内容只是客观事实,但是,投反对票的股东仍然有可能不愿意“签名”。
     
      在会议记录上“签名”,也许是有意义、有作用的,但是,其意义和作用也只能是非常有限的。
     
      如果对自然人类型的股东而言,“签名”确有必要的话,那么对法人或其他组织类型的股东而言,为什么没有盖章?本法其他条款,都是将签名与盖章置于并列地位的。至少也应该有由其代表人“签名”的规定。
     
      锚点第四十二条 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。
     
      解读:
     
      请看:表决权取决于“出资比例”。这是天经地义的无可争议的唯一准则!
     
      如果允许除此之外还可以有其他的确定表决权的方式或方法,则无异于承认公司可以任意虚构股东的出资。这里的猫腻儿可就大了去了。
     
      智力,能否成为资本?智力成果,能否成为出资方式?智力成果的所有人,能否成为公司股东?也许,这些问题都可以做出肯定的回答。但是,所有形态的资本、股份都需要明确量化,都需要与一般等价物——货币形成对应关系。一切形态的资本、股份都是以货币为衡量尺度的。因此,除了“按照出资比例行使表决权”之外,不应该也不可能有其他的正当的确定表决权的方式。
     
      锚点第四十三条 股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
     
      股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
     
      解读:
     
      “股东会的议事方式和表决程序”,其中的“股东会”,似应改为:股东会会议。关于“议事方式和表决程序”,到底是应该法定优先,还是规定优先?请对照:《继承法》规定,没有遗嘱或遗嘱无效的,按照法律规定继承。
     
      实在搞笑!难道“增加或者减少注册资本”、“公司合并、分立”和“变更公司形式”这些内容不恰好就都包括在“修改公司章程”之中了吗?只有作出“解散”的决议,与“修改公司章程”可能无关。如果只是作出关于“解散”条件的决议,也会与“修改公司章程”有关。
     
      “必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”,似应改为:应该经拥有三分之二以上表决权的股东投赞成票方能通过。
     
      请特别注意:凡是意欲作出积极行为而不是消极行为的决议,都需要达到规定数量的表决权的赞成而不是反对,方能通过而不是不通过。
     
      锚点第四十四条 有限责任公司设董事会,其成员为三人至十三人;但是,本法第五十条另有规定的除外。
     
      两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
     
      董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
     
      解读:
     
      “有限责任公司设董事会”,确应改为:有限责任公司设董事会的。这个“的”字,是“的情形”的省略表达,在此处十分必要。因为另有不设董事会的情形。如果没有不设董事会的情形,则不应该出现“的”字。
     
      “其成员为三人至十三人”,似应改为:其成员为三人至十三人的单数。如果可以是偶数的话,那么“三”与“十三”便都毫无意义了。而且应该明确:“成员”仅指自然人。请千万不要幼稚且执拗的认为:在法律中的“人”,就一定是指自然人。本法就有所谓的“一人公司”,其中的“人”,就包括法人。
     
      董事会成员,是否就是董事呢?如果答案的肯定的话,本法当然应该予以明示。
     
      董事,其身份属性应该是什么?是不是随便一个什么“阿猫阿狗”都可以成为董事呢?对如此重大的问题,本法怎么能够黑不提、白不提呢?
     
      “本法第五十条另有规定的除外”,似应改为:本法第五十条规定的情形除外。
     
      第二款,明显遗漏了国有企业与其他国有投资主体混合搭配投资设立的有限责任公司这一情形。立法者只知道有“男双”和“女双”,却不知道还有“混双”。
     
      “国有企业”,应该名词解释。
     
      “其他国有投资主体”,应该名词解释。
     
      “国有投资主体”,也应该名词解释。
     
      在具有“国有”属性的有限责任公司的董事会成员中为什么应该有“公司职工代表”?职工身份为什么可以进入董事会?职工进入董事会当然需要理由,恰如保姆要想进入家庭会议也当然需要理由,而且是需要恰当且充分的理由。
     
      在具有“国有”属性的有限责任公司的董事会中,除了所谓的职工代表成员之外,其他成员都是什么身份呀?请立法者把这一细节交代清楚。
     
      在其他有限责任公司的董事会成员中为什么“可以”有公司职工代表?道理何在?请问:在中国的立法机关中是否也“可以”有外国人呢?“可以”二字,是不是可以随便写入法律之中呢?
     
      本法重大缺失:非职工代表的董事,如何产生?难道这是不言自明的问题吗?嗨!我忘了,这点儿小事当然应该由公司章程来规定,而无需烦劳本法大驾。但是,在这个问题上,本法为什么没有象本法第三款的表述那样规定——董事的产生办法由公司章程规定呢?这算不算是超级立法责任事故呢???
     
      “董事会设董事长一人,可以设副董事长。”难道这一内容不也应该由公司章程来规定吗?不行!绝对不行!!万一有奇葩的公司设了两个以上的董事长(当然不包括副董事长在内了),那可就麻烦大了。
     
      请注意:本法的原文表述是董事长,而不是什么诸如董事局主席之类。
     
      锚点第四十五条 董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过三年。董事任期届满,连选可以连任。
     
      董事任期届满未及时改选,或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的,在改选出的董事就任前,原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。
     
      解读:
     
      “连选可以连任”,似应改为:可以连续或断续当选任职,没有累计届次限制。
     
      基于所有者身份的董事,当然可以终身任职。
     
      在公司里,表决权就代表着“民”意。表决权比重高,就意味着民众呼声高——众望所归、深孚众望。没办法,当选董事实在是无法辜负“大家”的一片苦心呀。说穿了:当选董事其实就是若干大股东自己选举自己的结果。
     
      既然可以连续任职,就使任职期限成为多余。任职期限的作用在于:使具备任职条件之人不能继续任职。毫无疑问,曾经具备任职条件之人一旦转化为不具备任职条件之人,自然可以随时被解职而不受任职期限的限制。
     
      “董事任期届满未及时改选”,其中的“改”字,这是从何说起呀?董事任期届满的结果当然应该是终止职务、立即卸任,而与是否及时选举下一届董事没有必然关系。否则的话,任期就是形同虚设的放屁。一个不能如期正常选举(而不是“改选”)董事的公司,其生命力就已经大可疑问了。
     
      “董事任期届满未及时改选”与“董事在任期内辞职”,此两种情况的性质截然不同。前者,因董事完全可能也可以连续任职,因此继续留任“看守”(即在自任期届满至下一届选举结束期间)董事,根本就不成其为问题;然而后者则大大的不同,董事自己主动要求辞职,就说明董事去意已决、无法挽留。本条规定生硬的把董事之职强加于人,使特定情形下的董事辞职成为不可能。实属强人所难、蛮横无理。注意:董事并非公职。况且,导致董事会成员低于法定人数的情形绝不限于辞职一种,例如:病故。如此规定,实在是无力回天、无理取闹。
     
      “原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行董事职务。”表述极不严谨。既然已经是“原董事”了,就意味着该人已经失去了董事身份:届满卸任或辞职获准。但是,没有董事身份之人,怎么可能去“履行董事职务”呢?因此,似应改为:原董事仍应该以董事身份依照法律、行政法规和公司章程的规定,继续履行董事职务。
     
      关于任期和选举,都应该是公司(其实是公司股东)操心的事情,本法实在不应该自作多情、指手画脚。
     
      辞职董事是否应该站好最后一班岗,自有契约精神和职业道德的约束,本法的手伸的也太长了吧?
     
      锚点第四十六条 董事会对股东会负责,行使下列职权:
     
      (一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;
     
      (二)执行股东会的决议;
     
      (三)决定公司的经营计划和投资方案;
     
      (四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;
     
      (五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
     
      (六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;
     
      (七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案;
     
      (八)决定公司内部管理机构的设置;
     
      (九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;
     
      (十)制定公司的基本管理制度;
     
      (十一)公司章程规定的其他职权。
     
      解读:
     
      “董事会对股东会负责”,这句话至关重要!这就表明了此二者之间的关系:前者从属于、受制于后者。其实,对股东会负责,就是对全体股东负责。
     
      第一项,“召集股东会会议”,好一个“召集”,董事会分明已经把股东会玩弄于掌股之间了。说穿了:董事会就是股东会的常设机构。董事会与股东会绝对不可能发生貌合神离的情况。是董事会在事实上操纵股东会,而绝不是相反。
     
      公司的本质,是股东之间的交易。当然是大股东控制小股东,也当然是大股东的意志凌驾于小股东之上。董事会由大股东把持,小股东只能出现在股东会之中。包括小股东在内的股东会,也只是名义上的最高决策机构。公司的所有重大决策,当然都注定是由直接操控董事会和股东会的大股东来一手操办的。小股东当然可以在股东会里(小股东根本就没有资格出现在董事会里)反对大股东,但其结果一定是无效的。在公司里奉行的最高准则就是——股权为王!股权即真理!
     
      公司内部股东之间的勾心斗角、利益纠葛,就是公司存在和发展的常态。
     
      公司,那就是唯利是决(注意:不是唯利是图。决,就是决议、决策、决定之意)的江湖!
     
      “报告工作”,报告什么工作?
     
      第二项,“执行”,相对于股东会而言,董事会具有执行机构的属性,但同时也具有决策机构的属性。在根本意义上来看,董事会应该被定义为决策机构。
     
      第三项、第八项和第九项,其中的“决定”,这就是典型的决策行为。
     
      决定聘任或者解聘的人员——经理、副经理和财务负责人的范围似乎过于狭窄、过于僵硬了。似应改为:高层管理人员。其中的“事项”二字,似嫌多余。
     
      第四项至第七项,其中的“制订”,明显与“制定”不同。“制订”,应该是执行行为。
     
      第十项,“制定”,应该是决策行为。
     
      第十一项,奇怪,难道前十项内容就不是“公司章程规定”的职权了吗?
     
      本法总是越俎代庖——取公司章程而代之。
     
      锚点第四十七条 董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
     
      解读:
     
      立法者,您该说的话还远远没有说完呢,如果半数以上董事不能或不共同推举一名董事召集和主持董事会会议的话,那又该如何是好呢?
     
      本法操心的事情是不是太多了?
     
      本法大有全面取代公司章程的节奏。
     
      锚点第四十八条 董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
     
      董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
     
      董事会决议的表决,实行一人一票。
     
      解读:
     
      “董事会的议事方式和表决程序”,其中的“董事会”,似应改为:董事会会议。
     
      “出席会议的董事”,是否应该有最低的数量限制?
     
      “董事会决议的表决”,似应改为:董事会会议决议的表决,或者:董事会表决决议。
     
      董事会不按照出资比例行使表决权,而是一人一票。即便如此,在公司里居于绝对主导地位的仍然是出资比例占绝对优势的股东。不要天真且幼稚的认为如此的表决机制就可以改变强者与弱者的相互关系。
     
      锚点第四十九条 有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:
     
      (一)主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议;
     
      (二)组织实施公司年度经营计划和投资方案;
     
      (三)拟订公司内部管理机构设置方案;
     
      (四)拟订公司的基本管理制度;
     
      (五)制定公司的具体规章;
     
      (六)提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;
     
      (七)决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;
     
      (八)董事会授予的其他职权。
     
      公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。
     
      经理列席董事会会议。
     
      解读:
     
      “有限责任公司可以设经理”,似应改为:有限责任公司设经理的。
     
      “经理对董事会负责”,请千万注意:不是对股东会负责。换言之:经理,仅仅是董事会的附属。股东会不能直接对经理发号施令,经理也无需听命于股东会。
     
      经理,当然应该是典型的执行机构或执行人,其基本属性就是执行。
     
      第一项,“主持公司的生产经营管理工作”,其中的“主持”,当属执行行为。难道经理主持的工作仅限于生产经营管理吗?其他日常活动呢?
     
      第一项和第二项,其中的“组织实施”,是典型的执行行为。
     
      第三项和第四项,“拟订”与“制订”,似乎没有本质不同。“拟订”,应该是执行行为。
     
      公司的非基本管理制度,由谁来搞定?
     
      第五项,“制定”,显然应该是决策行为。为什么不是“拟订”或“制订”,而是“制定”呢?公司的具体规章,是具有普遍约束力的行为准则,可能会约束公司股东甚至董事。如此重大事项,经理断然不应该拥有这一决策权。
     
      第六项,“提请”,当属执行行为。
     
      第七项,“负责管理人员”,似乎就是中层管理人员,显然不是公司普通员工。
     
      第八项,前述职权以及“董事会授予的其他职权”,难道不都是由公司章程所规定的吗?
     
      小结如下:
     
      很遗憾,本法没有能够清晰明确的对公司内部的各种机构进行定性、定位。股东会,明显是最高决策机构,是全民民主、直接民主;董事会,是从属于股东会的常设决策机构,是代表民主、间接民主;而经理,则是执行机构,与民主无关。
     
      锚点第五十条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一名执行董事,不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。
     
      执行董事的职权由公司章程规定。
     
      解读:
     
      “较少”和“较小”,均没有明确的比较对象。
     
      “可以设一名执行董事,不设董事会。”言外之意:除了一名执行董事之外,就没有任何其他董事了,也包括没有什么所谓的非执行董事。一名执行董事,就相当于一个董事会。
     
      “执行董事可以兼任公司经理。”由此可见,所有的公司都设经理。因此,并不存在是否“可以”设经理的问题(请参看本法上一条的表述。结合本条规定,“有限责任公司可以设经理”,似应改为:有限责任公司设经理)。只不过,有的公司的经理是专任的,有的公司的经理是兼任的。
     
      既然一名执行董事可以取代董事会,那么为什么不明确执行董事行使董事会的职权呢?
     
      请问:董事长是否可以兼任经理?
     
      第五十一条 有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。
     
      监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
     
      监事会设主席一人,由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
     
      董事、高级管理人员不得兼任监事。
     
      解读:
     
      “其成员不得少于三人”,是否应该设置上限?是否应该是单数?
     
      “可以设一至二名监事”,请注意其中的“可以”二字,难道还可以不设监事吗?为什么不称为执行监事?
     
      设立监事会或监事的目的是什么?监督什么?监督谁?这可是至关重要的前置问题。
     
      为什么“应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表”呢?这又是意欲何为呢?股东代表想监督谁?职工代表要监督谁?他们监督的对象和目标一样吗?他们的欲求是一样的吗?股东和职工是一条心吗?
     
      “公司职工代表”,其中的“公司”二字,明显多余。
     
      “适当比例”与“比例不得低于三分之一”,明显不协调、不一致,应删去前者。
     
      请注意:本法的原文表述是监事会主席,而不是监事长。
     
      “由全体监事过半数选举产生。”请注意:在公司法律领域里,所有的表决统计基数都应该是全体拥有表决权的对象(人或股权)的数量,而绝对不应该是诸如出席会议或参加投票的拥有表决权的对象(人或股权)的数量之类。
     
      本法又一次重大缺失:作为股东代表的监事,到底是如何产生的呢???
     
      “董事、高级管理人员不得兼任监事。”董事,是所有者中的高层人士;高级管理人员,是经营者中的高层人士。由此可见,监事就只能是非高层人士了(有可能会有职工中的高层人士)。
     
      第五十二条 监事的任期每届为三年。监事任期届满,连选可以连任。
     
      监事任期届满未及时改选,或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的,在改选出的监事就任前,原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定,履行监事职务。
     
      解读:
     
      请问立法者:如果是由于监事身故等原因而“导致监事会成员低于法定人数”,或者监事因丧失行为能力、被限制或被剥夺人身自由、渎职、患病等等原因而不能正常履职,“在改选出的监事就任前”,又该当如何?
     
      第五十三条 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:
     
      (一)检查公司财务;
     
      (二)对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;
     
      (三)当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;
     
      (四)提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;
     
      (五)向股东会会议提出提案;
     
      (六)依照本法第一百五十一条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;
     
      (七)公司章程规定的其他职权。
     
      解读:
     
      监事会,不受制于公司内部的任何机构,包括股东会在内。俨然一副老子(并非李聃)天下第一的尊容。
     
      “不设监事会的公司的监事”,似应改为:不设监事会的监事。“公司”二字,纯属多余。
     
      第一项,如何“检查”?用眼睛检查,还是用大脑检查?虽然每一位股东都有查阅公司会计账簿的权利。用自己的大脑检查,还是用专家的大脑检查?在财务方面(其实也包括任何方面),内行与外行,差别巨大。狗看星星式的检查,纯属扯淡!
     
      如果不能明确监督的目的,那么所有的监督行为都必将是盲人骑瞎马。如果是窝里斗(即公司内部股东或职工与董事、高级管理人员之间的利益之争)的话,那么所谓的监督的动机是成立的。如果是枪口一致对外(即董事、高级管理人员为了实现公司的利益而违反法律、行政法规)的话,那么所谓的监督的动机又何在呢?怎么可能会展开真正的监督呢?
     
      如果不能明确监督的手段,那么所有的监督行为都必将是自欺欺人。如果监督只是起于嘴上、止于眼里,那么所谓的监督就只能是行为艺术。
     
      不能够回答并解决上述两个问题的所谓的公司的监事会制度,只能是形同虚设!
     
      第二项,“执行公司职务”,似应改为:履行公司职务。
     
      “违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议”,这一表述所涉及的范围极广。违反法律、行政法规与违反公司章程、股东会决议,此二者侵犯的客体很可能不同,甚至方向不一致。如果公司、股东的合法权益受到了董事、高级管理人员履行公司职务行为的侵害,很可能是违反了公司章程、股东会决议;如果是国家、社会、债权人甚至职工的合法权益受到了董事、高级管理人员履行公司职务行为的侵害,很可能是违反了法律、行政法规。当然,这仅仅只是十分粗放的归类,很可能会产生一定的偏差。关键的问题是:监事会到底会监督哪一类或哪一些行为?
     
      董事,作为公司的主要所有者,没有理由去侵害公司的利益,因为侵害公司的利益就是侵害自己的利益;但却有可能去侵害其他股东或职工的利益。
     
      高级管理人员,如果仅仅是公司的雇员(其实有很多高级管理人员同时也是公司股东),那么他们就具有了侵害公司(也包括股东)利益的动机——损公肥私。
     
      监事,到底会站在什么立场上展开监督呢?表面来看:监事是股东和职工的代言人。不难想象:在更多情况下,监事往往就是大股东的代言人。因此,监事通常都会去扞卫股东或职工的权利,特别是大股东的权利。
     
      结论:监事会,基本上就是公司内部“窝里斗”的工具。俗语:狗咬狗,一嘴毛。监督者也好,被监督者也罢,都是为了扞卫自己的权利,谁也不比谁更高尚或者更正义。
     
      “提出罢免的建议”,能产生什么法律效力?
     
      第二项,“要求董事、高级管理人员予以纠正”,能够产生什么法律效力?“要求”,是否好使?是不是就等于放屁?
     
      当董事、高级管理人员的行为损害非本公司的利益时,该当如何呢?
     
      监事会的监督——不论是非、只看利益。
     
      第四项,在股东会中不拥有决定性表决权的监事会,即使是能够召集和主持股东会会议,又能怎样?又能通过什么决议?
     
      如果监事会自己不能够独自形成具有法律效力的决议的话,那么监事会就必须要依赖公司的其他机构来形成具有法律效力的决议。在这个意义上,监事会就是名副其实的:使唤丫头拿钥匙——当家不做主。
     
      绕了一大圈儿,公司里的各种“游戏”都没有能够脱离最高准则——股权为王!
     
      第五项,“提出提案”,似应改为:提出议案。
     
      第六项,在根本上,监事会并没有独立于公司之外的独立利益,因此,也就不可能有有悖于公司整体利益的诉求。如果非要问监事会的价值何在的话,可能也就是去发现并追惩公司的“内鬼”——触犯了、触怒了相关主体利益的“董事、高级管理人员”。
     
      监事会就是公司内部股东(职工不过就是可有可无的“配角”)之间争权夺利的工具,会在一定程度上达到公司内部各方利益、各种权力相互制约、求取平衡的效果。
     
      只有这一项,具有实实在在的效力,通过法律赋予的可以独立行使的诉权而产生的威慑力。其实也是借助外部力量(司法权),间接达到监督的效果。
     
      第七项,公司章程赋予监事会的权力应该不会比本法赋予监事会的权力更多。因为,即使是本法赋予监事会的上述各项权力,也几乎都是形同虚设的。
     
      第五十四条 监事可以列席董事会会议,并对董事会决议事项提出质询或者建议。
     
      监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常,可以进行调查;必要时,可以聘请会计师事务所等协助其工作,费用由公司承担。
     
      解读:
     
      在公司里,是否也应该有经理会议(或高级管理人员会议)?监事是否也可以列席经理会议?
     
      看来,不存在监事列席股东会会议的情况,那么是否也就不存在监事监督公司的情况呢?
     
      “提出质询或者建议”,有什么法律效力吗?
     
      监事如何“发现公司经营情况异常”?是偶然发现,还是必然发现?是否有制度作保障?
     
      “进行调查”,谈何容易?没有手段、没有力度,调查将如何进行?
     
      “可以聘请会计师事务所等协助其工作”,看来,所有的民间机构(另如律师事务所)都可以为其所用。只要肯付费,就能够买来服务,其中也包括智力服务。
     
      俗语:吃人家,嘴短;拿人家,手短。监事吃公司、喝公司、拿公司,到头来却还要用公司的钱来调查公司,进而还有可能要处理公司,这样的制度设计合情合理吗?也许有人会质疑:监事查处的是董事和高级管理人员,而不是公司。请想一想:难道公司不就是操控于董事和高级管理人员之手吗?查处董事和高级管理人员,不就是相当于查处公司吗?
     
      其实现实很简单:监事进行监督,能查的、敢查的、查得动的,就查;不能查的、不敢查的、查不动的,就不查。
     
      所谓的监督,不就是力量角逐嘛!
     
      第五十五条 监事会每年度至少召开一次会议,监事可以提议召开临时监事会会议。
     
      监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
     
      监事会决议应当经半数以上监事通过。
     
      监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。
     
      解读:
     
      “监事会每年度至少召开一次会议”,“每年度”与每年,似乎不同,应该名词解释。如果监事会没有按照本法规定召开会议,该当如何?难道应该依法追究其(注意:是监事会,而不是公司)法律责任吗?可问题是:法律责任在哪儿呢?
     
      “监事可以提议召开临时监事会会议”,其中的“提议”,具有什么法律效力?本法第三十九条规定中就有“应当召开临时会议”的表述对“提议”作出回应。
     
      立法者,拜托您敬业一点儿,在一些细微之处,又不是不知道该怎么做。尽心尽力的态度,很重要!须知:制定法律,是比天还要大的事情!!!如果世人普遍认为中国的法律就是开玩笑、瞎胡闹的话,不知您会作何感想???
     
      “监事会的议事方式和表决程序”,似应改为:监事会会议的议事方式和表决程序。
     
      “监事会决议应当经半数以上监事通过。”其中的“监事会决议”,似应改为:监事会做出决议,或者改为:监事会会议决议。其中的“半数以上监事”,不知所云、易生歧义,似应改为:过半数监事一致表决。
     
      “出席会议的监事”,当然应该设置最低的数量限制。
     
      我十分好奇:不设监事会的监事(有可能只有一人),如何开会?如何议事?如何表决?如何形成决议?如此重要的问题,本法怎可装聋作哑、置若罔闻?
     
      第五十六条 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用,由公司承担。
     
      解读:
     
      难道是由监事自己先行垫付之后,再去找“老板”(通常就是董事或经理等高级管理人员,他们恰恰就是监事监督的对象)实报实销吗?这又与与虎谋皮何异?
     
      吃里,可不能扒外呀。
     
      第三节 一人有限责任公司的特别规定
     
      第五十七条 一人有限责任公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。
     
      本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
     
      解读:
     
      请都看清楚:“一人有限责任公司”的“人”,包括自然人和法人。
     
      本法多次出现“人”这个字,其含义又颇不一致,有时仅指自然人,有时包括自然人和法人,当然应该分别交代清楚。
     
      排除了其他组织成为股东的可能性。
     
      公司的全资子公司,也应该算是一人公司。
     
      既然允许两个以上的人凑在一起可以承担有限责任,那么就应该允许单独一个人也可以承担有限责任。是否可以承担有限责任与承担责任的主体的数量是无关的。承担有限责任的关键因素就是:财产的独立性。其实,就一项独立的财产而言,所谓的有限责任,其实就是无限责任。有限责任的实质是:独立承担责任的财产不与其他财产相牵连。
     
      一个人出资办公司与一群人出资办公司,既可以有本质区别,也可以没有本质区别。一群人出资办公司,通常每个人都会把办公司的出资与自己的其他财产清晰分离。而一个人出资办公司,在通常情况下,都不会把办公司的出资与自己的其他财产清晰分离。一个人办公司的出资与自己的其他财产是否清晰分离,就是该人是否可以承担有限责任的分水岭。
     
      承担有限责任的条件:基础是财产独立;支撑是财产公示;保障是账目清晰。
     
      有限责任,有可能是这个世界上最美妙的法律制度之一。这一结论当然是由那些已经承担、正在承担或将要承担有限责任之人得出来的。即便如此,还是有很多人都会对有限责任制度动歪心眼儿、打坏主意。俗语:人心不足蛇吞象。他们对承担有限责任依旧不满,他们无理且无耻的愿望就是:不承担任何责任。具体做法就是:在面临承担责任时,偷逃、虚化承担有限责任的独立财产,甚至追求将财产净值趋近于零的“最佳”效果。
     
      如今这年头儿,凡是在自愿协商条件下形成的合同之债,只有债务人侵犯债权人权益的可能性,而没有债权人侵犯债务人权益的可能性。
     
      第五十八条 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。
     
      解读:
     
      既然是投资设立有限责任公司而不是无限责任公司,那为什么还要限制一个自然人投资设立一人有限责任公司的数量呢?为什么不允许或不能允许一个亿万富翁投资设立十个甚至百个一人有限责任公司呢?有限责任就意味着:投资设立公司的财产与未投资设立公司的财产是清晰分离的,投资设立此公司的财产与投资设立彼公司的财产也是清晰分离的。为什么允许一个自然人可以投资设立多个(即没有数量限制)普通有限责任公司?为什么不限制一个法人(非指一个自然人投资设立的一人有限责任公司)投资设立一人有限责任公司的数量呢?如此差别规定,道理何在?
     
      “该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”其中的“该”字和“新的”二字,实属多余,应删去。遂应改为:一人有限责任公司不能投资设立一人有限责任公司。
     
      立法者的语文水平,着实令人着急呀!
     
      此项规定,也与法不合、于理不通。一人有限责任公司,应该具有法人资格。本法上一条第二款明确规定:“本法所称一人有限责任公司,是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”一人有限责任公司作为唯一的法人股东,完全应该可以设立一人有限责任公司。
     
      本法既然敢于迈出打破常规允许设立一人公司这跨越天堑的一大步,就应该前后一致、自我和谐,而不应该“五十步笑百步”,质都已经突破了,仅仅在量上做出限制,又有什么意义呢?如果担心、忌惮一人公司作为投资人或一个自然人作为投资人在承担有限责任方面可能存在的瑕疵或隐患,那么就应该干脆不允许建立一人公司制度。如此中途半端的规定,实属不当。
     
      第五十九条 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资,并在公司营业执照中载明。
     
      解读:
     
      可能不“注明”吗?难道只有一个股东这一事实,还不足以说明一切吗?
     
      请教立法者:如何才能够在公司营业执照中不“载明”独资这一信息?是否“载明”独资这一信息,由谁控制?到底是公司,还是公司登记机关?
     
      “在公司营业执照中载明”,这明显应该是公司登记机关的义务,而不是一人有限责任公司的义务。
     
      “一人有限责任公司应当”,立法者,请您不要张冠李戴。
     
      第六十条 一人有限责任公司章程由股东制定。
     
      解读:
     
      开什么国际玩笑!难道公司章程还能够由股东以外的主体来制定吗?
     
      如此注水,明显是想多骗取稿费的节奏呀!只可惜,法律不享有着作权。
     
      了解公司实务的人都知道:其实,所有公司的章程都是由公司登记机关“制定”的。别误会,此处的“制定”是指:真实的制定公司章程的过程其实就是完形填空的过程,股东在公司登记机关提供(必选而非自选)的统一格式的章程文本上,只需将空白部分填写完毕即可。这一过程与签订统一格式的购房合同十分相似。
     
      可叹!股东就连起草章程文本的资格、机会都是没有的。
     
      第六十一条 一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第三十七条第一款所列决定时,应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。
     
      解读:
     
      本法表达十分幽默!难道一人有限责任公司会设立董事会和监事会吗?
     
      为什么不提及经理呢?
     
      书面形式的决定具有在公司内部公示和周知的效果,然而在一人公司内却没有用武之地。
     
      为什么要“置备于公司”?这一义务的法理依据何在?除了股东之外,难道还有什么人要查阅这些文件吗?私法主体的任何行为难道都应该不加限制的置于外部监督之下吗?
     
      请教立法者:夫妻之间每次做爱是否也要记录在案,由双方签字,并置备于家中?
     
      第六十二条 一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。
     
      解读:
     
      这可真是会计师事务所源源不断的法定业务、不计其数的法定收入呀!也不知道立法机关能拿多少回扣呀?
     
      审计的目的是什么呀?审计结果的价值、意义、作用到底又是什么呀?
     
      第六十三条 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。
     
      解读:
     
      如何证明?向谁证明?何时证明?为什么要证明?
     
      难道公司对股东债务不也应该因此而承担连带责任吗?
     
      为什么没有明示普通公司也应该承担这一义务?难道它们肯定不可能混淆股东财产与公司财产吗?
     
      如果承担连带责任的话,那还是公司吗?还有理由继续保有公司之名吗?
     
      锚点第四节 国有独资公司的特别规定
     
      锚点第六十四条 国有独资公司的设立和组织机构,适用本节规定;本节没有规定的,适用本章第一节、第二节的规定。
     
      本法所称国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。
     
      解读:
     
      国有独资公司,就是由国家(可以被视为一个法人)单独出资的特殊的一人公司。国有独资公司是一人公司的特殊形态。因此,本节应该隶属于上一节。
     
      “地方人民政府”,明显应改为:县级以上地方各级人民政府。当然不包括乡镇这一级地方政府,因为乡镇政府根本就没有所属工作部门。
     
      “国务院或者地方人民政府”,似可改为:县级以上各级人民政府。
     
      “授权”,纯属弄巧成拙、画蛇添足!政府与其所属工作部门之间是“授权”关系吗?
     
      “履行出资人职责”,这可是典型的、标准的私法行为。
     
      问题随之而来:由谁来享有出资人权利呢?这个细节应该交代清楚。
     
      “人民政府国有资产监督管理机构”,从名称上来推测,疑似公法主体,应该履行公法职责。
     
      又公又私,该不会是雌雄同体吧?
     
      本条规定似应改为:本法所称国有独资公司,是指由国家单独出资并由县级以上各级人民政府国有资产监督管理机构直接享有出资人权利、履行出资人义务的有限责任公司。
     
      国家具体享有出资人权利、履行出资人义务的机构,明显不宜被称为“监督管理机构”。出资设立公司,这明显应该是私法主体的私法行为;而“监督管理”,则是明显的公法行为。恰如运动员与裁判员的关系一样,二者显然不应该集于一身。
     
      愚以为:国家的财产,当然应该属于国家。能够代表国家的最恰当的具体主体应该是全国人民代表大会(地方各级人民代表大会则可以代表各级地方)。因此,中国的各级人民代表大会应该设立一个直接作为本级国家财产(或曰:国有资产)所有人的机构,具体享有所有人权利、履行所有人义务。如此重大事项的决定、如此重要角色的担当,非各级人民代表大会莫属。对国有资产的监督管理,也不应该大权旁落,让区区政府所属部门去行使,也应该直接归属于各级人民代表大会自己,由另设的机构来行使。
     
      中国国有资产所有人的缺失、缺位、缺席,使所谓的全民所有制必然异化为官僚所有制。
     
      必须要让各级人民代表大会成为所属所有国有独资公司的股东大会!此外,在各级人民代表大会内部,再设立机构去承担董事会、监事会和经理的职责和使命。
     
      以上只是应付现实的权宜之计的理论构想,话还要说回到道理上来!国有资产,原本就不应该以出资设立公司的方式而存在!国家可以是国有资产的所有人,但国家却不是企业,国家根本就没有营利的理由!因此,国有资产也根本就不应该成为营利的资本!国有企业本身就是极度荒唐的(感兴趣者可参阅拙作《国有企业的荒谬本质》,发表于北大法律信息网)。
     
      锚点第六十五条 国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。
     
      解读:
     
      “国有资产监督管理机构”,如果不是绝无仅有的话,如果是数量众多的话(请想一想:中国有两千多个县、几百个市、几十个省),请问:到底是哪一个呀?似应改为:投资设立国有独资公司的国有资产监督管理机构。
     
      该机构到底是国有企业或国有资产的所有人或代理人(标准的私法主体),还是国有企业或国有资产的监管者(典型的公法主体)?难道真的是雌雄同体吗?
     
      “董事会”,明显应改为:国有独资公司的董事会。
     
      “由国有资产监督管理机构制定”与“由董事会制订报国有资产监督管理机构批准”,此二者其实根本就没有本质差异,甚至就是一回事。“制定”,可不是无中生有、捕风捉影,先“制订”、后“批准”,这就是“制定”的正常过程、通常程序。将此二者置于并列地位,实属头脑发昏。
     
      请问:国有独资公司与国有资产监督管理机构之间,到底是几个关系呀?本法应该明确交代。
     
      锚点第六十六条 国有独资公司不设股东会,由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,决定公司的重大事项,但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券,必须由国有资产监督管理机构决定;其中,重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的,应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。
     
      前款所称重要的国有独资公司,按照国务院的规定确定。
     
      解读:
     
      国有独资公司,只有国家这一个股东,自然无法设立由两个以上股东组成的股东会。“不设”,不是不想设立、不愿设立,而是不需设立、不能设立。请想一想:一个股东的公司怎么可能会有股东会呢?因此,也就根本不存在“由国有资产监督管理机构行使股东会职权”的可能性。可以成立和能够接受的表述:由国有资产监督管理机构行使股东权利。
     
      股东会,这可是典型的、标准的私法主体。“由国有资产监督管理机构行使股东会职权”,非要让公法主体去干私法主体的活儿,这可真是反串——“男扮女装”或“女扮男装”的节奏呀!
     
      到底谁是国有资产的所有人?答案似乎应该是:全体国民。全体国民显然无法直接行使所有权人的权利,于是代表民意的立法机关便顺理成章的代为行使此项权利。但是,问题还远远没有结束。在不知不觉之间,各级政府又代替民意机关行使此项权利。这还没结束,各级政府又把此项权利授予其所属的国有资产监督管理机构去行使。这还不算完,各级国有资产监督管理机构又把此项权利部分授予国有独资公司的董事会去行使。好了,至此终于真相大白!国有独资公司的董事会在事实上成为了公司所拥有的国有资产的实际所有人。中国的其他所有样态的国有资产(不论是否用于生产经营,不论是否属于国有独资公司)都与此同理,都处于相同的状态之下。国有资产就是通过这一系列的辗转倒手,最终由全民资产异化为极少数人实际控制进而切实受益的资产。
     
      这就是所谓的全民所有制或国家所有制的真相和本质!!!这不是什么秘密,而应该成为全体中国人的生活常识。
     
      本法第四十六条明确规定:“董事会对股东会负责”。没有股东会的公司,又怎么可能会有董事会呢?这不是睁眼说胡话呢吗!关键的问题是:本法立法者不是不懂道理、不明事理,而明显是装疯卖傻、装傻充愣!
     
      本法居然省略了普通公司的董事会是如何产生的这一至关重要的内容!在本条规定中,更是直截了当、直眉瞪眼、不由分说、不在话下就在国有独资公司中生硬的“空投”了一个董事会。即使是退一万步来讲:董事会的职权也应该是来自于公司章程,而不是来自于股东会授予。
     
      兴致所至、信笔而书,立法者真是好不逍遥、好不自在、好不惬意呀!
     
      “公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券”,为什么没有包括“申请破产”?难道可以不包括“申请破产”吗?
     
      “重要的国有独资公司”,这可真是严谨的一塌糊涂的法言法语呀!
     
      “应当由国有资产监督管理机构审核后,报本级人民政府批准。”此处的“审核”,这是从何说起呀?“审核”谁呀?“审核”什么呀?本法第六十四条明确规定:“本法所称国有独资公司,是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”由此观之:政府与国有独资公司之间没有必然的直接的联系。此处的“批准”,到底是公法行为,还是私法行为?
     
      锚点第六十七条 国有独资公司设董事会,依照本法第四十六条、第六十六条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。
     
      董事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。
     
      董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。
     
      解读:
     
      忽而是“董事”,忽而又是“董事会成员”,此二者之间到底是何关系?
     
      “董事每届任期不得超过三年。”到底能否连选连任?应该明确交代。
     
      “董事会成员中应当有公司职工代表”,请问:具体比例如何?该不会是上不封顶、全都包圆儿吧?当选为董事的职工代表,还算不算是职工?
     
      好一个轻描淡写的“委派”。从哪些人中“委派”——产生董事?根据什么标准“委派”——产生董事?但愿不是拍脑门儿,不是长官意志,至少要有看得见的文字标准。国有独资公司里的董事,都肯定不是公司的股东,他们有什么资格、有什么理由成为董事?他们在成为董事之前的身份是什么?为什么该身份可以成为董事?在成为董事之后,是否还保留原来的身份?
     
      在国有独资公司里,难道被委派的董事就不算是公司职工了吗?他们到底在哪里领工资?是公司,还是委派其任职的国有资产监督管理机构?
     
      看来,职工代表大会是所有的国有独资公司的标准配置。
     
      当选为董事的职工代表,能否被指定为董事长或副董事长?似乎应该可以。
     
      我十分好奇:董事会到底一共应该有多少成员(或数量范围)呀?副董事长设几人呀?“指定”的标准是什么呀?该不会是随意、任性吧?看来,立法者对这些问题十分不屑。
     
      十分困惑:董事长、副董事长为什么不应该由董事会成员选举产生呢?
     
      锚点第六十八条 国有独资公司设经理,由董事会聘任或者解聘。经理依照本法第四十九条规定行使职权。
     
      经国有资产监督管理机构同意,董事会成员可以兼任经理。
     
      解读:
     
      聘任,同时就包括了解聘。恰如:委派和指定,同时就包括了解职。而没有必要表述为:委派或者解职、指定或者解职。
     
      身兼董事长和总经理于一身的感觉一定很爽!恰如身兼全国人民代表大会常务委员会委员长和国务院总理于一身。那绝对是君临天下的感觉!
     
      奇怪!既然董事会成员都是由国有资产监督管理机构委派的(由职工代表身份产生的董事除外),那么董事会聘任董事为经理,为什么还需要“经国有资产监督管理机构同意”呢?到底是就人选事项同意呢?还是就兼职事项同意呢?
     
      锚点第六十九条 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
     
      解读:
     
      是否包括监事?是否应该包括监事?
     
      “同意”与否的标准是什么?
     
      国有独资公司的其他人员,是否应该或可以不受这一限制?公务员不得经商办企业,这一规定可是不区分公务员的身份、地位、职务的。
     
      “其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织”,明显表述啰嗦,也不合逻辑,因为“经济组织”肯定包括“有限责任公司、股份有限公司”。似应改为:其他经济组织。
     
      锚点第七十条 国有独资公司监事会成员不得少于五人,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。
     
      监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是,监事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。
     
      监事会行使本法第五十三条第(一)项至第(三)项规定的职权和国务院规定的其他职权。
     
      解读:
     
      乖乖!如果在监事会中职工代表的比例可以没有上限还说得通的话,那么监事会成员的数量难道也可以没有上限吗?
     
      当选为监事的职工代表,能否被指定为监事会主席?似乎应该可以。
     
      有没有搞错!国务院通过什么方式规定国有独资公司监事会的具体职权?国务院居然直接插手国有独资公司的内部事务,实在是天下奇谈、骇人听闻!
     
      锚点第三章 有限责任公司的股权转让
     
      锚点第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
     
      股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。
     
      经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
     
      公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。
     
      解读:
     
      第一款规定带来的问题:经过股权转让之后,股东能否只剩下一人?换言之:普通的有限公司能否转化为一人公司?进而,一人公司能否转化为普通的有限公司?此处的“转化”,不是指死亡之后的新生,而是指生命一直的延续。这个问题有可能很愚蠢,但是,本法还是应该对此做出明确表态。
     
      “股东以外的人”,这其中的“人”,似乎应该包括自然人和法人。因为股东本身就包括自然人和法人。
     
      “经其他股东过半数同意”,怪哉!难道不应该是经其他拥有过半数股权的股东同意吗?
     
      切记:在公司里,股权为王!!!在股权面前,股东的数量算个芝麻呀!
     
      如果意欲转让股权的股东是大股东(其股权占比或较高、或很高、或极高),那么其他小股东(不论其数量。其股权合计占比或较低、或很低、或极低)是否同意,又有什么意义呢?或许也就只能起到螳臂挡车、蚍蜉撼树的作用。
     
      “征求同意”,明显应改为:征求意见。
     
      “不同意的股东应当购买该转让的股权”,好一个“购买”,价格几何?如何确定?这恐怕才是关键的核心问题吧?此处的“不同意的股东”,很有可能会是复数(除非其他股东只有一人),应当如何在他们之间分配购买该转让股权的份额?
     
      “不购买的,视为同意转让。”要么自己购买,要么同意他人购买,总之,其他股东没有单纯行使否决权(即:既不同意转让,又不购买)的权利。换言之:其他股东享有绝对的优先购买权。最实质的问题来了:价格如何确定?在其他股东与股东以外的人之间是否存在竞价购买的问题?恐怕其他股东也只有在与股东以外的人出价相同的情况下,才享有优先购买权吧。
     
      会不会出现既没有其他股东也没有股东以外的人愿意接受转让股权的尴尬局面呢?可能会有。但是别忘了:没有谈不拢的生意,只有谈不拢的价格。
     
      “经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。”怪哉!既然占相对多数的那部分其他股东已经同意意欲转让股权的股东将股权转让给股东以外的人,那么为什么还要赋予其优先购买权呢?如果确实是自己想购买的话,完全可以不同意转让嘛!如此规定明显前后矛盾。比较合理的表述:经股东同意转让的股权,在同等条件下,不同意转让的股东(即占相对少数的那部分)有优先购买权。
     
      请注意:股权转让的收益只会落入转让者的腰包,而不会成为公司的资产。要命的是:转让股权的价格完全可以是虚假的。转让股权者与购买股权者之间完全可以恶意串通、虚构价格。这样就可以轻松击败其他竞买者。说白了:只要意欲转让的股权是具有一定价值的,转让股权的股东就可以随意选择购买股权者,并以其认为合理的价格成交。公开竞价,只是其选择购买者的方式之一。
     
      “各自的出资比例”,似应改为:各自的出资比例的相互比例关系。
     
      “从其规定”,这就足以说明本条规定只适用于公司章程对股权转让没有规定的情形。这就是传说中的“约定优先于法定”的原则。而本法在绝大多数的情形下,都奉行的是奇葩的“法定优先于约定”的原则。
     
      锚点第七十二条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时,应当通知公司及全体股东,其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。
     
      解读:
     
      “人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时”,请不要搞错:人民法院绝对不能仅仅依照法律规定的强制执行程序,就可以转让股东的股权。当然应该是:人民法院根据法律文书(例如:生效裁判、行政处罚、仲裁裁决等等),依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时。
     
      “通知”,为什么不是书面通知?
     
      请注意:公司可不是本公司股权的恰当所有人,也不是股权转让的恰当受让人。
     
      “全体股东”,恐有不妥,似应改为:被强制转让股权的股东以外的其他股东。这也使得后面的“其他股东”的表述显得自然而然、顺理成章。
     
      “在同等条件下有优先购买权”,这样的措辞,其实是没有什么实际意义的。道理很简单,股东以外的人会说:我永远比其他股东的出价多一分钱;而其他股东也会说:我永远与股东以外的人的出价一样。请问:一分钱的差距,还能算是差距吗?在竞价之时,不是一分钱击败了对手,而是真正的实力击败了对手。这一表述的本质还是——价高者得。优先,其实是毫无意义的。因为打破同等条件太容易了。
     
      “满二十日不行使优先购买权”,其中的“行使”二字,是不是过于苛刻了?请比较上一条的表述:“满三十日未答复”。其中的“答复”二字,就明显更加合情合理。似应改为:满二十日未书面答复行使优先购买权。
     
      锚点第七十三条 依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后,公司应当注销原股东的出资证明书,向新股东签发出资证明书,并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。
     
      解读:
     
      “依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后”,似应改为:依照本法第七十一条、第七十二条之规定转让股权后。
     
      “注销原股东的出资证明书”,如果是股东部分转让股权的话,似乎应该是:更改原股东的出资证明书。
     
      “向新股东签发出资证明书”,如果是其他股东接受转让股权的话,似乎并不存在“新股东”吧?
     
      难道股东名册不应该是公司章程的必要组成部分吗?此二者是并列关系吗?
     
      股权转让不涉及改变公司原始出资额的数量,尽管股权转让的成交价格有可能高于或低于公司原始出资额的数量,因此出于股权转让原因而对公司章程进行修改,只涉及有关股东及其出资额的变化,而不涉及公司原始出资额的变化。
     
      锚点第七十四条 有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:
     
      (一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;
     
      (二)公司合并、分立、转让主要财产的;
     
      (三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
     
      自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
     
      解读:
     
      “股东会该项决议”,似应改为:股东会通过的该项决议。
     
      “合理的价格”,如何确定?谁来确定?投反对票并请求收购股权的股东有异议,怎么办?
     
      公司如何收购股东的股权?到底是公司收购,还是公司的其他股东收购?如果是公司收购股东的股权,无异于强制分配利润,无异于减少公司资产,如果在公司净资产已经低于注册资本的情况下收购,无异于抽逃注册资本。
     
      第一项,五年盈利不分红,不难;连续五年盈利不分红,不易,这简直就是“清龙”——“清一色”的“一条龙”的节奏。
     
      第二项,合并与分立,是相对应的。“转让主要财产”,为什么不同时包括收购重大资产呢?
     
      第三项,“股东会会议通过决议”,明显多余,应删去。
     
      “股东与公司不能达成股权收购协议的”,似应改为:股东与公司就股权收购事宜未协议解决或者未能达成协议的。
     
      “股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”表述明显不当。似应改为:股东可以自股东会会议决议通过六十一日起三十日内向人民法院提起诉讼。行使诉权只有区区三十天的时间。
     
      股东在特定情形下的退股权可以通过诉权来实现,貌似有理。法院可以判断是非,难道还可以裁判本应由市场来决定的股权收购的价格吗?
     
      股东退股,相当于要出卖股权。没有人接手,或者没有人愿意以股东愿意接受的价格接手,那可怎么办呀?
     
      法院就此类诉讼所做出的实体裁判,能否被理解为——强买强卖呀?
     
      如果意欲退股的股东错过了行使诉权的时机的话,其能够以其可以接受的价格实现退股的愿望,可能就永远也实现不了了。除非公司在不远的将来又就上述三项事宜(任意其一)通过难以令其满意的决议。
     
      股东之所以请求(甚至不惜启动司法程序)公司收购其股权,很可能是因为其不能通过正常的转让股权的方式全身而退,而对公司的上述三种(之一)决议不满,只不过就是其在不能实现股权转让的情况下寻求脱身的恰当借口而已。
     
      股权收购应该不同于股权转让。本条规定似乎不应该置于本章之中。
     
      锚点第七十五条 自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。
     
      解读:
     
      死亡也应该包括宣告死亡。
     
      继承人包括接受遗赠之人。
     
      继承人有可能不是自然人。
     
      “合法继承人”,这一表述未必“合法”。因为,根本就没有非法继承人(或违法继承人)这一概念。继承人,从字面来看,确实可以有应然状态与实然状态之别。所谓的应然状态,是指拥有继承权之人;所谓的实然状态,是指不仅拥有继承权,而且还实际行使了继承权之人。因此,应该直接使用“继承人”一词。
     
      “资格”(不限于股东资格),当然不是《继承法》意义上的继承的对象或客体。
     
      继承人有可能是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。拥有股东资格,不等于可以自行行使股东权利。
     
      当公司章程规定禁止或限制继承死亡股东之股东资格之时,死亡股东的股权转让或者股权收购问题,将会浮出水面。
     
      法人股东消亡后,其股东资格又该如何处置呢?本法不应对此置之不理。
     
      股东资格转移或股权继承更不同于股权转让。本条规定似乎也不应该置于本章之中。
     
      也许,本章标题似乎可以改为:有限责任公司的股权变动和股东资格转移。
     
      锚点第四章 股份有限公司的设立和组织机构
     
      锚点第一节 设  立
     
      锚点第七十六条 设立股份有限公司,应当具备下列条件:
     
      (一)发起人符合法定人数;
     
      (二)有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;
     
      (三)股份发行、筹办事项符合法律规定;
     
      (四)发起人制订公司章程,采用募集方式设立的经创立大会通过;
     
      (五)有公司名称,建立符合股份有限公司要求的组织机构;
     
      (六)有公司住所。
     
      解读:
     
      第一项,似应改为:发起人符合法定数量。
     
      第二项,“具备”与“有”,相互重复,应该删去在各项中出现的“有”字。
     
      “认购的股本总额”与“募集的实收股本总额”,后者比前者多了“实收”二字,这就是发起设立与募集设立两种设立方式的重要区别所在。
     
      第三项,“股份发行”与“筹办事项”并列,如此表述指代不明。似可改为:股份发行、设立筹办等事项符合法律规定。此项规定有顾此失彼、挂一漏万之嫌,似可省略。
     
      第四项,“发起人制订公司章程”,请注意:使用的是“制订”。而本法第二十三条的表述则是“股东共同制定公司章程”,请注意:使用的是“制定”。如此区别,是何用意?难道有限公司的股东可以制定章程,而股份公司的发起人则只能制订章程吗?
     
      “通过”与“制订”,是什么关系?“通过”之后,又将会产生怎样结果?采用发起方式设立的股份公司,由发起人制订的公司章程,无须“通过”吗?那么其最终结局又是什么?
     
      第五项,“建立符合股份有限公司要求的组织机构”,似应改为:符合本法规定的股份有限公司要求的组织机构。“具备”或“有”,是结果状态;而“建立”,则是过程状态。本条前后各项规定的措辞之间,应该相互协调、保持一致。
     
      公司名称与公司组织机构,明显应该分别规范、分项表述。
     
      锚点第七十七条 股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。
     
      发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。
     
      募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
     
      解读:
     
      “应发行的全部股份”,其中的“应发行的” 四个字,容易产生歧义。请问:1、是否还有不应发行的股份?2、是否还有不公开发行的股份?3、是否“应”,如何判断?谁来判断?
     
      “向社会公开募集”与“向特定对象募集”,此二者各自的适用条件应该明确。
     
      锚点第七十八条 设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。
     
      解读:
     
      此处的“人”,应该不限于自然人。
     
      “应当有二人以上二百人以下为发起人”,读起来极其不舒服。似应改为:发起人应当在二至二百之间。
     
      “有住所”,是指与股东身份始终保持一致的持续状态,还是仅指设立公司之时的瞬时状态?“住所”,是可以随时改变的。如果上述问题不明确,本项规定无异于——胡闹。
     
      “有住所”的“有”字,是指所有权,还是指使用权?还是二者皆可?
     
      锚点第七十九条 股份有限公司发起人承担公司筹办事务。
     
      发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
     
      解读:
     
      发起行为或筹办行为,具有独立于公司设立之后公司的各种行为的法律意义。“发起人协议”,专门就发起活动或筹办活动本身明确各方当事人(即全体发起人)的权利和义务。
     
      以募集方式设立的公司,非发起人的其他股东,虽然无需承担公司筹办事务,但是,在公司设立过程中也肯定会享有一定的权利和承担一定的义务。这些人的这样的权利和义务,应该以什么方式来明确呢?
     
      锚点第八十条 股份有限公司采取发起设立方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份。
     
      股份有限公司采取募集方式设立的,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。
     
      法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的,从其规定。
     
      解读:
     
      认购与实缴,是两个不同的可以分离的独立行为。“认购的股本总额”,是指认购之后应该实缴、未必已经实缴、终究需要实缴的股本总额。
     
      “在发起人认购的股份缴足前,不得向他人募集股份。”请问:在发起人认购的股份缴足后,就可以向他人募集股份了吗?既然是“采取发起设立方式设立”,那么在公司设立过程中还需要去募集股份吗?还能够去募集股份吗?既然本法第七十七条第二款已经明确规定:“发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。”那么在“股份有限公司采取发起设立方式设立”的情况下,又何谈什么募集股份呢?
     
      “股份有限公司采取募集方式设立的”,似应改为:股份有限公司采取募集设立方式设立的。只有这样,才能与之前的“股份有限公司采取发起设立方式设立的”相匹配。
     
      立法者,您走点儿心吧!
     
      “国务院决定”,肯定不是行政法规,但又酷似行政法规,通常都需要按照行政法规的规格来对待。
     
      立法者着实幽默!本法本条根本就没有对“股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额”作出任何明确规定呀,那又何来什么“另有规定”呢?
     
      锚点第八十一条 股份有限公司章程应当载明下列事项:
     
      (一)公司名称和住所;
     
      (二)公司经营范围;
     
      (三)公司设立方式;
     
      (四)公司股份总数、每股金额和注册资本;
     
      (五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;
     
      (六)董事会的组成、职权和议事规则;
     
      (七)公司法定代表人;
     
      (八)监事会的组成、职权和议事规则;
     
      (九)公司利润分配办法;
     
      (十)公司的解散事由与清算办法;
     
      (十一)公司的通知和公告办法;
     
      (十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。
     
      解读:
     
      股份总数,当然是发起人之间协商的结果。每股金额是否也是发起人之间协商的结果呢?如何确定每股金额呢?注册资本是否就是股份总数与每股金额的乘积呢?
     
      第五项,似乎可以添加:持股比例。
     
      请问:以募集方式设立的公司,除了发起人之外的其他股东的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间,就无需载明于公司章程之中了吧?
     
      第九项,仅有利润分配办法,恐怕还远远不够吧?似乎还应该有利润分配的条件吧!在下一项中,“解散事由”与“清算办法”相分离,就很好嘛!
     
      第十一项,是否应该由公司根据自由意志而决定?应该由法律介入的事项,法律不应失守。
     
      第十二项,“股东大会会议”,这是一个主体吗?能够“认为”吗?似应改为:股东大会。
     
      “需要规定”,似应改为:需要载明。因为有一些事项只能载明,而不能规定。
     
      锚点第八十二条 发起人的出资方式,适用本法第二十七条的规定。
     
      解读:
     
      怪哉!为什么遗漏了发起人以外的股东的出资方式呢?
     
      锚点第八十三条 以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份,并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。
     
      发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。
     
      发起人认足公司章程规定的出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记。
     
      解读:
     
      “书面认足”,很是幽默,可能书面不认足吗?
     
      “章程规定其认购的股份”,认购的股份,显然应该是约定的,而不是规定的,似应改为:章程载明其认购的股份。
     
      根据本法第八十一条的规定,在章程中只载明“出资”的内容,而根本就没有要求载明“缴纳出资”的内容,那又如何“按照公司章程规定缴纳出资”呢?更何况,缴纳出资很有可能是一个冗长、繁琐的复杂过程,很难针对每一个发起人在章程中做出详尽、细致、具体的规定。
     
      “财产权”,是否包括使用权?是否包括土地使用权?是否包括土地使用权以外的其他财产的使用权?进而,使用权如何办理“转移”手续?
     
      怪哉!发起人恰恰应该是依照发起人协议、公司章程或出资协议等法律文件缴纳出资,而怎么会“依照前款规定缴纳出资”呢?更何况,前款规定(也包括本法其他条款)也根本就没有明确规定如何缴纳出资。
     
      “认足”,不过就是举手之劳,分分钟即可搞定。认足,未必等于缴足。更何况,不同发起人的缴足过程还有时间长短之别呢。根据认购的股份数就可以行使相应的权利,这合理吗?这靠谱儿吗?如果发起人真的不依照约定缴纳出资,那么之前行使权利的行为还是否有效?
     
      “认足公司章程规定其认购的股份”与“认足公司章程规定的出资”,此二者的内涵一致,但是,表述略有差异,问题是:是否需要差异表达呢?
     
      “认足公司章程规定的出资后”,“后”多久?为什么没有明确的时间要求呢?
     
      “应当选举董事会和监事会”,请问:应该如何选举董事会和监事会?本法在规范有限责任公司的规定中,居然连如此粗疏的规定都没有。
     
      “由董事会”,这一点如何体现呢?难道需要由董事会盖章或全体董事署名吗?如果董事会不作为,该当如何?
     
      大胆!居然胆敢不报送公司登记机关要求提交的文件。
     
      由此可见:董事会先于公司而出现。
     
      锚点第八十四条 以募集设立方式设立股份有限公司的,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五;但是,法律、行政法规另有规定的,从其规定。
     
      解读:
     
      “百分之三十五”,即三分之一略强。发起人所占股份比例有可能处于明显少数地位,但却依然可以成为股份有限公司的主导力量,在实质意义上决定公司的命运。
     
      本条与上一条是并列关系,分别规范发起设立的出资与募集设立的出资。但是,本条规定省略了与上一条属性相同的内容,又未提及省略的理由,明显不当。
     
      同时,一定不能遗漏规范发起人以外的股东的出资问题。
     
      就相同事项的相同内容而言,行政法规的规定,能够与法律的规定不一致吗?
     
      锚点第八十五条 发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书,并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项,由认股人填写认购股数、金额、住所,并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。
     
      解读:
     
      “招股说明书”,不过就是公司的基本情况介绍。
     
      “认股书”,不过就是格式统一的“官样文章”。
     
      在互联网时代,纸质版的招股说明书和认股书,都可以被电子媒体所替代。“填写”和“签名、盖章”,也都可以另有电子媒体的替代方式。
     
      填写内容不应遗漏认购时间。
     
      “认股人”,认股,是一种表态行为。在缴纳股款之后,就不应该再被称为“认股人”了。
     
      “缴纳股款”,只能以货币财产出资。尚需更加明确、具体的规范内容。
     
      发起人“向特定对象募集”股份,该如何操作?
     
      锚点第八十六条 招股说明书应当附有发起人制订的公司章程,并载明下列事项:
     
      (一)发起人认购的股份数;
     
      (二)每股的票面金额和发行价格;
     
      (三)无记名股票的发行总数;
     
      (四)募集资金的用途;
     
      (五)认股人的权利、义务;
     
      (六)本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。
     
      解读:
     
      “发起人制订的公司章程”,请各位都看清楚:是“制订”而不是“制定”,这样的公司章程尚不具有法律效力,因此也就只具有参考价值。
     
      第一项,如果发起人认购的股份数介于公司股份总数的百分之三十五(三分之一略强)至百分之五十(不超过二分之一)之间的话,那么发起人恐怕也就只具有“制订”公司章程的资格。如果发起人认购的股份数超过百分之五十的话,那么发起人是否能够制定公司章程呢?
     
      第二项,“发行”,应该名词解释。
     
      看来,每股的票面金额与每股的发行价格有可能会不一致。每股的发行价格是由该公司股票的市场供求关系所决定的(应该不会跌破每股的票面金额)。
     
      请问:发起人认购的股份的每股金额是多少?是否有票面金额?是否与票面金额一致?是否与发行价格一致?如此重大问题,本法不应回避躲闪。
     
      第三项,其中的“无记名股票”,应该名词解释。当然,与之相应的“记名股票”,也应该名词解释。
     
      “总数”,似应改为:总股份数。
     
      第四项,“募集资金的用途”,我有点儿懵!请问:发起人认购股份的资金的用途又是什么呢?在设立股份有限公司阶段,难道不都是为了筹措注册资本吗?难道还会有其他用途吗?难道还有必要明示吗?
     
      第六项,“本次募股”,难道在设立股份有限公司阶段还可以多次募股吗?
     
      募足与缴足,可不是一回事。所认股份与所缴股份,可不是一回事。
     
      “逾期未募足时认股人可以撤回所认股份”,这一内容难道没有、难道不应该在第五项“认股人的权利、义务”中明确约定吗?难道还需另行说明吗?
     
      招股说明书,名为说明书,实为要约书。一旦有人承诺——认股书,便可达成合意。
     
      锚点第八十七条 发起人向社会公开募集股份,应当由依法设立的证券公司承销,签订承销协议。
     
      解读:
     
      募集股份,已经转化为出售、销售甚至兜售股份了。认购股份是购买股份吗?股东与公司之间,是买卖关系吗?买股票就是买公司吗?
     
      发起人与证券公司之间签订的承销协议,其目的就是代售、代卖公司股份。
     
      锚点第八十八条 发起人向社会公开募集股份,应当同银行签订代收股款协议。
     
      代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款,向缴纳股款的认股人出具收款单据,并负有向有关部门出具收款证明的义务。
     
      解读:
     
      请问:发起人缴纳的股款又是由谁、如何收取和保存的呢?对此,本法为什么不明确规范呢?
     
      “有关部门”,当然应该名词解释。否则,出具的义务关系令人费解。
     
      锚点第八十九条 发行股份的股款缴足后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。
     
      发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的,或者发行股份的股款缴足后,发起人在三十日内未召开创立大会的,认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。
     
      解读:
     
      “发行股份的股款”与“发起人认购的股款”似乎不同。发起人认购的股款是否也存在“缴足”的问题呢?为什么没有“经依法设立的验资机构验资并出具证明”的规定呢?
     
      既然代收股款的银行已经向缴纳股款的认股人出具了收款单据,并负有向有关部门出具收款证明的义务,那么为什么还要规定“必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”呢?这算不算是:脱了裤子放屁——多此一举呢?
     
      请看:发行股份这块肥肉,至少会有证券公司、银行和验资机构等等“苍蝇”来分享。
     
      “股款缴足”,其中的“股款”,是否既包括发起人认购的股款,也包括发行股份的股款?
     
      “创立大会”,到底是主体,还是行为(即会议)?其实就是第一次股东大会会议。此时,认股人都已经缴足股款了,那就应该改口了,就应该被称为持股人了。
     
      “或者发行股份的股款缴足后,发起人在三十日内未召开创立大会的”,表述欠妥,似应改为:或者发起人在发行股份的股款缴足后三十日内未召开创立大会的。
     
      未募足发行股份与未召开创立大会的情形,难道不应该在招股说明书中明确约定处置方案吗?还需要烦劳本法明确规范吗?
     
      未募足发行股份与未召开创立大会,性质截然不同,前者发起人无错,后者发起人有过。处理结果,自然应该有所区别。
     
      锚点第九十条 发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席,方可举行。
     
      创立大会行使下列职权:
     
      (一)审议发起人关于公司筹办情况的报告;
     
      (二)通过公司章程;
     
      (三)选举董事会成员;
     
      (四)选举监事会成员;
     
      (五)对公司的设立费用进行审核;
     
      (六)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;
     
      (七)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。
     
      创立大会对前款所列事项作出决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
     
      解读:
     
      “会议日期”,难道不应该还有会议地点吗?似应改为:开会事宜。
     
      “通知各认股人”与“予以公告”,明显不同,效果不可能相同,无法替代。“通知”,是否需要书面形式或可以确认的电子媒体形式?
     
      发起人,通常都是很多个,如何实现全体发起人也都知悉会议日期和地点?
     
      “代表股份总数过半数”,明显应改为:持有过半数的股份总数。
     
      如果出席创立大会的发起人、认股人所持有的股份未超过股份总数的一半,该当如何?如何收场?谁应该对此承担责任?承担什么责任?
     
      如果发起人持有的股份已经超过半数并实际出席会议,那还是否有必要通知认股人参加会议?
     
      第一项,仅仅“审议”一下就算完事儿了吗?结果呢?难道不需要做出决议吗?
     
      第五项,仅仅“审核”一下就算完事儿了吗?结果呢?难道不需要做出决议吗?
     
      “公司的设立费用”,到底由谁、如何负担呀?
     
      第六项,有没有搞错!“用于抵作股款的财产的作价”,难道需要依赖、依靠、依照创立大会进行审核之后做出决议才能够得以确认吗?资产评估机构或所谓的验资机构,是干什么吃的?“用于抵作股款的财产”,又不是以资抵债,表述不当,似应改为:非货币出资财产。
     
      第七项内容与前六项内容是相互排斥的,怎么能够处于并列地位呢?前六项内容是先后相继、不可或缺的“串联”关系,明显与第七项内容不能相容。换言之:如果行使了第七项职权的话,那么也就根本没有必要去行使前六项职权了。
     
      在“作出不设立公司的决议”之后,该如何收场?即使是曲终人散,也应该善始善终。
     
      简直就是开法律玩笑!本条所列各重大事项,怎么可能仅仅“经出席会议的认股人所持表决权过半数”即可“通过”呢?绝对荒唐透顶!1、怎么能够遗漏发起人呢?2、怎么能够是“出席会议的”呢?“创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席”,半数的半数,只有四分之一,如果再剔除了发起人,就远远达不到四分之一了。当然应该是:经全体发起人、认股人所持表决权(即所持股权)过半数一致表决方可通过。
     
      切记!在任何情况下,公司(包括有限公司和股份公司,但却不包括所谓的一人公司和国有独资公司)通过任何决议,都应该以全部股权(或曰:表决权)过半数为最低标准(针对特殊情况,当然还可以约定超过这一标准的标准)。
     
      锚点第九十一条 发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。
     
      解读:
     
      “抽回”股本,应该名词解释。“撤回”认购股份(本法第八十六条之表述)和要求“返还”出资(本法第八十九条之表述),是否等同于“抽回”股本?如果不等同的话,那么,为什么还要用“除……外”的表述方式呢?
     
      如果没有猜错的话,抽回股本似乎应该是一个“贬义词”,明显不宜适用于“未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形”,而只能适用于股东在公司成立之后恶意为之。
     
      结合下一条规定来看,如果董事会逾期不申请设立登记或设立登记申请未获批准,已经缴纳的出资又该如何处置?答案肯定不会是——“抽回”股本。此种情况及其处置方案,应该在发起人协议和招股说明书中明确约定和列示。
     
      锚点第九十二条 董事会应于创立大会结束后三十日内,向公司登记机关报送下列文件,申请设立登记:
     
      (一)公司登记申请书;
     
      (二)创立大会的会议记录;
     
      (三)公司章程;
     
      (四)验资证明;
     
      (五)法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明;
     
      (六)发起人的法人资格证明或者自然人身份证明;
     
      (七)公司住所证明。
     
      以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的,还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。
     
      解读:
     
      本条对报送的时间和报送的文件,都规定和列示的比较清晰。为什么本法第八十三条的相关规定就不能效法本条呢?
     
      第一项,“公司登记申请书”,登记,有很多种类,此处似应改为:公司设立登记申请书。
     
      第二项,要求报送“创立大会的会议记录”,有何必要?意欲何为?
     
      第四项,结合本法之前的相关规定,请问:验资的对象或范围是什么?
     
      第五项,难道可以不包括经理的任职文件及其身份证明吗?
     
      请问:在公司设立之后,发起人能否转让股份?在转让股份的同时,是否同时转让发起人身份?如果能够同时转让发起人身份,那么是否就需要随时向公司登记机关报送变更后的发起人身份证明?如果不能够同时转让发起人身份,那么向公司登记机关报送随时有可能丧失的发起人身份证明又意义何在呢?
     
      “报送国务院证券监督管理机构的核准文件”,敢问:是原件还是复印件呀?如果是原件的话,阅后是否归还呢?难道行政机关内部之间就不能够资源共享吗?请注意:国务院证券监督管理机构(民间俗称:证监会)还不是标准的行政机关。
     
      锚点第九十三条 股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。
     
      股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显着低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。
     
      解读:
     
      成立、设立、创立,这几位“孪生兄弟”,也许应该分别名词解释。
     
      乖乖!公司都已经“成立”了,发起人居然还尚未缴足出资呢!发起人到底应该在什么期限内“缴足出资”呢?对此,公司章程能否任意“规定”?“补缴”出资,有期限限制吗?该不会又是任意“规定”吧?更不会是没有“规定”吧?由此可见:在发起人尚未缴足出资的情况下,公司也能成立。那么设立公司时报送的验资证明,到底是针对什么资金进行验证呀?
     
      更加要命的是:“成立后”,其中的“后”字,到底是什么时间、多长时间呀?别是一万年吧?
     
      “发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴”,似应改为:发起人未按照公司章程的规定缴纳或缴足出资的,应当缴纳或补缴。
     
      “发起人”,这显然是一个对发起人的全称称谓,而不是部分称谓。从逻辑学和语义学的角度来看,“发起人”与“其他发起人”,无法相提并论。
     
      “承担连带责任”,谁来主张?谁来追究?最重要的是:对谁承担责任?
     
      好一个“发现”,绝对奇葩!谁来发现?何时发现?能否随时发现?
     
      本法第二十七条明确规定:“对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。”如果“实际价额显着低于公司章程所定价额”得到证实的话,那么评估作价的资产评估机构应该承担什么责任?相关问题:通过什么方式、通过谁可以证实这一事实?此外,如果仅仅是“低于”,而不是“显着低于”,是否就不是问题、也就无需解决了呢?如果一项非货币财产的“公司章程所定价额”是一个亿,那么“显着低于”的比例或数额应该是多少?标准何在?
     
      锚点第九十四条 股份有限公司的发起人应当承担下列责任:
     
      (一)公司不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;
     
      (二)公司不能成立时,对认股人已缴纳的股款,负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;
     
      (三)在公司设立过程中,由于发起人的过失致使公司利益受到损害的,应当对公司承担赔偿责任。
     
      解读:
     
      “成立”与“设立”,是否一致?
     
      “连带责任”,这一表述太过粗疏,发起人内部之间又如何分配责任呢?
     
      请问:公司能够成立时,谁对设立行为所产生的债务和费用负担责任呢?是发起人、认股人(此二者也可以合称:股东),还是公司?
     
      “银行同期存款利息”,应该名词解释。到底是活期利息呢,还是定期利息呢?
     
      “在公司设立过程中”,这就足以说明公司尚未成立、尚未出生、尚未问世,倒要请问:那又如何对公司承担赔偿责任呢?到底由谁来具体承载公司的利益呢?此外,难道发起人对此项赔偿责任就无需承担连带责任了吗?
     
      锚点第九十五条 有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司,为增加资本公开发行股份时,应当依法办理。
     
      解读:
     
      “折合的实收股本总额”,何谓“折合”?为何“折合”?针对“总额”,还是否有必要使用“折合”一词?既然是“实收”,那又如何可能“高于公司净资产额”呢?
     
      “为增加资本公开发行股份”,这算不算募集设立方式?好一个“资本”,应该名词解释。
     
      为增加资本,能否不公开发行股份而内部认购股份?这算不算发起设立方式?是否也应该依法办理?
     
      锚点第九十六条 股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。
     
      解读:
     
      是否遗漏了创立大会会议记录?
     
      公开上市交易的股份公司,其股东的数量又何止成千上万,而且几乎是瞬息万变。真的很好奇:也不知道其“股东名册”到底是个什么样子?
     
      债券署名吗?债券纸质吗?需要存根吗?
     
      “财务会计报告”,应该名词解释。都包括什么内容?由谁来制作?
     
      “置备”的目的是什么?似乎不是多此一问。
     
      锚点第九十七条 股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告,对公司的经营提出建议或者质询。
     
      解读:
     
      本条与上一条明显应该合并。
     
      但是,供股东查阅是“置备”的唯一目的吗?
     
      “建议”,结果会怎样?
     
      “质询”,如何具体实施?效果如何?
     
      股东对公司提出的“建议或者质询”,难道仅限于“经营”领域或事务吗?
     
      锚点第二节 股东大会
     
      锚点第九十八条 股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构,依照本法行使职权。
     
      解读:
     
      公司,是典型的全民(即全体股东)民主、直接民主。但并非是一人一票,而是一股一票。不是由人(即股东)做主,而是由财(即财产)做主、由资(即资本)做主。因此,与其说公司是民主的,不如说公司是“财”主的、是“资”主的。
     
      资本为王,这就是公司的本质!
     
      难道股东大会在依照本法行使职权之外,就不能依照公司章程行使职权了吗?明显应改为:依照本法和公司章程行使职权。
     
      锚点第九十九条 本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定,适用于股份有限公司股东大会。
     
      解读:
     
      由此可见:有限责任公司与股份有限公司之间,根本就不存在本质差异,仅仅是形态不同罢了。
     
      锚点第一百条 股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的,应当在两个月内召开临时股东大会:
     
      (一)董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时;
     
      (二)公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时;
     
      (三)单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时;
     
      (四)董事会认为必要时;
     
      (五)监事会提议召开时;
     
      (六)公司章程规定的其他情形。
     
      解读:
     
      “每年召开一次年会”,如此表述,明显重复。“年会”,本身就是每年召开一次会议的含义。似应改为:召开年会,或者:每年召开一次会议。
     
      “在两个月内”,似应改为:在情形出现之后两个月内。
     
      “召开临时股东大会”,明显不当,应改为:召开临时股东大会会议。请注意:召开,一定要与会议相搭配。
     
      综上,本法应该明确:股东大会会议包括两种,年会和临时股东大会会议。
     
      好一个“应当”,在特定情形之下、在限定时间之内,召开临时股东大会会议,这应该是公司的义务吗?如果违反这一义务,该当如何?
     
      除了年会和临时股东大会会议之外,公司是否还能召开其他形式的股东大会会议?
     
      开会这点儿破事儿,有必要烦劳本法不辞辛苦详尽规定吗?请想一想:如果股东(持有相当比例的股权)想开会,可能不主动开会吗?如果股东(持有相当比例的股权)不想开会,强制开会又有什么意义呢?
     
      意思自治,是私法的基本准则!!!
     
      第一项,“不足本法规定人数”,拜托,本法规定的人数到底是多少呢?本法第一百零八条明确规定:“股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人。”所有人都已经看清楚了:这只是一个数量区间,而不是一个确定的数字。立法者,您所说的“人数”,到底是指哪个数字呀?您的大脑是不是短路了?当然,“公司章程所定人数”,则一定是一个十分明确的数字。在董事人数这一问题上,法律规定的人数区间,仅仅具有指导意义。而只有公司章程所确定的数字,才具有现实意义。本项规定当然应改为:董事人数不足公司章程所定人数的三分之二时。
     
      针对监事人数,为什么没有相同的规定呢?
     
      第二项,“未弥补的亏损”,难道还有已弥补的亏损吗?已弥补的亏损,还是亏损吗?为什么不直接表述为亏损呢?为什么要去弥补亏损呢?亏损能够被弥补吗?难道直接去盈利不就行了吗?盈利与亏损之间,是弥补的关系吗?我很好奇:用什么去弥补亏损呢?如何弥补亏损呢?资金从何而来呢?
     
      我能理解:召开临时股东大会会议似乎能够解决董事人数不足三分之二的情况。我很困惑:召开临时股东大会会议与亏损达到一定程度之间,有什么必然关系?难道一开会,亏损问题就可以得到解决了吗?哇塞!那所有的公司就什么也不用干了,每天都加班加点开会,就一定会赚翻天!
     
      这绝对是中国共产党人的思路!难怪有这样的民谚:国民党的税多,共产党的会多。文山会海,这就是中国社会不限于政治领域的一大鲜明特色。
     
      “实收股本”与“注册资本”,此二者之间是何关系?关键的问题是:到底应该何时实现全部“实收”?
     
      第三项,“持有公司百分之十以上股份”,请问:此处的“股份”到底是不是“实收”的呢?是否应该是“实收”的呢?
     
      第四项和第五项,“监事会提议召开”与“董事会认为必要”,看来是等值的。
     
      锚点第一百零一条 股东大会会议由董事会召集,董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。
     
      董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的,连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。
     
      解读:
     
      召集也好,主持也罢,没有人去干,那可就麻烦大了!
     
      虽然本法已经尽可能考虑和安排了后备方案,但是仍然难免顾此失彼、挂一漏万:如果半数以上董事不能共同推举或不共同推举一名董事主持的话,那可怎么办呀?
     
      “董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持”,怪哉!为什么前后不匹配呀?董事会对应的是召集,而监事会对应的为什么是召集和主持呢?明显前后口径不一致呀。为什么不是由监事会召集、监事会主席主持呢?
     
      “监事会应当及时召集和主持”,其中的“及时”,到底是几时?起始时间如何确定?
     
      “监事会不召集和主持的”,为什么不是:监事会不能召集和主持或者监事会不召集和主持的?
     
      “连续九十日以上”,为什么在本法上一条同样是对“单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东”的规定中没有出现这一限制性条件呢?
     
      仅仅“可以自行召集和主持”会议,又有什么实质意义呢?如果没有单独或者合计持有公司百分之五十以上股份的股东的参与和一致表决,开会不就是瞎胡闹和乱折腾吗?主角不到场,配角就是闹得再欢,戏也开不了场呀!
     
      股东大会,其实仅仅就是虚假的“老大”,真正的“舵主”是占据优势地位的一个或少数几个大股东。脱离了大股东,什么重大的事情也办不成。
     
      为什么遗漏了针对临时股东大会会议的召集和主持的规定?
     
      锚点第一百零二条 召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东;发行无记名股票的,应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。
     
      单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围,并有明确议题和具体决议事项。
     
      股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。
     
      无记名股票持有人出席股东大会会议的,应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。
     
      解读:
     
      此处的“股东大会会议”,就是指“年会”。
     
      好一个“通知”!是否需要书面形式?通知“各股东”,不难;通知到“各股东”,可能很难。
     
      “临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东”,明显表述不当,应改为:召开临时股东大会会议,应该将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开十五日前通知各股东。
     
      公司是否发行记名股票?时至今日,还有公司发行记名股票吗?记名股票,能否转让?转让之后,是否还记名?
     
      “发行无记名股票的”,这是公司类型。因此,这一项内容(公司类型)与前两项内容(会议属性)不应该置于并列地位。
     
      注意:股东大会是法律主体,而股东大会会议(即“年会”)或临时股东大会会议只是一种行为。“临时股东大会”,这是一种错误的表达,这既不是一个法律主体,也不是一种行为。
     
      第一款似应拆分为如下两款:
     
      发行记名股票的公司,召开股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东;召开临时股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开十五日前通知各股东。
     
      发行无记名股票的公司,召开股东大会会议或者临时股东大会会议,应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开三十日前予以公告。
     
      第二款,“股东大会”,明显应改为:股东大会会议。而且明显遗漏了“临时股东大会会议”和“公告”这两种情形。
     
      “临时提案”,其中的“临时”二字,十分不妥。似可改为:特别提案。问题是:与“临时提案”相对称的是什么提案?是由什么主体提出的?何时提出的?向谁提出的?本法对此绝对不应该黑不提、白不提。
     
      区区“百分之三”的股份,能干什么呢?能起到什么作用呢?所谓的“临时提案”权,不过就是冠冕堂皇的礼节性待遇,名至而实不惠,纯属“逗你玩儿”。任何理智健全的单独或合计只占极小比例股份的股东都不会贸然的、无谓的甚至无趣的去行使此项权利,因为结果一定是——自找没趣。
     
      小股东最实质、最根本、也是最重大的权利就是:走人。老子受够了,老子不玩儿了!小股东的基本策略就是:在不突破自己的底线欲求的前提下,与大股东进行合作。小股东们心里十分清楚:是否被大股东占便宜,并不重要;重要的是:从公司得到的利益是否能够接受。
     
      不被欺负、不被欺凌,居然也是一项重要权利。可是,就有太多的人都没有能够享有这项权利。因为,除了被欺负、被欺凌,他们无处可逃,他们别无选择。
     
      第三款,问题多多:1、“股东大会”,应改为:股东大会会议或临时股东大会会议;2、“通知”之后,应该增加“公告”;3、“未列明的事项”,应改为:未列明的审议事项。综上,第三款应改为:股东大会会议或临时股东大会会议不得对前两款通知或公告中未列明的审议事项作出决议。
     
      第三款的立法目的似乎应该是意欲杜绝“突然袭击”,即不允许某个或某些股东在没有事先通气的情况下,突然提出议案,使得其他股东在仓促之间难以决断。其实此种担心实属多余!!!表决权掌握在每一位股东的手中,某项提案是否突如其来,根本就不是问题,凡是自己犹豫不决的情况,尽管行使否决权就足以了。何必禁止表决通过此类突击提案呢?真是杞人忧天!
     
      在互联网时代,已经没有纸质股票了。“无记名股票持有人”的手中,根本就没有纸质股票了,那又该如何证明自己的股东身份?“交存”,其目的是证明并锁定股东身份,在没有纸质股票的背景下,应该另辟新径。
     
      “于会议召开五日前”,十分不人道:当然不应该麻烦股东提前几天专门去交存股票。似应改为:自会议召开之日。
     
      第四款,似应改为:无记名股票持有人出席股东大会会议或临时股东大会会议,应该在自会议召开之日至会议闭幕之日期间能够全程证明并保持自己合法持有公司股票。
     
      锚点第一百零三条 股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。
     
      股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
     
      解读:
     
      “股东出席股东大会会议”,应改为:股东出席股东大会会议或临时股东大会会议。
     
      一股一票、一票一权,这就是公司民主(其实就是财产做主或资本做主)决策体制的基石!!!
     
      “公司持有的本公司股份”,公司用自有资产(仅指未分配利润)购买自己的股份,似乎说得通,相当于变相分配利润。但是,所谓的公司资产在本质上都是属于股东的,用公司资产去购买公司股票其实就是用股东置于公司的资产去购买公司股票。因此,其结果就只能是减少公司资产,资金流回股东腰包。公司购买本公司股份,必然会产生公司股份数量不变、公司资产减少,进而冲淡、稀释股价使之贬值的结果。如果公司持有本公司百分之百的股份,公司也就没有一分钱了,这样的股票就是废纸。
     
      “公司持有的本公司股份没有表决权”,公司持有的本公司股份都是虚拟的、虚构的、没有实质意义的。公司行使表决权,其实就是全体股东一起行使表决权。
     
      “出席会议的股东”,拜托,请不要开国家兼国际玩笑!!!本法不仅至此尚未明确规定而且自始至终都没有明确规定出席股份有限公司的股东大会会议或临时股东大会会议股东的最低持股比例(而不是数量)限制!!!难道这是一个无所谓的问题吗?难道随便多少持股权的股东出席会议,会议都能够召开吗?离谱儿也许是可以的,但却不能太离谱儿了!
     
      更重要的是:“出席会议的股东”,其持股比例有可能会少于甚至是大大少于全体股权的半数,而股东大会作出的决议是事关全局的重大事务,怎么可能由持有不足全体股权过半数的股东的同意而通过呢?
     
      不出席股东大会,并不意味着放弃股东身份,更不意味着丧失股权(在此具体表现为表决权)。怎么可能无视甚至不顾未出席会议股东的固有权利呢?未出席会议且未委托投票的股东,其所持股权当然应该视为投反对票(根本就不应该存在弃权票)。
     
      请再也不要拿“出席会议的股东所持表决权”来说事儿了!!!当然是且只能是:公司全体股东所持表决权。当然,如果有了这样的规定,出席会议股东的最低持股数,也就不成其为问题了。重要的不是出席会议股东的持股数,而是表决通过股东的持股数。公司过半数股权说“不”,那么什么决议也不可能通过。反之,公司过半数股权说“是”,那么绝大多数决议(当然不能违反法律或有悖公序良俗)都能通过;公司过三分之二股权说“是”,那么什么决议(当然不能违反法律或有悖公序良俗)都能通过。
     
      在公司里,没有是非曲直,只有股权为王!
     
      国家意志不能强奸社会法则。
     
      锚点第一百零四条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。
     
      解读:
     
      “本法和公司章程规定”,如何理解其中的“和”字?到底是同时共同规定,还是单独分别规定?似应改为:或。
     
      “公司转让、受让重大资产或者对外提供担保”,这是否就是本法规定的“必须经股东大会作出决议的”事项呢?本条规定,到底算不算就是“本法规定”呢?那又何必脱了裤子放屁——多此一举呢?根本就应该删去“本法和公司章程规定”这几个字。
     
      本条的“及时”与本法第一百条规定的“在两个月内”,是何关系?本条的“股东大会会议”与本法第一百条规定的“临时股东大会”(其实应该是——临时股东大会会议),是何关系?立法者,您能不能不自己跟自己拌蒜呀?
     
      董事会不作为(不及时召集股东大会会议),怎么办???董事会越俎代庖、越权行事,怎么办???
     
      其实,开会纯属扯淡!大股东的意愿就是公司的决议!除非公司里没有占优势地位的大股东。
     
      请千万不要忘记:股权为王!股东是否到会(即股东大会会议或临时股东大会会议)并不重要,重要的是股权(即超过半数的股权)同意。开会的目的,是且仅是:让大家表态;而绝对不是:让领导训话。如果持有过半数股权的股东已经就某一事项达成一致意见的话,那么是否还要去开那些形式主义的会议,就大可疑问了。“陪太子读书”的小股东也一定没有热情、兴趣去参加自己说了不算、说了白说的会议。
     
      锚点第一百零五条 股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。
     
      本法所称累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。
     
      解读:
     
      “公司章程的规定”与“股东大会的决议”,此二者明显不同。前者是规则,一劳永逸,持续有效;后者是决定,一事一议,用毕无效。
     
      累积投票制与普通投票制相比较,同比(应选董事或者监事人数是系数,对于所有股东的每一股份而言,系数是相同的)放大,等于没有变化,结果必然相同。别忘了,您可以集中使用,别人也可以集中使用。这还不同于“田忌赛马”(这一经典故事的具体内容,搜索一下,您就知道。恕不赘述),一方发现并利用了规则漏洞,而另一方则对规则漏洞和对方的策略麻木不仁、毫无感知。如此规定,实属枉然!
     
      这完全是公司的内部事务,本法无权(而不是不必)介入。
     
      锚点第一百零六条 股东可以委托代理人出席股东大会会议,代理人应当向公司提交股东授权委托书,并在授权范围内行使表决权。
     
      解读:
     
      遗漏了临时股东大会会议。
     
      对于法人股东而言,不是“可以”、而是只能委托代理人出席股东大会会议或临时股东大会会议。
     
      “在授权范围内行使表决权”,授权范围与行使表决权,没有必然联系。似应改为:在授权范围内行使权利。
     
      锚点第一百零七条 股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录,主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。
     
      解读:
     
      “对所议事项的决定作成会议记录”,明显语义含混、表达不清。“对”字,似应改为:将。“决定”与决议,是何关系?既然是“会议记录”,怎么可能仅仅记录“决定”或决议呢?更何况,“决定”或决议一定会有专门的不同于“会议记录”的方式去呈现。仅仅记录“决定”或决议的“会议记录”,有何必要?似应改为:股东大会应当将股东大会会议或临时股东大会会议的主要过程和内容作成会议记录。
     
      “主持人”与“出席会议的董事”之间,是何关系?难道“主持人”不就是“出席会议的董事”之一吗?因此,“主持人、出席会议的董事”,应改为:主持人、出席会议的其他董事,或者干脆:出席会议的全体董事。
     
      “签名”,是何用意?投反对票的董事是否也要签名?仅仅由出席会议的全体董事(其所持股权未必会超过半数)签名,又能说明什么问题?
     
      “出席股东的签名册及代理出席的委托书”,仅仅表明参会股东的实际情况,是客观事实。然而,更具有实质意义的当然应该是:投票结果(尽管可能是不记名的),这是价值判断。如果真的需要“保存”的话,也当然应该是所投之票了。
     
      锚点第三节 董事会、经理
     
      锚点第一百零八条 股份有限公司设董事会,其成员为五人至十九人。
     
      董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
     
      本法第四十五条关于有限责任公司董事任期的规定,适用于股份有限公司董事。
     
      本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定,适用于股份有限公司董事会。
     
      解读:
     
      董事会奉行的是民主决策制,一人一票。最怕的就是:弃权(数量多到无法形成决议)和僵局(赞成票与反对票相等)。但凡是精致、精细的游戏规则,就当然会对不限于上述难题的各种情况都作出妥善安排。
     
      “成员”,除了自然人之外,是否还包括法人?
     
      “五人至十九人”,自然应改为:五人至十九人的单数。否则的话,为什么起止数字都是单数?
     
      “公司职工代表”,很有可能不是股东。换言之:非股东也有可能成为董事。
     
      董事会成员中有公司职工代表,这一事实是由谁的通过什么方式表现出来的什么意志所决定的?总不可能是随便一个什么人随便说一句什么话,董事会成员中就有了公司职工代表吧?至于“民主选举产生”,那只是在做出了董事会成员中应该有公司职工代表的决策之后的具体实施行为。
     
      锚点第一百零九条 董事会设董事长一人,可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。
     
      董事长召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作,董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。
     
      解读:
     
      副董事长,设几人呀?全国人民代表大会常务委员会的副委员长可是设了十几人呢。
     
      “由董事会以全体董事的过半数选举产生”,表述不当,似应改为:由过半数董事一致表决选举产生。“难产”,怎么办?如果连董事长都选不出来,公司也就该关门了。
     
      “检查董事会决议的实施情况”,如此具体、细致的执行性质的工作,应该是董事长的职责吗?
     
      董事长不能履行职务或者不履行职务,由副董事长履行职务,合情合理。但是,董事长不履行职务或者不履行职务,如何认定?谁来认定?如果在难以认定、无人认定或有人无权认定却当仁不让非要认定之时也由副董事长履行职务的话,那么“副董事长协助董事长工作”这一规定,恐怕就名实不符了吧?恐怕就自相矛盾了吧?
     
      如果副董事长是复数的话,那么到底应该由哪一位副董事长来执掌帅印呀?
     
      如果半数以上董事不能共同推举或者不共同推举一名董事履行职务的话,那该怎么办?
     
      这些明明都是公司的家务事,立法机关瞎操什么心呀!瞎捣什么乱呀!
     
      锚点第一百一十条 董事会每年度至少召开两次会议,每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。
     
      代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会,可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内,召集和主持董事会会议。
     
      董事会召开临时会议,可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。
     
      解读:
     
      “每年度”,而不是:每年,因此应该名词解释。本法第一百条规定:“股东大会应当每年召开一次年会。”请注意:是“每年”,而不是“每年度”。
     
      请问:开会日期,如何决定?谁来决定?
     
      “代表十分之一以上表决权的股东”,似应改为:拥有十分之一以上表决权的股东。
     
      仅仅“可以提议召开董事会临时会议”,又有什么实质意义呢?如果是大多数董事自己没有意愿开会的话,即便召开会议,又能有什么实际效果呢?
     
      “董事长应当自接到提议后十日内,召集和主持董事会会议”,是否应改为:董事长应当自接到提议后十日内,召集和主持董事会临时会议?
     
      “董事会召开临时会议”,是否也应该改为:召开董事会临时会议?
     
      “可以另定”,谁来另定?如何另定?通过什么方式来另定?
     
      “召集董事会”,是否又应该改为:召集董事会临时会议?
     
      在第一款中,仅涉及“通知时限”,而没有“通知方式”。为什么在第三款中又突然冒出了“通知方式”呢?
     
      请注意:召开董事会会议的通知内容明显与召开股东大会会议的通知内容不同,没有“地点和审议的事项”。
     
      锚点第一百一十一条 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。
     
      董事会决议的表决,实行一人一票。
     
      解读:
     
      “经全体董事的过半数通过。”请注意:是“全体董事”,而不是:出席会议的董事。这是本法关于计算基数的唯一一次合情合理的表述。
     
      “一人一票”,而不是按照各位董事所持有的股份(职工董事可能没有股份,或仅仅持有微不足道的股份)来计算票数。这一规定,在一定程度上淡化了公司中股份为王这一最最基本的运行法则,但很可能无关大局、无伤大雅。
     
      为什么遗漏了董事会临时会议?下同之处,恕不赘述。
     
      锚点第一百一十二条 董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。
     
      董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。
     
      董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。
     
      解读:
     
      “委托其他董事代为出席”,受托人,仅限于其他董事。如果其他董事不愿接受委托,该当如何?
     
      “代为出席”,当然也应该算是出席。如果所有其他董事都委托同一位董事出席,会不会出现仅有一人出席董事会而不违反本法规定的情形?
     
      “委托书中应载明授权范围”,如果授权不明确、不完整的话,是否有效?无效授权,该当如何?
     
      “会议所议事项的决定”,是否需要在公司内部发布?其他股东是否有知悉权?
     
      “代为出席”,如何签名?
     
      签名的目的是否仅仅在于认可会议记录的真实性、准确性和完整性?难道不签名,就无法证明会议记录的真实性、准确性和完整性了吗?签名的必要性,遂成为问题。
     
      “董事应当对董事会的决议承担责任。”由此观之,监事是否也应该对监事会的决议承担责任?股东是否也应该对股东大会的决议承担责任?
     
      看来,董事要因决策错误(注意:而不是失误)导致公司利益受损而向公司承担赔偿责任。这是一种十分怪异的责任!公司利益受损,难道作出该错误决策的董事(除非不是该公司股东)的自身利益不也同时受损吗?一个人因自己做错了事情而使自己利益受损,难道还需要自己承担赔偿自己损失的责任吗?父母因做错了事情而使自己未成年子女的利益受损,难道还需要父母承担赔偿自己未成年子女损失的责任吗?敢问:普天之下的父母,有几个人敢说自己对子女问心无愧???也不知道:普天之下到底有多少混蛋父母坑害了多少无辜子女而不自知、不自责(就更不要说追究法律责任了)?
     
      没有发现、没有纠举的侵权,不是侵权。如果非要说是侵权,也仅仅是理论意义上而非现实意义上的侵权。
     
      “罪己诏”,那不过就是皇帝愚弄老百姓的鬼把戏罢了。世间有几个人真的能够做到——罪己?
     
      “致使公司遭受严重损失”,如何认定?谁来认定?
     
      “对公司负赔偿责任”,由此观之,公司似乎应该是求偿人,请问:谁代表公司行使求偿权?该不会是董事会吧?
     
      请问:如果股东大会的决议违反法律、行政法规或者公司章程,致使公司遭受严重损失的,参与决议的全体股东是否需要对公司负赔偿责任?
     
      看来,董事会的表决肯定是记名的,否则无法证明是谁“曾表明异议”。而且表决的过程、结果也都是记载于会议记录的,否则在表决时就不会把表明异议者及异议情况记载于会议记录。很显然,会议记录并不限于记载“会议所议事项的决定”。
     
      截然相反的问题出现了:如果董事会的决议致使公司获得重大利益,那么在表决时曾表明异议的董事是否需要对公司承担某种法律责任呢?
     
      请问:全国人民代表大会的代表和全国人民代表大会常务委员会的组成人员是否也应该对全国人民代表大会的决议(其中就有宪法和基本法律)和全国人民代表大会常务委员会的决议(其中有很多就是一般法律)承担责任(我也不知道到底是什么责任?是法律责任吗?可是这样的法律在哪里呢?)呢?如果一般法律违反基本法律、基本法律违反宪法、宪法违反法的精神等等等等,致使中华人民共和国遭受严重损失(不仅限于物质损失,也必然包括精神损失),那么所有投赞成票的代表和组成人员是否也应该对中华人民共和国负赔偿责任呢?
     
      立法者,也不知道:到底是我的猜想很奇葩,还是本条规定很奇葩?
     
      锚点第一百一十三条 股份有限公司设经理,由董事会决定聘任或者解聘。
     
      本法第四十九条关于有限责任公司经理职权的规定,适用于股份有限公司经理。
     
      解读:
     
      似乎缺少了一句不可缺少的话:“经理对董事会负责”。
     
      锚点第一百一十四条 公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。
     
      解读:
     
      除了不能专任或兼任经理的人(即有明确的禁止性规定),其余的人就都可以专任或兼任经理。
     
      锚点第一百一十五条 公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。
     
      解读:
     
      “不得直接或者通过子公司”,这话简直就是说的再艺术、再含蓄、再委婉不过了,换言之那就是:当然可以间接或者通过关联公司等等各种其他方式。
     
      绝对不能够用暴力或胁迫的方式去占有他人财物,至于用别的什么手法、技巧去占有他人财物,那我可就不管了。
     
      立法者真是太——善解人意了!
     
      立法者,您这算不算是以隐晦、隐蔽、隐秘的方式“传授犯罪技巧”呢?
     
      锚点第一百一十六条 公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。
     
      解读:
     
      “定期”,应该明确。该不会是一万年吧?
     
      高级管理人员是公司的雇员,正常上班,当然应该从公司获得报酬;然而董事和监事,有可能一年只开两次会,也要从公司获得报酬,实在勉强。
     
      高级管理人员的报酬,似乎是由董事会决定的。那么请问:谁来决定、如何决定董事和监事的报酬?
     
      这样的信息是否应该限于在公司内部仅针对股东披露?
     
      本条和上一条,不应该置于此地。
     
      锚点第四节 监事会
     
      锚点第一百一十七条 股份有限公司设监事会,其成员不得少于三人。
     
      监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。
     
      监事会设主席一人,可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由监事会副主席召集和主持监事会会议;监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
     
      董事、高级管理人员不得兼任监事。
     
      本法第五十二条关于有限责任公司监事任期的规定,适用于股份有限公司监事。
     
      解读:
     
      应该先明确监事会的存在意义。监事会到底要干什么?到底该干什么?到底能干什么?
     
      “其成员不得少于三人”,难道上不封顶吗?
     
      “监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一”,其中的“包括”二字,易生歧义、表述欠妥,似应改为:监事会应该由股东代表和不低于监事会成员总数三分之一的公司职工代表组成。或者改为:监事会成员应该包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一。
     
      假如一家公司的监事会一共就只有三个成员:一位主席、一位副主席和一位监事。主席和副主席的职位由担任主席和副主席的二人(已经满足“全体监事过半数”的条件)互选即可搞定。当主席和副主席均因故不能履行职务或者不履行职务时,请问:那该如何“由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议”呀?即使是最后决定由剩下的唯一的一位监事来召集和主持监事会会议,那么由一个人出席的监事会会议,又该如何召开呢?
     
      锚点第一百一十八条 本法第五十三条、第五十四条关于有限责任公司监事会职权的规定,适用于股份有限公司监事会。
     
      监事会行使职权所必需的费用,由公司承担。
     
      解读:
     
      中国俗语:吃人家的,嘴短;拿人家的,手短。另有俗语:拿人钱财,替人消灾。拿公司的钱,当然应该为公司办事,还可能监督公司吗?
     
      请问:董事会行使职权所必需的费用,由谁承担?
     
      锚点第一百一十九条 监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。
     
      监事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。
     
      监事会决议应当经半数以上监事通过。
     
      监事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的监事应当在会议记录上签名。
     
      解读:
     
      监事不参加监事会,那可怎么办呀?
     
      “监事会每六个月至少召开一次会议”,这可真是另辟蹊径呀!“董事会每年度至少召开两次会议”,看来这是一定要与董事会划清界限的节奏呀!
     
      “可以提议”与是否召开,是何关系?话说了一半儿,怎么就停住了?仅仅甩了一只大皮靴,就悄无声息了,我们可都还等着甩第二只大皮靴呢!
     
      第二款规定那可是相当幽默,本法在何处就“监事会的议事方式和表决程序”事项有所规定?那又何来“除本法有规定的外”呢?这明显是故作高深、忸怩作态的节奏呀!
     
      本法实在是过于任性,将公司内部事务在法定与意定之间随意、任意穿梭切换,无所顾忌,如入无人之境。真是令人目瞪口呆、哑口无言。
     
      锚点第五节 上市公司组织机构的特别规定
     
      锚点第一百二十条 本法所称上市公司,是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。
     
      解读:
     
      “上市交易”,其实质就是:在公开市场上以合意价格随时买入或卖出股份。
     
      锚点第一百二十一条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
     
      解读:
     
      “在一年内”,如何计算?起止时间如何确定?
     
      “重大资产”,如何界定?
     
      “公司资产”,不等于公司净资产。根据会计准则:资产=负债+所有者权益。所有者权益就是净资产。
     
      本条所列绝对重大事项,必须由股东大会来做出决定。股权为王的原则,不可撼动。
     
      本法居然没有规定出席股东大会会议或临时股东大会会议的股东的最低持股比例,换言之,不论出席股东大会会议或临时股东大会会议的股东持有多少比例的股份,该股东大会会议或临时股东大会会议的召开都是有效的。更进一步,“出席会议的股东所持表决权的三分之二以上”,很可能是一个微不足道的股权比例。这不是滑天下之大稽吗???!!!
     
      本法荒唐的可绝对不是一般水平。
     
      本条规定与本节标题明显不匹配。
     
      锚点第一百二十二条 上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。
     
      解读:
     
      在中国的法律里,经常可以看到“由国务院规定”的字样,不了解情况的人还以为国务院是全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会的常设机构呢!
     
      本法的立法者可真是大松心呀!可真是大撒把呀!可真是大放水呀!
     
      这明显是甩手掌柜的节奏呀!
     
      锚点第一百二十三条 上市公司设董事会秘书,负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理,办理信息披露事务等事宜。
     
      解读:
     
      “董事会秘书”,即简称、俗称的“董秘”,千万别误会,可不是董事长的“小蜜”——生活秘书(我不解释,大家也是懂的)的意思,而是堂堂正正的公司高管,未必都由女性担任。中国官场之中的秘书长(一般都是由某一副职兼任。副秘书长,那绝对是中国官场的一道奇景,数量可以多到不便计数的程度),那可是风光无限的大人物。
     
      “股东大会”与“董事会会议”,明显不匹配、不协调。前者似应改为:股东大会会议、临时股东大会会议。
     
      既然是还要同时负责办理公司其他事务,那为什么要称为“董事会秘书”呢?为什么不称为股东大会秘书或者干脆称为公司秘书呢?别忘了:股东大会会议通常一年只有一次(临时股东大会会议则没有准谱儿),董事会会议通常一年只有两次(临时董事会会议则没有准谱儿),而且这两种会议的会期也都不会很长。恐怕不能因此而得出“董秘”的工作那是相当轻松的结论吧。
     
      难道非上市公司就不可以设“董事会秘书”了吗?
     
      锚点第一百二十四条 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的,应将该事项提交上市公司股东大会审议。
     
      解读:
     
      “关联关系”,需要界定。
     
      行使表决权与代理行使表决权,性质截然不同。同时禁止这两项权利,需要充分合理的理由。
     
      “该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。”,似可改为:前述董事会会议(或上述董事会会议)须由过半数的无关联关系董事出席方可举行,做出前述(或上述)决议须经无关联关系董事过半数一致表决通过。
     
      “应将该事项提交上市公司股东大会审议”,似应改为:应该将该事项提交上市公司股东大会会议或临时股东大会会议审议并表决。
     
      如果上市公司全体董事或多数董事都与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系,那该如何是好?
     
      表决通过的比例,当然应该是全体具有表决权的人数(或其持有的表决权)的比例,而绝对不应该是出席会议的人数(或其持有的表决权)的比例。如此简单常识,本法立法者浑然不知,多次作出彼此矛盾、前后不一的规定。真是贻笑天下!
     
      重要的问题是:在此种事项下,如果无关联关系的董事在董事会中只占很小的比例,那么其表决通过的合理性和正当性的价值,便值得怀疑。
     
      千言万语一句话:如果离开了大股东,公司的什么事儿也玩儿不转、转不好。
     
      出席的董事不足三人,并未考虑代理出席和代理行使表决权的情况。
     
      本项限制,为什么不适用于非上市公司?
     
      本条规定也与本节标题明显不匹配。
     
      锚点第五章 股份有限公司的股份发行和转让
     
      锚点第一节 股份发行
     
      锚点第一百二十五条 股份有限公司的资本划分为股份,每一股的金额相等。
     
      公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。
     
      解读:
     
      “资本”,需要名词解释。与“注册资本”是何关系?
     
      “每一股的金额相等”,此言欠妥。是什么金额?是认购时的金额,还是股票的实时价格?认购时的金额与股票的实时价格,几乎肯定不相等。
     
      在互联网时代,作为股东所持股份的书面凭证的股票,已经退出历史舞台了。本法应该与时俱进。股票就是股东所持股份的所有权凭证,形式完全不必唯一。
     
      锚点第一百二十六条 股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。
     
      同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同价额。
     
      解读:
     
      乖乖!唯独没有公开!公开发行,并不是仅指任何人都有认购资格这一层含义,还包括发行的过程是公开的这一层含义。
     
      是否公平、公正,应该由中立的第三方作出评判。真理:公开,是最好的防腐剂!没有公开作保障,实现公平、公正,就极有可能只是口号!
     
      “同种类”,应该先明确一下一共都有哪些种类。在同一家公司里,是否会因为股份的种类不同而使持有相应股份的股东的身份、权利有所不同?明确这一问题,十分重要且必要。
     
      “同等权利”,应该先明确一下一共都有什么权利。
     
      “同种类的每一股份应当具有同等权利”,其中的“应当”二字,明显多余,应删去。
     
      “单位”,并非法言法语,语义不明。
     
      第二款,分号后面的话,纯属多余,应删去。
     
      言外之意:不同次发行的不同种类股票或同次发行的不同种类股票或不同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格可能会有所不同。
     
      真正的问题:股东获得不同种类每一股份的代价(或曰:交换条件)分别是什么?不同种类的每一股份所对应的权利差异到底如何体现?
     
      发行股票,类似于批发商品,由出售方单方定价且不二价,所有的买家都不能还价(传说中的黑幕交易自然除外)。一旦成交,到底是、不论是吃亏还是占便宜,双方都认了。
     
      锚点第一百二十七条 股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。
     
      解读:
     
      “票面金额”,是如何确定的?
     
      “超过票面金额”,又是如何确定的?
     
      应该明确:以超过票面金额成交的股票发行价格所对应的股东的股份数量或持股比例并没有相应递增。
     
      哪里还有纸质股票呀?哪里还有票面金额呀?
     
      锚点第一百二十八条 股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。
     
      股票应当载明下列主要事项:
     
      (一)公司名称;
     
      (二)公司成立日期;
     
      (三)股票种类、票面金额及代表的股份数;
     
      (四)股票的编号。
     
      股票由法定代表人签名,公司盖章。
     
      发起人的股票,应当标明发起人股票字样。
     
      解读:
     
      请看:“纸面形式”,并非股票的唯一形式。
     
      “股票应当载明下列主要事项”,似应改为:纸质股票应当载明下列主要事项。
     
      公司名称,有可能会变更。
     
      因合并、分立,公司成立日期,有可能会改变。
     
      如果发行价格超过票面金额,那么载明“票面金额”,又有什么意义呢?
     
      “代表的股份数”,一张股票还可能不是代表一份股份吗?
     
      “股票由法定代表人签名,公司盖章。”这明显是要累死法定代表人和公司秘书的节奏呀!“签名”和“盖章”,恐怕都是直接印刷上去的吧?
     
      纸质股票,具有载明并锁定相关证据的价值。但是,在自由流通的情况下,其不便之处就显而易见了。请想一想:大额现金交易都已经成为一件“很麻烦”的事情了。
     
      在同种性质或种类的股票的前提下,对股东而言,最重要的就是一个因素:股票的数量(即“股份数”),也就是股份的数量、股权的数量、表决权的比重。至于票面金额甚至成交价格,根本就没有决定性意义。
     
      “标明发起人股票字样”的股票,是否也可以转让?可以肯定的是:发起人资格和发起人字样却无法转让。
     
      拜托,别忘了,在股票上载明的当然还应该有:发行日期或期限。
     
      锚点第一百二十九条 公司发行的股票,可以为记名股票,也可以为无记名股票。
     
      公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票,并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名,不得另立户名或者以代表人姓名记名。
     
      解读:
     
      记名股票,必定是双重记名,不仅在股票上记名,而且还一定会在股票存根上记名。确实能够起到有效保护股票所有人(而未必是持有人)权益的作用。该种股票的转让,也就必然会比较麻烦。
     
      “公司向发起人、法人发行的股票”,明显逻辑混乱,发起人与法人怎么能够被置于并列地位呢?似应改为:公司向发起人、非发起人的法人发行的股票。下同之处,恕不赘述。
     
      倒要请教:将发起人、非发起人的法人的名称或者姓名记载于何处呢?
     
      “不得另立户名”,既不是办户口、也不是开户头,其中的“户名”,这是从何说起呀?
     
      不仅是记名,而且是实名。
     
      锚点第一百三十条 公司发行记名股票的,应当置备股东名册,记载下列事项:
     
      (一)股东的姓名或者名称及住所;
     
      (二)各股东所持股份数;
     
      (三)各股东所持股票的编号;
     
      (四)各股东取得股份的日期。
     
      发行无记名股票的,公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。
     
      解读:
     
      “公司发行记名股票的”,似应改为:发行记名股票的公司。看来,股东名册仅就记名股票而言才有意义。
     
      为什么第一项内容之前没有“各”字?明显与后三项不协调,也不美呀。愚以为:应该把后三项中的“各”字,都删去。
     
      股东的姓名或者名称及住所,这些都是随时可以改变的。
     
      “股东所持股票的编号”,可以精准锁定特定股东与特定股票的关系。也就是说:第三项决定第二项。
     
      第二款,似可改为:发行无记名股票的公司,应该记载无记名股票的数量、编号及发行日期。锚点
     
      第一百三十一条 国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份,另行作出规定。
     
      解读:
     
      拜托,在下愚钝,请问:本法规定的股份,到底是什么种类的股份呀?
     
      “其他种类的股份”,应该名词解释。
     
      本法第一百二十六条的表述是“同次发行的同种类股票”,请问:到底是股份有不同的种类,还是股票有不同的种类?本法第一百二十五条明确规定:“股份有限公司的资本划分为股份,每一股的金额相等。”难道“股份”也可以分类吗?
     
      “可以”,由此看来,国务院不作出相应的规定,也是没有问题的。
     
      立法者,不能因为您是立法者,您就可以随心所欲、肆意妄为。您自己的职责,当然应该由自己来履行,而断然没有道理随意转嫁他人。可悲、可怜的国务院,简直就是全国人民代表大会及其常务委员会的使唤丫头,让干啥、就干啥,从不抱怨、从不拒绝,任劳任怨、逆来顺受,承受着天大的委屈和巨大的压力。真不愧为全体国民的优秀公仆。
     
      皇上逼着太监把皇上该干的事,都给干了(也不管有的事儿太监是否干得了)。这是怎样奇葩的国家?!
     
      锚点第一百三十二条 股份有限公司成立后,即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。
     
      解读:
     
      请不要搞错:在公司成立前,根本就不可能向股东交付股票。因为,只有在公司成立之后,才可能产生法定代表人,才可能刻制公司印章。
     
      锚点第一百三十三条 公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:
     
      (一)新股种类及数额;
     
      (二)新股发行价格;
     
      (三)新股发行的起止日期;
     
      (四)向原有股东发行新股的种类及数额。
     
      解读:
     
      “公司发行新股”,与注册资本是何关系?对此本法应该交代清楚。
     
      本法第一百二十七明确规定:“股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。”本条的“新股发行价格”,到底是指票面金额,还是指成交价格?成交价格是由公司股东大会“决议”所能够决定的吗?
     
      向原有股东发行新股的种类与向新股东发行新股的种类,难道会有不同?难不成价格会因此而不同?
     
      锚点第一百三十四条 公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时,必须公告新股招股说明书和财务会计报告,并制作认股书。
     
      本法第八十七条、第八十八条的规定适用于公司公开发行新股。
     
      解读:
     
      获得核准的条件,这可能才是关注的焦点所在。
     
      锚点第一百三十五条 公司发行新股,可以根据公司经营情况和财务状况,确定其作价方案。
     
      解读:
     
      “作价”,给什么作价?
     
      还“可以”根据什么进行作价。
     
      “作价方案”,具有什么法律效力?
     
      本条的“作价方案”与本法第一百三十三条股东大会决议的“新股发行价格”之间,到底是什么关系?
     
      锚点第一百三十六条 公司发行新股募足股款后,必须向公司登记机关办理变更登记,并公告。
     
      解读:
     
      在发行新股的截止日期之前未募足股款,该当如何?
     
      “变更登记”,什么事项呀?
     
      公司的所有登记事项,是否均须公告?如此重要问题,本法不应忽略。
     
      锚点第二节 股份转让
     
      锚点第一百三十七条 股东持有的股份可以依法转让。
     
      解读:
     
      “依法”,绝对高度抽象。不知是否可以依据章程转让?
     
      锚点第一百三十八条 股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。
     
      解读:
     
      “在依法设立的证券交易场所进行”,真是蹊跷:1、是否有非法设立的证券交易场所?2、在依法设立的证券交易场所之外进行的交易能够替代在依法设立的证券交易场所之内进行的交易吗?
     
      “其他方式”,绝对相当神秘。
     
      难道本法只规定了“在依法设立的证券交易场所进行”转让这一种方式吗?难道股份转让的方式对上市公司与非上市公司不做区别对待吗?
     
      锚点第一百三十九条 记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。
     
      股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。
     
      解读:
     
      股东背书,即可使记名股票转让行为生效吗?
     
      记名股票转让后,公司如何才能做到作出相应的记载?在记载这一问题上,公司是主动的,还是被动的?如果公司未作出相应的记载,将会产生什么法律后果?受让股份的股东权利是否会因此而受到不利影响?
     
      需要记载于股东名册的,当然还要包括转让时间等等其他多项内容。
     
      “股东大会召开”,明显应改为:股东大会会议或临时股东大会会议召开。
     
      在本条第二款规定的期间内,不得进行股东名册的变更登记的同时,是否也禁止股权转让?如果不禁止股权转让的话,那么“股东名册的变更登记”与股份转让的法律效力之间,到底是何关系?从本条第一款的表述中可以看出,转让股权与变更登记是相互独立的两个行为。
     
      锚点第一百四十条 无记名股票的转让,由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
     
      解读:
     
      “交付”,如何证明、证实这一行为?
     
      难道就没有其他的转让方式了吗?在下每次在互联网上买卖股票,可是从来也没有看见过股票呀!
     
      锚点第一百四十一条 发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。
     
      公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
     
      解读:
     
      “公司公开发行股份前已发行的股份”,这到底是“神马”东西?这到底是什么性质的股份?什么样的人能够得到这样的股份?能否被称为公司非公开发行的股份?与公司“公开发行”的股份到底是何关系?能否以在证券交易所上市交易的方式进行转让?其价格如果确定?
     
      对于公司非公开发行的股份,本法不应该欲言又止、闪烁其词,而是应该明确规范。
     
      “自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让”,如果某公司是一家非上市公司(请注意:公开发行股份的公司未必就一定是上市公司),其股票根本就不可能“在证券交易所上市交易”,那么该公司股票在获准在证券交易所上市交易之前,说什么“在证券交易所上市交易之日起一年内”又有什么意义呢?
     
      申报,主动权掌握在申报者的手中,而公司则完全处于被动状态。如果缺乏机制约束,则必定形同虚设。这完全是在开法律玩笑!本法多次提及股东名册,如果公司连本公司董事、监事和高级管理人员所持有的本公司的股份及其变动情况都不清不楚的话,那可真是不给股东名册留一点颜面。
     
      “在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五”,其中的“其所持有本公司股份总数”,到底是指哪个数值?是初始(即原始股)的数值?还是转让之时的数值?因为这一数值完全有可能随时变化(例如增持而不是减持)。如果是前者,则有可能会转让完毕;而如果是后者,则永远也不可能转让完毕(是一个无穷等比递缩数列)。
     
      请看:“所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。”言外之意:如果某股份有限公司的股票不能(即未获准)上市交易的话,那么该公司董事、监事、高级管理人员所持本公司股份必将永远也无法转让。
     
      “不得转让”,如果不能够摸清公司董事、监事、高级管理人员的“老底”(即所持有的本公司的股份及其变动情况),那又如何实施、落地?违反本条规定或公司章程规定的转让,是否应该被认定无效?
     
      不记名股票的转让,如何监控?
     
      “离职”,需要名词解释。是否还包括解职、死亡等等其他的情形?
     
      锚点第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:
     
      (一)减少公司注册资本;
     
      (二)与持有本公司股份的其他公司合并;
     
      (三)将股份奖励给本公司职工;
     
      (四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。
     
      公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的,应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后,属于第(一)项情形的,应当自收购之日起十日内注销;属于第(二)项、第(四)项情形的,应当在六个月内转让或者注销。
     
      公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份,不得超过本公司已发行股份总额的百分之五;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在一年内转让给职工。
     
      公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
     
      解读:
     
      第一项,为什么要通过收购本公司股份的方式达到减少公司注册资本的目的呢?这岂不是多此一举?收购之后,公司手中的股票到底算什么东西呢?
     
      第二项,这不是在例外情况下可以解除禁止收购的许可,而是将合法的既成事实转化定性为自我收购。公司合并之后,合并之公司的资产不是各合并公司资产的简单相加,而是要相应的核减相互持股部分的资产。
     
      第三项,“奖励股份”到底是赠与股份还是有偿转让股份?其表现是:公司先收购本公司股份,然后再转让(有偿或无偿)给职工。收购本公司股份的资金来源于本公司的未分配利润。用公司资产购买本公司股份,股份数量不变,而公司资产减少,因此只能产生贬低公司股价的结果。
     
      第四项,属于合法的强行退股。相当于:一手退回股款,一手撕碎股票。这也不应该属于收购股份,因为被收购的股份已经归于消灭,公司也并不持有收购的股份。“要求公司收购其股份的”,其中的“的”字,实属多余,应删去。
     
      综上,公司收购本公司股份,要么是一个伪命题,要么是一个真幌子。
     
      攥在公司手里的本公司股票,如果没有人愿意接手的话,就只能注销了。公司收购本公司股份的本质就决定了要么产生注销的后果,要么产生贬值的后果。
     
      针对第二项,需经股东大会决议的到底是“公司合并”,还是“收购股份”?
     
      “注销”,需要名词解释。
     
      “转让”,对象是谁呀?在“与持有本公司股份的其他公司合并”的情况下,怎么可能将“收购”的股份又“转让”出去呢?当然应该直接核减相互持有的股份。
     
      “总额的百分之五”,到底是针对一位职工,还是多位职工?到底是单次,还是累计?到底是否有期限限制?
     
      “公司的税后利润”,名为公司的财产,实为全体股东的财产(按份共有)。
     
      “在一年内”,真是优哉游哉、从容不迫的好节奏呀。
     
      忽而“奖励”,忽而又“转让”,也不知道到底是有偿,还是无偿?
     
      自己为自己担保,等于没有担保。
     
      锚点第一百四十三条 记名股票被盗、遗失或者灭失,股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的公示催告程序,请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后,股东可以向公司申请补发股票。
     
      解读:
     
      “被盗、遗失或者灭失”,在“被盗、遗失”的情况下,股票可能并未灭失,但是,却不在合法所有人的掌控之下。有没有搞错,股票不在合法所有人的掌控之下的情形还会有许多,绝对不限于“被盗、遗失”这两种(例如:被老婆大人给藏起来了)。此处措辞,有欠周翔。
     
      记名股票,对于记名之人以外的人而言,毫无意义。捡了一个房产证,可不等于捡了一套房产。
     
      为什么不应该是向公司申请确认股票失效呢?公司煞有介事置备的股东名册是干什么吃的???为什么非要去给法院添麻烦呢?难道丢了房产证的人也要去请求法院而不是发证机关宣告该房产证失效吗?
     
      这可能就是滥权,这可能就是过度司法,这可能就是以法律的名义去亵渎法律。
     
      真正可能成为问题的是不记名股票的“被盗、遗失或者灭失”等等情况。
     
      锚点第一百四十四条 上市公司的股票,依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。
     
      解读:
     
      排除了地方性法规和行政规章。这很好嘛!
     
      锚点第一百四十五条 上市公司必须依照法律、行政法规的规定,公开其财务状况、经营情况及重大诉讼,在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。
     
      解读:
     
      上市公司的重大信息披露,需明确、细化,否则,根本就无法兑现落实。
     
      “在每会计年度内半年公布一次”,似应改为:在会计年度内每半年公布一次。
     
      公布财务会计报告,是否就等于公开财务状况?
     
      锚点第六章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务
     
      锚点第一百四十六条 有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:
     
      (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;
     
      (二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年;
     
      (三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;
     
      (四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;
     
      (五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。
     
      公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效。
     
      董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的,公司应当解除其职务。
     
      解读:
     
      “不得担任”,包括被迫卸任和不得任职两种情况。
     
      “因犯罪被剥夺政治权利”,似应改为:因其他犯罪被剥夺政治权利。“被剥夺政治权利”,在公司内担任重要职务,是否属于行使政治权利?
     
      公司与企业,是种属关系,不应被置于并列地位。
     
      “董事或者厂长、经理”,为什么没有监事?
     
      “负有个人责任”,多么意味深长的文字表述。一切尽在解释之中。问题是:谁的解释具有约束力?更大的问题是:在现实中,什么主体根据什么法律(或规定)依照什么程序可以做出是否“负有个人责任”的认定?
     
      “被吊销营业执照”与“责令关闭”,此二者是何关系?为什么在之后“被吊销营业执照之日”的表达中却又丢失了“责令关闭之日”呢?
     
      公司或其他类型企业破产,有可能是经营管理人员的能力问题所致;而公司或其他类型企业违法,则很可能是经营管理人员的品质问题所致。此二者本质不同,自应区别对待,对后者的限制应该比对前者的限制更严格、更苛刻。而本条规定恰恰与此原则背道而驰,对前者约束的对象(“董事或者厂长、经理”)宽于对后者约束的对象(“法定代表人”),这是何道理?
     
      “数额较大的债务”,这可真是文字游戏呀!请大家都来猜一猜,看谁能够猜中——多大算较大。更要命的是:如何发现、知晓某人是否负有数额较大的到期未清偿债务?
     
      公司“委派”董事、监事,这是从何说起呀?本法第六十七条规定:“董事会成员由国有资产监督管理机构委派”,本法第七十条规定:“监事会成员由国有资产监督管理机构委派”。请注意:委派的主体是国有资产监督管理机构,而不是公司。
     
      好一个“无效”,请问:是自始无效吗?
     
      “出现本条第一款所列情形的”,似应改为:出现本条第一款所列情形之一的。
     
      如果公司不能选举产生董事、监事,而是由国有资产监督管理机构委派董事、监事,恐怕公司也就无权解除其职务。
     
      锚点第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。
     
      董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。
     
      解读:
     
      “忠实义务和勤勉义务”,需要分别名词解释。在“三位一体”(唯一的股东集董事、监事和经理三职于一身)的一人公司里,忠实绝对不是问题,百分之百可以做到。但是,勤勉却未必也能做到百分之百。
     
      只有拥有了可以合法处置的权力,才有可能异化为非法获得的利益。“利用职权收受贿赂或者其他非法收入”和“侵占公司的财产”,都是以牺牲公司的利益为代价的,更精确的表述:都是以牺牲公司、其他股东或职工的利益为代价的。
     
      锚点第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为:
     
      (一)挪用公司资金;
     
      (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;
     
      (三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;
     
      (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;
     
      (五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
     
      (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;
     
      (七)擅自披露公司秘密;
     
      (八)违反对公司忠实义务的其他行为。
     
      董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
     
      解读:
     
      实话实说:监事的权力相对于董事和高级管理人员而言是最小的。权力的大小通常与“反权力”(即异化了的权力、以权谋私的能量)的大小是成正比的。
     
      第一项和第二项,“挪用”与“开立账户存储”,很难截然区分。难道存储不就是挪用吗?
     
      第三项,有没有搞错!难道本法的立法者是在推测、猜测“公司章程的规定”的内容吗?如果该项规定所涉事项根据某公司章程的规定无需“经股东会、股东大会或者董事会同意”的话,岂不是很不给本法立法者面子?
     
      在“未经股东会、股东大会或者董事会同意”的情况下,董事、高级管理人员又是怎么能够擅自做出后述行为的?公司的章程或规章制度岂不是形同虚设吗?“他人”,是否应该包括董事、高级管理人员本人?
     
      第四项,“未经股东会、股东大会同意”,为什么缺失了“董事会”?
     
      在“违反公司章程的规定”与“未经股东会、股东大会同意”之间,居然是“或者”的关系。倒要请问:1、遵守公司章程的规定但却未经股东会、股东大会同意,该当如何?2、违反公司章程的规定但却经股东会、股东大会同意,该当如何?换言之,此二者到底是一致的呢,还是可能会存在出入呢?到底是应该并列呢,还是不应该并列呢?
     
      “订立合同”与“进行交易”,完全没有必要并列表述,应该删去前者。
     
      如果是公司多位董事、高级管理人员(甚至包括监事在内)恶意串通、相互勾结、共同合谋做出上列行为,那么任何规章制度对他们而言都注定是形同虚设的。
     
      第三项与第四项的表述略有出入,在“违反公司章程的规定”与“未经股东会、股东大会同意”之间,第三项用逗号连接,而第四项则用“或者”连接。由逗号似可推论,此二者是串联递进关系,后者只是前者的具体表现;而由“或者”则可断定,此二者是选择并列关系无疑。但是,此二者之间似乎不必然处于选择并列关系,因为它们之间不一定是排斥关系,而有可能是共融关系,也就是说:违反公司章程的规定,通常也不会得到股东会、股东大会同意,但也有可能是:违反公司章程的规定,但却得到了股东会、股东大会同意;或者是说:不违反公司章程的规定,通常就会得到股东会、股东大会同意,但也有可能是:不违反公司章程的规定,但却没有得到股东会、股东大会同意。
     
      立法者的原意可能是:在公司章程明确有规定的情况下,才会出现“违反公司章程的规定”的情形;而在公司章程没有明确规定的情况下,则只能是以“未经股东会、股东大会同意”为判断标准。但遗憾的是,立法者的表述与这一原意,相去甚远。
     
      第五项,很是幽默。言外之意:只要经股东会或者股东大会同意,就可以利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这显然应该是绝对禁止事项,根本无需设置“未经股东会或者股东大会同意”这一条件。除了第三项和第四项之外,其余各项与此情况相同,其表述就是恰当的。
     
      “谋取属于公司的商业机会”,既然已经是“属于公司的商业机会”了,那又将如何“谋取”呢?恐怕只能是窃取或盗取了吧?“机会”面前,人人平等。没有到手的,才是“机会”;已经到手的就不是“机会”,而是利益了。
     
      第六项,是侵占财产行为。既然是大大方方的“佣金”而不是偷偷摸摸的回扣,“他人”怎么可能把钱交给公司的董事、高级管理人员,而不是交给公司呢?
     
      另外,“他人与公司交易的佣金”,此处的“佣金”,“他人”显然并不是要支付给此交易的另一方当事人——公司的,公司获取的是“交易”的利益,而不是“佣金”的利益(这肯定不是指公司以赚取“佣金”为目的的交易,以赚取“佣金”为目的的交易只是极少数公司的主营业务。“佣金”是促成其他主体达成交易而获得的收益,而不是被促成的交易本身的收益);“佣金”显然应该支付给为达成此交易而付出辛劳的公司的董事或高级管理人员。其实,真正的“佣金”是应该支付给促成交易且具有独立第三方地位的主体,而不是交易双方自己内部的工作人员。
     
      此项表述,完全是胡言乱语。
     
      第七项,不擅自,就可以披露公司秘密了吗?
     
      第八项,“忠实义务”,需要名词解释。否则的话,前述七项是否属于违反“忠实义务”,就有疑问。
     
      “董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”有没有搞错!凡是违法性质的收入,当然应该由国家予以没收,怎么可能“应当归公司所有”呢?只有对公司构成违约或侵权(如侵占等)责任而涉及的财产(请注意:可不是基于财产的“收入”),才有可能“应当归公司所有”。
     
      锚点第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
     
      解读:
     
      “执行公司职务”,似应改为:履行公司职务。
     
      有没有搞错!董事、监事、高级管理人员履行公司职务的行为,是职务行为,当然应该被视为公司行为。公司行为给公司造成损失,这在法理和道理上都是说不通的。
     
      上述人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,当然应该承担相应的违法责任或者违章责任(有的时候表现为违约责任)。但是,却绝对不应该必然对公司承担赔偿责任。
     
      上述人员的个人行为给公司造成损失的,则当然应该承担赔偿责任。
     
      锚点第一百五十条 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。
     
      董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料,不得妨碍监事会或者监事行使职权。
     
      解读:
     
      怪哉!很多(甚至绝大多数)董事、监事、高级管理人员本人就是公司股东(甚至是重量级的股东),怎么可能只是以列席者的身份参加股东会或者股东大会呢?
     
      第一款似可改为:股东身份的董事、监事、高级管理人员和非股东身份的董事、监事、高级管理人员分别应该出席和被要求列席股东会或者股东大会,并分别接受其他股东或股东的质询。
     
      监事会或监事监督董事、高级管理人员,无异于与虎谋皮或者自我监督,其结果只能是形同虚设。
     
      谁来监督监事?
     
      第二款内容,明显不应该置于此处,而应该相对集中的置于监事会专节的项下。
     
      锚点第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
     
      监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
     
      他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
     
      解读:
     
      “可以书面请求”,多么可怜的权利呀!请求权,有可能是最卑微的权利。人们更关心的是:请求权的结果到底是什么呀?可以是什么呀?
     
      看来,董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事也可以反向监督监事。
     
      俗语:狗咬狗,一嘴毛。也搞不清楚到底是谁监督谁呀,敢情是相互监督呀!最后的结果读者诸君一定都已经猜到了:谁的屁股也不干净,他们彼此彼此、心照不宣,谁也别监督谁了。
     
      部分股东撺掇、怂恿监事会或者监事、董事会或者执行董事提起诉讼(也不知道到底是以谁的名义?本法对如此重大问题居然不予明示)的目的显然是为了保护利益和挽回损失,但却不是保护公司利益和挽回公司损失,而是保护提起诉讼股东的利益和挽回提起诉讼股东的损失。这也进一步证实了本法第一百四十九条关于“给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”的规定是多么荒唐可笑的。
     
      第二款的“董事会、执行董事”与第一款的“董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事”,为何表述不同?
     
      “情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”这一情形与“收到请求”之间,是何关系?不应含糊其辞,而应交代清楚。“收到请求”是必经程序,还是可以省略?更要命的问题是:如何判断、谁来判断是否出现了这一情形?
     
      “为了公司的利益”,如何判断、谁来判断是否为了这一目的而不是为了提起诉讼的股东自己的利益?
     
      股东“为了公司的利益”而不是为了自己的利益,但却是“以自己的名义”提起诉讼,除非是“公益诉讼”(但这却绝对不是“公益诉讼”),否则的话,是断然没有起诉资格的,这公然违背最最起码的诉讼规则——诉讼是为了自己的利益而战。要命的问题是:在此种诉讼中,股东如何能够代表、怎么能够体现公司的利益和诉求?进而如何、怎么能够承担诉讼的结果?
     
      奇怪:提起诉讼的为什么不是公司自己???
     
      结合本法第一百四十九条和本条之规定,这种奇葩的诉讼注定是极其荒唐的。
     
      除了董事、监事和高级管理人员之外的“他人”,既有可能是公司股东,也有可能不是公司股东。这样的“他人”侵犯公司合法权益,给公司造成损失,与董事、监事和高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失,此二者性质根本不同。
     
      在不设置任何前提条件的情况下的“他人”,本条第一款规定的股东为什么也“可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”(拜托!第一款规定的根本就不是股东向人民法院提起诉讼,而只是股东“书面请求”向人民法院提起诉讼)?道理何在?为什么不是公司自己去扞卫自己的权利?难道还有什么障碍吗?难道公司自己是活的“死人”吗?
     
      股东居然可以替(注意:不是代理关系)公司出头打官司,这都哪儿跟哪儿呀!
     
      锚点第一百五十二条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。
     
      解读:
     
      董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的行为,到底是公司行为,还是个人行为?这一点至关重要。如果是公司行为,股东当然应该对公司而不是对董事、高级管理人员提起诉讼。
     
      古训:冤有头、债有主。还是应该在找对了、找准了人之后,再去算账。
     
      为什么却排除了监事?
     
      锚点
     
      第七章 公司债券
     
      锚点第一百五十三条 本法所称公司债券,是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。
     
      公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。
     
      解读:
     
      “在一定期限”,似应改为:在一定期限后开始。
     
      “符合《中华人民共和国证券法》规定”,似有不妥,应改为:符合法定。
     
      在一定期限内,居然可以用纸换钱,而且还不象房屋按揭贷款一样,需要逐期还本付息,这可真是一桩绝好的买卖。这与银行吸纳储蓄存款几乎毫无二致。它们二者最重要的共同特征就是:无抵押——被所有的风险都转嫁给了对方!
     
      公司为什么要向公众举债,而不向银行贷款?这其中可是大有学问。
     
      锚点第一百五十四条 发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后,应当公告公司债券募集办法。
     
      公司债券募集办法中应当载明下列主要事项:
     
      (一)公司名称;
     
      (二)债券募集资金的用途;
     
      (三)债券总额和债券的票面金额;
     
      (四)债券利率的确定方式;
     
      (五)还本付息的期限和方式;
     
      (六)债券担保情况;
     
      (七)债券的发行价格、发行的起止日期;
     
      (八)公司净资产额;
     
      (九)已发行的尚未到期的公司债券总额;
     
      (十)公司债券的承销机构。
     
      解读:
     
      国务院,作为一个行政机关,其自己能否向另一个行政机关(如某部门)授予行政权?行政机关自己,能否产生行政权?更进一步,法律能否旁若无人、心安理得的允许行政机关自己产生行政权?产生行政主体?法律(其实是立法者)自己是否拥有这样任性的随意处分的权力?
     
      在民主而非专制的国家里,权力,可不应该是权力者手中随心所欲的玩物!
     
      “应当公告公司债券募集办法”,公告的主体是谁呀?到底是申请的公司,还是核准的部门?
     
      载明的用途与实际的用途不一致,怎么办?
     
      “债券的票面金额”,债券一定要有固定的票面金额吗?
     
      “债券利率的确定方式”,人们关心的自然应该是利率的数字,而不是“利率的确定方式”。
     
      “债券的发行价格”,这一定是针对“债券的票面金额”而言的。如何确定二者关系?
     
      “公司净资产额”,这恐怕不是申请的公司或核准的部门,任何一家或两家联合可以确定或确认的。
     
      相对于“公司净资产额”而言,“已发行的尚未到期的公司债券总额”就显得微不足道了。
     
      锚点第一百五十五条 公司以实物券方式发行公司债券的,必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项,并由法定代表人签名,公司盖章。
     
      解读:
     
      “实物券”,需要名词解释。与之对应的是什么?难道是电子券吗?
     
      发行日期和债券编号,似乎也很重要,也应载明。
     
      锚点第一百五十六条 公司债券,可以为记名债券,也可以为无记名债券。
     
      解读:
     
      这是仅针对“实物券”而言的吗?
     
      记名债券的转让,也应该记名吧?
     
      锚点第一百五十七条 公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。
     
      发行记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明下列事项:
     
      (一)债券持有人的姓名或者名称及住所;
     
      (二)债券持有人取得债券的日期及债券的编号;
     
      (三)债券总额,债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式;
     
      (四)债券的发行日期。
     
      发行无记名公司债券的,应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。
     
      解读:
     
      公司债券存根簿上载明的事项与公司记名债券上载明的事项,似乎没有什么区别。
     
      存根,是相对于被撕下发出的正文部分而言的。在每一张债券存根上,记载的内容与被撕下发出的债券的内容,大体一致。我很纳闷儿:在每一张债券以及每一张债券存根上,都会记载“债券总额”这一项吗?
     
      第三款,为什么没有“票面金额”和“债券持有人取得债券的日期”这样的内容?
     
      锚点第一百五十八条 记名公司债券的登记结算机构应当建立债券登记、存管、付息、兑付等相关制度。
     
      解读:
     
      本法第一百五十四条的“承销机构”与本条的“登记结算机构”,均应名词解释。
     
      “存管”,对象是什么呀?该不会是记名公司债券吧?这项服务也太贴心了。
     
      无记名公司债券的登记结算机构应该建立什么制度呢?怎么就给省略了呢?
     
      锚点第一百五十九条 公司债券可以转让,转让价格由转让人与受让人约定。
     
      公司债券在证券交易所上市交易的,按照证券交易所的交易规则转让。
     
      解读:
     
      债券转让的方式,应该明确规范。
     
      怎么在此处就不提应当符合《中华人民共和国证券法》的规定了呢?
     
      锚点第一百六十条 记名公司债券,由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。
     
      无记名公司债券的转让,由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。
     
      解读:
     
      “债券持有人”,其中的“持有”,这是一种事实状态,不具价值判断。持有人与记名人,可能不一致。与记名人不一致的记名公司债券持有人,其持有状态不具合法性。
     
      第一款中的“债券持有人”,当然应改为:持有记名公司债券的记名人。
     
      “背书”,应该名词解释。
     
      转让之后,局面就不一定还会在公司的掌控之下了。受让人是否有义务持债券到公司去登记备案?本法应该明示受让人如果不持债券到公司去登记备案的后果。
     
      为什么转让后由公司仅仅只是将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿?为什么无需记载“债券持有人取得债券的日期”?
     
      第二款中的“债券持有人”,也有可能不是债券的合法所有人(如盗窃者)。
     
      锚点第一百六十一条 上市公司经股东大会决议可以发行可转换为股票的公司债券,并在公司债券募集办法中规定具体的转换办法。上市公司发行可转换为股票的公司债券,应当报国务院证券监督管理机构核准。
     
      发行可转换为股票的公司债券,应当在债券上标明可转换公司债券字样,并在公司债券存根簿上载明可转换公司债券的数额。
     
      解读:
     
      “载明可转换公司债券的数额”,什么数额?是债券张数的数额,还是债券金额的数额?如果是可转换公司债券的总额的话,似乎也不应该记载于债券存根簿上。
     
      锚点第一百六十二条 发行可转换为股票的公司债券的,公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票,但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。
     
      解读:
     
      “可转换”,其中的“可”字,就是可以的意思,当然也就包含了选择的意思。
     
      “向债券持有人换发股票”,似应改为:向申请换发的债券持有人换发股票。
     
      锚点第八章 公司财务、会计
     
      锚点第一百六十三条 公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。
     
      解读:
     
      “国务院财政部门的规定”,明显排除了其他所有部门的行政规章。
     
      财务制度是什么?会计制度又是什么?
     
      锚点第一百六十四条 公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。
     
      财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。
     
      解读:
     
      “财务会计报告”,这到底是财务报告,还是会计报告,还是财务兼会计报告?
     
      公司自己编制财务会计报告,这不是问题。但是,“每一会计年度”都需要“依法经会计师事务所审计”,却大有玄机。中国到底有多少公司?似乎应该是一个极其庞大的数字。如果每个公司“每一会计年度”都需要至少烦劳一次会计师事务所的话,这将是多大的一块蛋糕呀?这块蛋糕到底怎么分呀?令人无限遐想。也许有人早就知道,也许有人已经猜到。
     
      锚点第一百六十五条 有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。
     
      股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的二十日前置备于本公司,供股东查阅;公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。
     
      解读:
     
      请问:在送交各股东、置备于本公司供股东查阅和公告财务会计报告的同时,为什么不包括会计师事务所出具的审计报告?不要忘了:审计报告可是花钱买来的。
     
      财务会计报告,是公司自己“编制”的产品;而审计报告,则是会计师事务所在拿了公司的钱之后完成的杰作。就怕不论是看哪一个,其结果都是一样的——被忽悠。
     
      锚点第一百六十六条 公司分配当年税后利润时,应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。
     
      公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的,在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损。
     
      公司从税后利润中提取法定公积金后,经股东会或者股东大会决议,还可以从税后利润中提取任意公积金。
     
      公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
     
      股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
     
      公司持有的本公司股份不得分配利润。
     
      解读:
     
      “当年”,公司应该以“年”为时间单位分配税后利润吗?难道不应该是“会计年度”吗?
     
      “公司法定公积金”,应该名词解释。这笔资金,一定会产生增加公司净资产的结果。
     
      “应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。”由此看来,这一比例不仅是法定的,而且还是固定的。而绝不能改为:应当提取不少于利润的百分之十列入公司法定公积金。
     
      “公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的,可以不再提取。”其中的“累计额”,到底是指过程状态,还是指结果状态?其中的“为”字,似应改为:达到。其中的“注册资本”,不同于实收资本。其中的“可以不再提取”,到底是指即时状态,还是指永久状态?
     
      “可以不再提取”,言外之意:也可以再提取。如果继续提取的话,如何操作?比例是否还是当年税后利润的百分之十?是否需要经股东会或者股东大会决议?
     
      盈利还是亏损,都是以年度为统计单位的吗?
     
      第二款的表述十分诡异。既然是“在依照前款规定提取法定公积金之前,应当先用当年利润弥补亏损”,那就足以说明:在用当年利润弥补亏损完毕之前,是不存在提取法定公积金的情况的。换言之:只要有亏损存在,就不可能存在提取法定公积金的情况。那又何来“公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的”这一表述呢?公司既有的法定公积金,又是从何而来的呢?以前年度的亏损怎么能够与既有的法定公积金和平共处、相安无事呢?
     
      利润的首要使命就是弥补亏损。
     
      “任意公积金”,应该名词解释。与“法定公积金”是何关系?是不是只有在“法定公积金”(即当年税后利润的百分之十或者累计额为公司注册资本的百分之五十)提取之后,才会出现“任意公积金”?
     
      “股东会、股东大会或者董事会违反前款规定”,此三者怎么可能处于比肩而立的地位呢?股东会与股东大会,当然可以相提并论,而董事会则与它们二位差着辈儿呢!
     
      前款的“公司弥补亏损和提取公积金”与本款的“公司弥补亏损和提取法定公积金”,一致吗?能够使用“违反前款规定”这一表述吗?
     
      按照本条第一款之规定,公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上之后,是“可以”继续提取法定公积金,而不是应该继续提取法定公积金。在此种情况下,公司在提取法定公积金之前向股东分配利润,绝对不存在违法的问题。
     
      “股东必须将违反规定分配的利润退还公司”,说的多么轻巧呀!如何必须?怎么退还?
     
      “董事会违反前款规定”,难道不需要为此付出代价、承担责任吗?
     
      最后一款,公司持有的本公司股份,处于权利待定状态,要么面临注销,要么即将转让。
     
      锚点第一百六十七条 股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。
     
      解读:
     
      “超过股票票面金额”,似乎还应该包括:超过非实物、无面值股票的约定金额。
     
      “资本公积金”,应该名词解释。能否在公司存续期间以利润进行分配?
     
      锚点第一百六十八条 公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是,资本公积金不得用于弥补公司的亏损。
     
      法定公积金转为资本时,所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。
     
      解读:
     
      “公司的公积金”,指代不明,到底是指法定公积金,还是指任意公积金,还是指资本公积金?是全包括,还是只包括其中的部分?应该不是全包括,否则的话,后面就不会有“资本公积金不得用于弥补公司的亏损”之规定了。因此,应该交代清楚。
     
      “资本公积金”,其用途到底是什么呢?也应该明示!
     
      “转为增加公司资本”,其中的“资本”二字,语义含混。是指注册资本吗?如果不是指注册资本的话,那么“扩大公司生产经营”与“转为增加公司资本”,将无法区别。
     
      “法定公积金转为资本时”,其中的“资本”二字,到底又该如何理解呢?是指注册资本吗?可是,之后又出现了“注册资本”这一表述,二者明显不同,真是莫名其妙。
     
      锚点第一百六十九条 公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。
     
      公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时,应当允许会计师事务所陈述意见。
     
      解读:
     
      “承办公司审计业务”,这块“肥肉”给谁吃呢?更加重要的问题是:承办这项业务与能力和德行有关吗?
     
      “依照公司章程的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。”真是咄咄怪事!人家公司的章程到底是如何规定的,本法的立法者是怎么知道的?本法的立法者怎么就那么肯定人家公司章程的规定一定是由股东会、股东大会或者董事会来决定?您(即本法的立法者)要规定,便直接规定,为什么还要打着“依照公司章程的规定”的旗号呢?
     
      “陈述意见”与“进行表决”产生决定之间,存在什么必然关系吗?
     
      本法的立法者,纯粹是瞎操心!!!
     
      锚点第一百七十条 公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料,不得拒绝、隐匿、谎报。
     
      解读:
     
      公司与会计师事务所之间是聘用与被聘用的关系。请搞搞清楚:后者的钞票来自于前者。后者巴结、讨好前者还来不及呢!如果他们之间的工作内容是后者监督前者的话,这算不算是悖逆天理呀???拜托,自然应该是:拿人钱财替人消灾;而当然不应该是:拿人钱财给人添堵。如果制度非要设计成拿人钱财打人屁股的话,那么会不会有人在拿了真钱之后真去打屁股呢?
     
      唯一的可能:会计师事务所在拿了公司不菲的钞票之后,手把手教公司如何“弄假成真”,在必要的时候,会计师事务所还完全有可能会宽衣解带、赤膊上阵,去做公司让它去做的任何事情,去满足公司提出的任何要求。
     
      花钱雇冤家!!!!!!如此奇葩的法律条文、制度设计,是如何产生出来的??????
     
      锚点第一百七十一条 公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。
     
      对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。
     
      解读:
     
      “法定的会计账簿”,真是笑死个人!到底是形式法定呀,还是内容法定呀?
     
      既然有法定公积金与任意公积金之别,那为什么就不能有法定的会计账簿与任意的会计账簿之分呢?又不是什么“变天账”,何必赶尽杀绝呢?
     
      “对公司资产”,其中的“对”字,明显多余,应删去。公司资产的形式千变万化、不拘一格,有很多资产都不是以货币的形式存在的,它们能否以任何个人名义归入个人名下呢?如果不可以的话,那么为什么对此本法就置之不理呢?
     
      锚点第九章 公司合并、分立、增资、减资
     
      锚点第一百七十二条 公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。
     
      一个公司吸收其他公司为吸收合并,被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并,合并各方解散。
     
      解读:
     
      所谓的公司合并,其本质就是:各方均不够强大,均需要通过抱团而提升自己。
     
      全资收购(仍保留被收购公司)或股权渗透,使公司合并发生的概率大幅下降。
     
      公司的规模受到内部交易(也包括自我管理)成本的约束。绝非越大越好。
     
      锚点第一百七十三条 公司合并,应当由合并各方签订合并协议,并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
     
      解读:
     
      “编制资产负债表及财产清单”,自己“编制”(到底是谁呀?是拟合并各方公司,还是合并后的公司?)、好不惬意,会不会有水分?会不会出问题?是否需要进行审计(当然不应该是花钱雇人来审计)?下同之处,恕不赘述。
     
      “公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人”,其中的“公司”二字,指代不明。到底是拟合并各方公司,还是合并后的公司?答案似乎应该是前者。因为按照常情常理,当然应该是拟合并各方公司先各自作出合并决议,之后拟合并各方公司才能够签订合并协议。而合并后的公司则根本就不需要再作出什么合并决议了。似应改为:拟合并各方公司应当自各自作出合并决议之日起十日内通知债权人。下同之处,恕不赘述。
     
      “在报纸上公告”,这是本法首次明示公告的形式。是什么报纸呀?是任意的报纸吗?下同之处,恕不赘述。
     
      通知与公告并行,比较周全。
     
      “公司清偿债务或者提供相应的担保”,此处的“债务”,似乎应该是指未到期的债务吧?清偿债务与提供担保,是选择关系吗?换言之:是不是只要提供了担保就无需清偿债务了?如果此前债务就已经具有担保的话,那该如何是好呢?
     
      经过合并计算,拟合并各方公司应该在自各自作出合并决议之日起七十五日内,处理债务问题。重要的问题是:在前述规定期间内,到底是开始清偿债务或者提供相应的担保?还是完成清偿债务或者提供相应的担保?答案如果是前者的话,那么完成清偿债务或者提供相应的担保又要等到何年何月呢?更加重要的问题是:拟合并各方公司在未完成各自的债务清偿问题之前,是否可以进入公司合并的下一阶段?
     
      锚点第一百七十四条 公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
     
      解读:
     
      “公司合并时”,似应改为:公司合并后。
     
      上一条明确规定拟合并各方公司的债权人在公司合并时(其实也是在公司合并完成前)“可以要求公司清偿债务”(此处的“公司”,当然是指拟合并各方公司,而不是指合并后的公司)。为什么本条却又作出不一致的规定呢?
     
      合并各方相互之间的债权、债务,该如何处置?
     
      锚点第一百七十五条 公司分立,其财产作相应的分割。
     
      公司分立,应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。
     
      解读:
     
      公司分立,似乎也可区分为:继存分立与消灭分立。前者是指被分立的公司继续存在,后者是指被分立的公司归于消灭。
     
      “其财产作相应的分割”,需要分割的,显然不限于财产。
     
      公司分立时,本法为什么没有债权人“可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保”的规定?为什么与公司合并的相关规定明显不一致?由此便可以推论:要么是本条的规定不完善,要么是本法第一百七十三条的规定不合理。
     
      锚点第一百七十六条 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。
     
      解读:
     
      “公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。”为了清晰明确,似应改为:公司分立前的债务由分立后的各方公司承担连带责任。
     
      公司分立前的债权,如何安排?
     
      锚点第一百七十七条 公司需要减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单。
     
      公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
     
      解读:
     
      请问:编制的资产负债表及财产清单,这是要给谁看呀?该不会是给自己看吧?
     
      如果公司不能清偿债务或者提供相应的担保,是否还能够减少注册资本?
     
      锚点第一百七十八条 有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。
     
      股份有限公司为增加注册资本发行新股时,股东认购新股,依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。
     
      解读:
     
      如果公司利用自己的未分配利润或者所谓的“公积金”来增加注册资本,那又该如何操作?
     
      锚点第一百七十九条 公司合并或者分立,登记事项发生变更的,应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的,应当依法办理公司注销登记;设立新公司的,应当依法办理公司设立登记。
     
      公司增加或者减少注册资本,应当依法向公司登记机关办理变更登记。
     
      解读:
     
      “公司解散的,应当依法办理公司注销登记;设立新公司的,应当依法办理公司设立登记。”为了严肃和统一,似应改为:公司解散的,应当依法向公司登记机关办理注销登记;设立新公司的,应当依法向公司登记机关办理设立登记。
     
      锚点第十章 公司解散和清算
     
      锚点第一百八十条 公司因下列原因解散:
     
      (一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;
     
      (二)股东会或者股东大会决议解散;
     
      (三)因公司合并或者分立需要解散;
     
      (四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;
     
      (五)人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。
     
      解读:
     
      首先需要特别明确的是:解散,对于公司而言,到底是主动行为,还是被动行为?被解散,就已经不是解散了。绝对不应该将公司解散与公司终止混为一谈。公司解散仅仅是公司终止的诸多表现形式之一。
     
      公司章程必须规定营业期限吗?能否是一万年呢?由外在人为限制(如王八的屁股——规定)而非当事人自由意志决定的营业期限届满,这可不能算是解散事由。
     
      “责令关闭”,显然应改为:被责令关闭。在什么情况下,公司会被责令关闭?被谁责令关闭?
     
      在什么情况下,公司会被撤销?被谁撤销?
     
      难道在公司被责令关闭或被撤销之时,不需要被吊销营业执照吗?难道被责令关闭或被撤销与被吊销营业执照能够处于并列地位吗?
     
      “依法被吊销营业执照”,其前提一定是:公司行为违法。是行政处罚之一种。
     
      如果是非依法(或曰:违法)被吊销营业执照、被责令关闭或者被撤销呢?如果公司的抗争行为(如提起行政复议或行政诉讼)无效,是否也会产生解散的结果呢?
     
      解散,其实内涵很清晰,就是自己不想干了。因此,只有前三项才是真正的解散事由。
     
      锚点第一百八十一条 公司有本法第一百八十条第(一)项情形的,可以通过修改公司章程而存续。
     
      依照前款规定修改公司章程,有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过,股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
     
      解读:
     
      修改章程,这是公司的天然权利,对此本法不应多嘴多舌。是否自杀以及如何自杀,当然,还包括放弃自杀或改变曾经做出的自杀决定,这些当然都是公司意思自治范畴内的事务。
     
      公司仅仅通过修改章程就能够存续了吗?别忘了:还要到官府去“烧香拜佛”。
     
      在事关公司表决通过比例的问题上,所有的统计口径、统计基准只能是全体股东的表决权(而不是全体股东的人数),而绝对不应该是出席会议的股东的表决权。更何况,本法居然没有设置出席股东大会会议的股东所持表决权的底线限制,真是荒唐到了极点!
     
      不出席会议,意味着什么?赞成、反对,还是弃权?如果弃权是不被允许的(否则的话,如果弃权票足够多的话,任何决议都有可能无法形成),更合理的答案当然应该是:意味着反对而不是赞成。在股权分布十分分散的公司里,股东人数在很大程度上就意味着是股权数量,例如:十万股权可能对应八万股东。要想形成过半数(当然是指股权数量,而非股东数量)的简单优势(更不要说过三分之二的绝对优势了),需要(未必是愿意且能够)出席会议的股东必然是庞大的数字。总不可能要求让几万人甚至几十万人一起开会吧?可是,人数不足(在很大程度上就意味着股权不足)又无法形成决议,这可怎么办呀?愚有一策:可以事前确定实行反向投票原则,即在这样的公司里,所有决策均实行否决投票制度。恰恰是因为形成过半数的赞成票十分困难,所以干脆就转换为:要想否决一项议案,必须过半数。凡是不能否决的议案,就获得通过。也许世上并没有这样的公司,我只是在杞人忧天、庸人自扰。
     
      锚点第一百八十二条 公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。
     
      解读:
     
      “股东表决权”,绝对奇葩!其中的“股东”二字,明显多余,应删去。
     
      “持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东”,似应改为:持有公司百分之十以上表决权的股东。
     
      有没有搞错!持有公司百分之十以上表决权的股东,就可以以某种借口借法院之手“杀死”公司吗?难道应该允许一个人决定十个人的命运吗?
     
      既然都已经达到“通过其他途径不能解决”的程度了,那为什么就不能通过“股东会或者股东大会决议”的方式来解散公司呢?难道持有公司多数股权的股东对“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失”不能达成共识吗?如果持有公司多数股权的股东不愿意解散,那么应该允许持有公司少数股权的股东“可以请求人民法院解散公司”吗?
     
      这到底是一种什么性质的司法程序呀?如果就是民事诉讼的话,请不要拐弯抹角、故作高深。
     
      法院如何审理这一种案件?根据什么来作出裁判?“公司经营管理发生严重困难”,有客观的困难程度标准吗?“使股东利益受到重大损失”,有股东持股比例标准和客观的损失程度标准吗?这不明显是给人家法院添堵、出难题吗!
     
      本条规定,公然违背私法主体意思自治原则。这完全是公司自己可以处理的事情,却非要允许国家司法机关介入。本法立法者貌似公允,实则是拉偏手(有意偏袒某一方)。在股东会或者股东大会上不能解决的问题(其实是实现某些股东的愿望),在法院里也不可能得到解决。
     
      锚点第一百八十三条 公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。
     
      解读:
     
      “公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的”,似应改为:公司因出现本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定之情形而解散的。
     
      解散与清算,是何关系?应该交代清楚。
     
      公司被动解散(第四项和第五项情形),有如非正常死亡中的他杀。在此种情况之下,却要求被害人作好死前准备、自行料理后事,明显有悖常情常理。
     
      从“解散事由出现”到解散完毕,恐怕要经过九九八十一难、跨越十万八千里。
     
      “有限责任公司的清算组由股东组成”,其中的“股东”,到底是一个,还是几个,还是全体?当然应改为:全体股东。
     
      “股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”,其中的“董事”,到底是一个,还是几个,还是全体?当然应改为:全体董事。“确定的人员”,如此表述,范围过于宽泛,是否限于股东?
     
      “逾期不成立清算组进行清算的”,多么轻巧的表述呀!请问:债权人到底是如何以及何时知悉公司出现了解散事由和不及时进行清算的呢?除非他们能够神机妙算、料事如神或者他们在公司内部有潜伏的眼线,否则等到他们知悉之时,恐怕黄花菜早都已经凉透了,公司早就已经人去楼空、人间蒸发了。如此明显的前置条件问题,本法也不事先铺垫一下吗?
     
      此种“申请”,到底是一种什么性质的司法程序?是以债权人为原告、濒临解散的公司为被告的清算之诉吗?
     
      “有关人员”,应该名词解释。否则的话,完全可以使人产生无限遐想。
     
      法院既要“指定有关人员组成清算组进行清算”,又要亲自“组织清算组进行清算”。在进入司法程序的清算这出戏剧中,法院简直就是集编、导、演于一身,是没有对抗(在司法程序中,有谁敢于并能够与法院进行对抗呀?)的独角戏。该种司法程序的最后结果,也就可想而知了。
     
      “人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算”,积极“受理”,绝对不成问题,因为有利益驱动(白花花的银子可是不扎手,别误会,我指的是法定收费——诉讼费);至于是否及时进行清算,就不得而知了。司法行为(其实,在严格意义上,法院“组织清算组进行清算”,并不是司法行为。狭义的、精确的司法行为的基本表现就是:居中裁判)超越时限,这可是一个久治不愈的老大难问题。
     
      既然前面已经明确规定了“可以申请”,那么为什么后面还非要再明示“应当受理”呢?难道“可以申请”这四个字不具有启动相应法律程序的效力吗?
     
      这就是中国法律的奇景!要么“可以申请”是放屁!要么“应当受理”是脱了裤子放屁!二者必居其一。
     
      锚点第一百八十四条 清算组在清算期间行使下列职权:
     
      (一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;
     
      (二)通知、公告债权人;
     
      (三)处理与清算有关的公司未了结的业务;
     
      (四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;
     
      (五)清理债权、债务;
     
      (六)处理公司清偿债务后的剩余财产;
     
      (七)代表公司参与民事诉讼活动。
     
      解读:
     
      在清算期间,清算组与公司之间是何关系?
     
      第一项,清算,难道也可以不需要独立的外部的审计吗?自己清算自己,自然就可以随心所欲的“编制资产负债表和财产清单”,那还是很爽的嘛。
     
      第二项,请看,在成立清算组并开始进行清算之后,才“通知、公告债权人”。
     
      第三项,难道与清算无关的公司未了结的业务就不需要进行处理了吗?
     
      第四项,“清算过程中产生的税款”,明显应改为:清算过程中产生的费用。
     
      第五项,难道整个清算活动不都是在“清理债权、债务”,或者是为了“清理债权、债务”吗?
     
      第六项,“清偿债务后的剩余财产”,就是公司的净资产。应该明确处理原则。
     
      第七项,“代表公司参与民事诉讼活动”,明显应改为:代表公司参与诉讼活动。至少不能排除了行政诉讼。在公司因被吊销营业执照、被责令关闭或被撤销而解散的情况下,公司当然有权利、有可能起诉涉嫌违法作出吊销营业执照决定、责令关闭决定或撤销决定的行政机关。
     
      此外,公司涉及的其他与清算没有直接关系的诉讼,也是公司不可能逃避的。
     
      锚点第一百八十五条 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。
     
      债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。
     
      在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。
     
      解读:
     
      逾期未申报的债权,该如何处置?
     
      “申报债权期间”,是否就是自清算组成立之日起一百零五日(六十日加四十五日)?
     
      锚点第一百八十六条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。
     
      公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
     
      清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东。
     
      解读:
     
      如果有限责任公司的清算组是由全体股东组成的,那么清算组是否还有必要向由全体股东组成的股东会报送清算方案?
     
      我很好奇:股份公司的股东大会,是否随时恭候清算组报送清算方案?是否需要专门为此而召开临时股东大会会议呢?股东会、股东大会或法院根据什么去“确认”清算方案?该不会是拍脑门儿吧?“确认”的作用是什么?
     
      “公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产”,其中的标点符号使用不当。解决方案:1、第一个顿号,似可改为逗号;2、所有的逗号都改为顿号。说明:顿号,不断句;逗号,断句。在此处,应该不断句。因为“在分别支付……后”,是一个完整的句子,不应该被打断,在不同的义项之间不应该使用逗号。但是,“职工的工资、社会保险费用和法定补偿金”又是一个完整的义项,当然也不应该被分割,也就是说,其中的顿号是恰当的,不应该改为逗号。两难出现了,统一改为逗号,打断了全句的完整性;统一改为顿号,又混淆了具有内部包含关系的义项与其他不具有内部包含关系的义项之间的界限。难题呀!
     
      看来,标点符号的种类好像有点儿不够用。
     
      如果公司章程规定不按照出资比例或持股比例分配收益和剩余财产,那该怎么办?
     
      “但不得开展与清算无关的经营活动”,请注意:禁止开展的仅限于“与清算无关的经营活动”,可以开展的包括:与清算有关的经营活动和各种非经营活动(如:诉讼等等)。
     
      “公司财产在未依照前款规定清偿前”,似应改为:公司财产在未依照前款规定支付、缴纳和清偿前。
     
      锚点第一百八十七条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。
     
      公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。
     
      解读:
     
      “发现公司财产不足清偿债务的”,似应改为:发现公司财产不足以支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿债务的。
     
      是否真的资不抵债,是由全部债权是否均已如实申报所最终决定的。
     
      “公司经人民法院裁定宣告破产后”,似应改为:公司经人民法院裁定进入宣告破产程序后。
     
      如果清算组原本就是由“人民法院指定有关人员组成”的,那么“清算组应当将清算事务移交给人民法院”,恐怕就是多此一举了吧?
     
      锚点第一百八十八条 公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。
     
      解读:
     
      在此前,清算组曾经制定清算方案并报股东会、股东大会或者人民法院确认过了。为什么在此时,又要求清算组制定清算报告并报股东会、股东大会或者人民法院确认呢?清算方案与清算报告,在内容上存在什么本质差别吗?如此反复兴师动众,这算不算叠床架屋、重复建设呢?
     
      报送给公司登记机关的,应该是由公司而不应该是由清算组制作的清算报告吧?请问:清算组能够以自己的名义独立对外作出法律行为吗?
     
      好一个“清算结束”,这一过程可能丝毫也不比设立公司更加简单,甚至远更复杂——简直就好似扒下一层皮一样。凡是能够老老实实、规规矩矩走完清算程序(其实也包括在公司登记过程中的任何阶段、任何程序)而终结的公司,都是优秀的诚实守信之典范,值得钦敬!
     
      锚点第一百八十九条 清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。
     
      清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。
     
      清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。
     
      解读:
     
      有的(似乎应该是在绝大多数的情况下)清算组的成员,就是公司的全体股东或全体董事,自己清算自己,请问:应该如何做到“忠于职守”?
     
      请不要去考验原本就很脆弱的个人操守,而要去设计尽量避免人性弱点的合理制度。
     
      “公司或者债权人”,难道不应该包括股东吗?
     
      仅仅是“承担赔偿责任”吗?难道如果构成犯罪的话,不需要依法追究刑事责任吗?
     
      由此看来,清算可是一项高度危险的工作:1、就想故意违法,侥幸逃脱的几率只有天晓得;2、确属过失违法,必须保持高度紧张,稍有不慎即可出错。
     
      疑问:清算组到底奉行的是什么决策或决议体制?是个人(该不会是每一个成员吧?)独裁,还是全体民主?清算组成员怎样做才能够侵占(当然是直接而非间接)公司财产呢?该不会是把公司财产往自己兜里、名下清算吧?
     
      锚点第一百九十条 公司被依法宣告破产的,依照有关企业破产的法律实施破产清算。
     
      解读:
     
      “依照有关企业破产的法律”,这是明智的表述,远胜过:依照《中华人民共和国破产法》。
     
      在一部法律的行文表述过程中,要尽最大可能不去直接引用其他法律的名称(《宪法》除外),当然就更不应该去直接引用其他法律的条款编号和原文内容。
     
      实施破产清算后呢?
     
      锚点第十一章 外国公司的分支机构
     
      锚点第一百九十一条 本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。
     
      解读:
     
      外国公司与本法所规范的公司,是一回事吗?外国法律与本法,从内容到形式、从字词到灵魂,可能都相去甚远吧?
     
      锚点第一百九十二条 外国公司在中国境内设立分支机构,必须向中国主管机关提出申请,并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件,经批准后,向公司登记机关依法办理登记,领取营业执照。
     
      外国公司分支机构的审批办法由国务院另行规定。
     
      解读:
     
      外国人(包括自然人、法人和其他组织)在中国境内设立公司,似乎当然应该由本法来调整。外国人在中国境内设立公司与外国公司在中国境内设立分支机构,有本质区别吗?外国公司不过就是外国人的表现形式之一,分支机构不过就是公司的组成部分而已。本法为什么没有对外国人在中国境内设立公司另眼相看、但却对外国公司在中国境内设立分支机构青眼有加?
     
      外国公司在中国境内设立的分支机构,其属性到底是中国的呢,还是外国的呢?如果父母是外国的、子女是中国的,二者的“国籍”可就不一样了。关键之处在于:与外国公司“国籍”不同的其分支机构是非法人组织,不具有独立的法律人格,不能独立为意思表示、不能独立作出法律行为、不能独立承担法律责任。这就使得外国公司与其在中国境内设立的分支机构之间具有非常紧密的微妙关系,其复杂性远远超过外国人与其在中国境内设立的公司之间的单纯关系。前者必然涉及不同国家法律交叉适用的问题。
     
      “中国主管机关”,应该名词解释。
     
      “其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件”,是否需要经过翻译、是否需要经过公证或认证等程序?这些法律文件从内容到形式都有可能与中国同名(甚至根本就不同名)的法律文件相去甚远。包括但不限于地域、文化和法律等等差异,很可能会带来意想不到的尴尬结果。
     
      “依法办理登记”,似乎应该是:依法办理设立登记吧?
     
      锚点第一百九十三条 外国公司在中国境内设立分支机构,必须在中国境内指定负责该分支机构的代表人或者代理人,并向该分支机构拨付与其所从事的经营活动相适应的资金。
     
      对外国公司分支机构的经营资金需要规定最低限额的,由国务院另行规定。
     
      解读:
     
      “必须在中国境内指定”,如何理解?是指指定行为的地点,还是指被指定对象所在的地点?“指定”,也很蹊跷,为什么不是委派、委任、指派、任命呢?
     
      “代表人或者代理人”,在学理上,代表与代理本应不同。问题是:代表或代理谁呀?为什么不是负责人呢?可以肯定的是:外国公司的分支机构与设立其的外国公司之间,既不是代表关系,也不是代理关系。
     
      拨付的资金,如何体现?是不是登记事项?其属性与注册资本有何不同?在承担责任时,是否以拨付的资金为限?
     
      第二款的表述,十分滑稽。请问:是否“需要”作出最低限额的规定,这一决定到底由谁作出?合情合理的表述似乎应该是:由国务院对外国公司分支机构经营资金的最低限额作出规定。
     
      锚点第一百九十四条 外国公司的分支机构应当在其名称中标明该外国公司的国籍及责任形式。
     
      外国公司的分支机构应当在本机构中置备该外国公司章程。
     
      解读:
     
      难道不应该标明外国公司的名称吗?
     
      公司,都有哪些“责任形式”呀?外国公司是否会有超出本法规范范围的奇葩“责任形式”呢?
     
      既然外国公司的章程已经提交给中国的主管机关和公司登记机关,那为什么还要要求将其置备于外国公司的分支机构中呢?这是打算供何人观赏呀?
     
      锚点第一百九十五条 外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。
     
      外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。
     
      解读:
     
      “不具有中国法人资格”,这一表述欠妥,难道会具有外国法人资格吗?
     
      中国的法律对外国公司而言,是否拥有管辖权、约束力?如果外国公司对其分支机构在中国境内进行的经营活动不愿意或不承担民事责任,该当如何?中国的法律管得了外国公司的分支机构,难道也能管得了外国公司吗?
     
      难道除了“承担民事责任”之外,就没有可能也需要承担行政责任和刑事责任吗?当然应该将“承担民事责任”改为:承担法律责任。
     
      本法,可绝对不应该被认为是民事法律!!!
     
      锚点第一百九十六条 经批准设立的外国公司分支机构,在中国境内从事业务活动,必须遵守中国的法律,不得损害中国的社会公共利益,其合法权益受中国法律保护。
     
      解读:
     
      “从事业务活动”,上一条的表述可是“进行经营活动”。有必要在这样的细节之处文采飞扬吗?
     
      不得损害的又岂止是“中国的社会公共利益”呢?
     
      中国法律能够管辖、约束的,可能也就仅限于外国公司的分支机构,而不是外国公司。
     
      国境,就是法律(国内法而非国际法)的边界。
     
      锚点第一百九十七条 外国公司撤销其在中国境内的分支机构时,必须依法清偿债务,依照本法有关公司清算程序的规定进行清算。未清偿债务之前,不得将其分支机构的财产移至中国境外。
     
      解读:
     
      “撤销”,应该名词解释。这仅仅是外国公司分支机构终结的众多方式之一。
     
      对于是否撤销分支机构、是否依法清偿债务、是否暗中转移财产,如何发现、如何识别、如何控制?如果违反本法规定转移财产成功的话,本法又能奈其何?
     
      也就是吓唬吓唬“洋鬼子”罢了!谙熟中国法律的外国人,可是不吃这一套的。
     
      锚点第十二章 法律责任
     
      左氏曰:绝非开玩笑,以下内容,几乎就可以被认为是公司登记机关和其他相关行政机关的创收清单。对公司进行行政管理,这可是一块不折不扣、如假包换的肥肉。
     
      锚点第一百九十八条 违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,对虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。
     
      解读:
     
      “违反本法规定”,这绝对是官话、套话、空话。到底是违反了本法的什么规定?
     
      “采取其他欺诈手段隐瞒重要事实”,其中的“采取其他欺诈手段”,放在这里明显不当,没有什么实际意义。似应改为:隐瞒或虚构重要事实。“欺诈手段”,过于狭窄。
     
      “虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的”,似可改为:虚报注册资本、提交虚假材料、隐瞒或虚构重要事实以及采取其他不合法的方式、手段取得公司登记的。
     
      “由公司登记机关责令改正”,拜托!责令谁改正呀?违法主体到底是谁呀?怎么改正呀?让骗子怎么改正呀?总不会是:今后不要再骗了吧?责令改正,应该仅针对违法行为人具有作为义务这一种情况。
     
      “对虚报注册资本的公司”,请问:虚报注册资本的主体是公司吗?
     
      “虚报注册资本金额”,是指全部虚报注册资本金额,还是指虚报的那部分注册资本金额?
     
      虚报注册资本,通常就是因为差钱儿、缺钱儿,也不知道:这笔不菲的罚款从何而来?也不知道:这笔不菲的罚款到底是由公司来出(是否应该适用有限责任),还是由所有的股东来凑(是否应该适用无限责任)?
     
      罚款数额,似乎应该与公司的注册资本相适应。应该明确的当然应该是此二者的比例数值,而不应该是绝对数值。对于一个“蚂蚁”公司,五万元已经是天文数字了;而对于一个“大象”公司,五十万元,简直就是“毛毛雨”。立法者的智商,需要充值了。
     
      “撤销公司登记”,愚以为:这应该是公司登记机关行为违法所致。而“吊销营业执照”,则明显是公司行为违法所致。违法主体根本不同,也不知为什么此二者能够在此处被置于并列地位?立法者真是太有才了!
     
      客观而言,在公司登记过程中出现的违法情形,既有可能是公司登记申请人(公司设立登记的申请人肯定不是公司,因为公司还尚未诞生呢;而公司变更登记或注销登记的申请人,则应该是公司)单独所为,也有可能是公司登记机关单独所为,还有可能是二者合谋所为。本法应该对此作出清晰区分,分而治之。
     
      除非法律明确规定公司登记机关不负有审查义务,否则的话,凡是通过虚报注册资本、提交虚假材料、隐瞒或虚构重要事实以及采取其他不合法的方式、手段取得公司登记的,公司登记申请人与公司登记机关,必然同时违法无疑。公司登记申请人欺骗有过,而公司登记机关被骗也有错,防止、禁绝公司登记申请人的欺骗是公司登记机关的法定职责,坚守防线、不容突破。如果公司登记申请人一骗就灵、畅通无阻,那还要公司登记机关干什么呀?那不就等于是让骗子满天飞了吗?至于他们这对“难兄难弟”到底是不是恶意串通,则需要进一步查证属实才能下结论。
     
      本法立法者头脑不糊涂、心里很清楚:胳膊肘应该向里拐。面对同是违法者的公司登记申请人和公司登记机关,厚此薄彼、内外有别,不仅让公司登记机关逍遥法外,居然还让其以法律的名义去教训公司登记申请人。
     
      天理何在?
     
      锚点第一百九十九条 公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
     
      解读:
     
      “虚假出资”,应该有别于:“虚报注册资本”。前者是因各种主客观原因出资不及时、不到位;而后者则是根本就没有想投入虚报的过高的注册资本的资金。在本法确立的认缴制而非实缴制的背景之下,使出资是否适时、足额遂成为衍生的问题。
     
      “未交付”,似应改为:未交付、未足额交付。
     
      从本条规定来看,立法者的头脑还算清醒,被处罚的主体被锁定为“公司的发起人、股东”。问题随之而来:作为处罚主体的公司登记机关对于自然人身份或者非公司登记机关管辖范围内的非企业属性的法人和其他组织身份的“公司的发起人、股东”,是否拥有事务管辖权?是否能够有效——有条件、有能力执法?
     
      “虚假出资”和“虚报注册资本”,如果没有人“点炮儿”(方言俚语,即检举揭发),很难被发现、被处理。而“点炮儿”之人,则很有可能就是公司内部的知情人(重要股东或关键岗位的雇员)。公司内部的尔虞我诈、勾心斗角,由此可见一斑。
     
      锚点第二百条 公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
     
      解读:
     
      抽逃出资,到底是公司行为,还是个人行为?抽逃出资的主体到底应该是谁呀?公司的发起人、股东在公司成立后,自己如何抽逃出资呀?难道他们能够将公司的财务大权玩弄于掌骨之间吗?难道他们能够背地里挖公司的墙角吗?如果没有公司的同意,那恐怕应该定性为侵占或盗窃吧?
     
      本法不惜笔墨、不厌其烦的规范甚至惩处股东的行为,本法似乎应该改名为:《股东和公司法》。
     
      锚点第二百零一条 公司违反本法规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人民政府财政部门责令改正,处以五万元以上五十万元以下的罚款。
     
      解读:
     
      “法定的会计账簿”,用词严重不当。似可改为:规定的会计账簿。
     
      在规定的会计账簿以外另立会计账簿,目的何在?回答这个问题很重要。直接做假账不就行了吗?为什么还要同时做真账呢?难道假账是给别人看的,真账是给自己看的吗?果真如此的话,要么让别人看到假账,要么让别人看到真账,可千万别让别人同时看到假账和真账。
     
      中央政府的财政部门,也会亲自出马、赤膊上阵吗?
     
      这绝对是一条沉睡条款。因为只有纯正的傻子才会让别人同时看到假账和真账。
     
      差点儿忘了问了:公司只做假账、不做真账,又该当如何呀?该不会是没事儿吧?至少本法的本条规定就会给人留下得出如此荒谬结论的遐想空间。
     
      锚点第二百零二条 公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的,由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。
     
      解读:
     
      “在依法向”,其中的“依法”二字,是指做出的行为有法可据,而不是指行为内容合法。换言之:有关主管部门要求公司提供财务会计报告等材料是合乎法律的。
     
      “有关主管部门”,应该名词解释。都包括谁呀?一共有多少个庙门、衙门需要公司去拜谒呀?
     
      “等材料”,需要解释说明。主要都包括什么呀?
     
      “由有关主管部门对”,拜托!如果有关主管部门是复数而不是单数的话,那么是否均可以作出处罚呢?可不要忘了一条重要的行政处罚基本原则——一事不再罚。
     
      这明显是公司行为(本条规定开始就是“公司”二字,这样做很好、很对,因为本法居然有某些条款居然连行为主体或曰被处罚主体都没有明示)而不是个人行为,处罚公司理所当然(但却没有规定处罚),处罚个人实在无理。
     
      立法者,您的构思立意还能不能再奇葩一些呢?
     
      锚点第二百零三条 公司不依照本法规定提取法定公积金的,由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额,可以对公司处以二十万元以下的罚款。
     
      解读:
     
      如果公司提取的法定公积金超过本法规定,算不算“不依照本法规定”?那又如何“如数补足”呢?
     
      就连我这样财务领域的业余人士都知道:在财务会计上做手脚,当然应该是在前端、在过程等这些环节上下功夫,怎么可能在结果上做文章呢?那不是缺心眼儿吗?那不是找死吗?但愿,执法机关都能够依法行政。
     
      “可以对公司处以二十万元以下的罚款”,自由裁量的空间也太大了吧?关键词是“可以”,换言之:既可以处罚,也可以不处罚。既然是“二十万元以下的罚款”,那么其实就已经包括了不处罚(即零元罚款。如果零元处罚不算是处罚的话,那么一元处罚与零元处罚对当事人的影响几乎是没有什么区别的),那又何必使用“可以”一词呢?
     
      立法者,您的法学水平还能不能再业余一些呢?
     
      锚点第二百零四条 公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时,不依照本法规定通知或者公告债权人的,由公司登记机关责令改正,对公司处以一万元以上十万元以下的罚款。
     
      公司在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的,由公司登记机关责令改正,对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。
     
      解读:
     
      发现并处理本条所列违法行为,必须在公司清算完毕、公司终止之前,绝对不能马后炮,否则的话,公司都已经归西了,还怎么处罚呀。
     
      根据本法规定,由清算组进行清算。“清理公司财产,分别编制资产负债表或者财产清单”、“处理公司清偿债务后的剩余财产”等等,这些恰恰都是清算组的职权,而公司是不能染指的。因此,“在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产”,违法主体只能是清算组,而不可能是公司。对公司及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚,与本法之前关于清算的各项规定明显抵触矛盾。
     
      “公司在进行清算时,隐匿财产,对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产”,这看起来和听起来的确很吓人、很不当,但是,仔细推敲即可发现:大可不必如此紧张!清算的目的是“结账”,了解未了解的欠账。如果清算结果能够如数“结账”(包括但不限于:清算费用,职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务等等),那么在清算过程中即使是发生了什么不该发生的事情,那又有什么可值得大惊小怪的呢?那又有什么必要非要给公司一点颜色看看呢?如果清算结果不能够如数“结账”,那也简单,本法规定:停止清算,直接进入破产宣告程序。
     
      锚点第二百零五条 公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的,由公司登记机关予以警告,没收违法所得。
     
      解读:
     
      怪哉!将“警告”与“没收违法所得”置于并列地位,真是奇思妙想。
     
      锚点第二百零六条 清算组不依照本法规定向公司登记机关报送清算报告,或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的,由公司登记机关责令改正。
     
      清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的,由公司登记机关责令退还公司财产,没收违法所得,并可以处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
     
      解读:
     
      “清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏”,似乎遗漏了:作虚假记载。
     
      困惑的是:公司登记机关又不是审计机构,是如何发现上述问题的呢?
     
      有趣的是:在有的情况下,清算组可是由“法院指定有关人员组成”的,而且在此种情况下,在公司清算结束后,清算组制作的清算报告可是要报法院确认的。难道经法院确认的清算报告也会存在“隐瞒重要事实或者有重大遗漏”的问题吗?这哪里是在为难清算组呀,这分明是不给法院留面子呀!好一出“狗咬狗、一嘴毛”的精彩戏剧。
     
      清算组,并不是具有独立人格的法律主体,是否能够以自己的名义对外作出法律行为(如“向公司登记机关报送清算报告”)?进而是否可以相应的成为“责令改正”的对象?
     
      “清算组成员”(在有的情况下,是法院指定的有关人员),显然不是商事主体,其违法行为由公司登记机关进行处罚,是否合理?
     
      侵占公司财产,算不算违法所得?肯定不应该算是合法所得。到底是应该返还呢?还是应该没收呢?看来,违法所得应该准确、精确定义。
     
      在此处出现的“并可以”字样,翻译一下就是“既可以处罚,也可以不处罚”的意思,当属立法者违背法律准则授予行政主体自由裁量权的情况。罚与不罚、此罚与彼罚,断然不能成为执法人员可以自由裁量的事项。下同之处,恕不赘述。
     
      “责令退还公司财产”,这到底是什么性质的行为?到底算不算是行政处罚?《行政处罚法》没有明确交代,法学理论应该给出明确答案。
     
      锚点第二百零七条 承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的,由公司登记机关没收违法所得,处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书,吊销营业执照。
     
      承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的,由公司登记机关责令改正,情节较重的,处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款,并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书,吊销营业执照。
     
      承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实,给公司债权人造成损失的,除能够证明自己没有过错的外,在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。
     
      解读:
     
      “验证的机构”,需要名词解释。
     
      为什么不包括审计的机构?
     
      “提供虚假材料”,给谁、提供什么资料呀?表述明显不当,似应改为:出具虚假报告。虚假报告,只能是故意为之,而不可能是过失为之。同时,还应该添加:故意出具有重大遗漏的报告。下文另述过失出具有重大遗漏的报告的情形。
     
      资产评估、验资或者验证的机构,是不是商事主体?即使是商事主体(领有营业执照),其业务活动该不该由公司登记机关进行事务管辖?“有关主管部门”,到底是干什么吃的?
     
      “责令该机构停业”与“吊销营业执照”,此二者之间到底是什么关系?针对同一个违法主体,能够先后出现吗?一个人能够先后被杀死两次吗?更加搞笑的是:“有关主管部门”能够“吊销营业执照”吗?
     
      立法者,您这可是慌不择路、口不择言的节奏呀!
     
      如果承担资产评估、验资或者验证职责的机构因过失出具有重大遗漏的报告,那么最直接的受害人,首当其冲当然应该是公司(公司应该无过错,故意与“过失”之间是不可能恶意串通的,一方是“过失”,则肯定不存在恶意串通);最应该承担的法律责任,首先当然应该是针对公司的基于违约或侵权而产生的赔偿责任。为什么本法却对此只字不提,而着急忙慌的就去规定行政处罚呢?
     
      请注意:是“所得收入”,而不是“违法所得”。如果不能定性为行为违法,那行政处罚又因何而来呢?
     
      “评估结果、验资或者验证证明不实”,其中的“不实”,包括两种情形:虚假和有重大遗漏。除了可能会给公司造成损失之外,还有可能会给任何不特定的其他社会主体造成损失(显然不限于“公司债权人”),当然,还极有可能会致使国家行政机关据此作出违法行政行为(如违法的公司登记行为)。
     
      承担资产评估、验资或者验证职责的机构出具不实的评估结果、验资或者验证证明,怎么可能会“自己没有过错”呢?其职责就是出具真实的评估结果、验资或者验证证明,既然结果是不实的,则一定是违反了职责,一定是存在过错的。恰如,如果公证机构出具了不实的公证书,那还能够说公证机构有可能没有过错吗?以当事人提供了虚假的、缺失的信息为借口,是绝对不能成为掩盖、推脱公证机构承担法律责任的理由的。辨识当事人所提供信息的真伪,这就是公证机构最基本的职责所在。没有辨识真伪、不能辨识真伪,这本身就是标准的过错、典型的违法。吃的就是辨识真伪的这碗饭、挣的就是辨识真伪的这份钱。到最后却弄假成真,不好意思,别找借口、也没有借口(就连胁迫也不是开脱的借口。胁迫与过错与否无关,而有可能会成为是否承担责任、如何承担责任应该考虑的因素),吃不了——自己兜着走吧。
     
      “在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任”,评估或者证明不实的金额与赔偿金额,此二者之间是何关系?似乎应该是赔偿金额以评估或者证明不实的金额为上限。常识:赔偿金额是由损失金额所决定的。债权人因公司不实评估或证明而受到的损失,难以估量。如何合情合理的确定损失的范围,这才是问题的关键所在。而评估或者证明不实的金额,有可能非常之高,完全不会成为限制赔偿金额的障碍。
     
      另外,如果能够证明公司与承担资产评估、验资或者验证职责的机构之间在出具不实评估或者证明这一过程中是恶意串通的话,那么它们当然应该承担连带赔偿责任。
     
      锚点第二百零八条 公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记,或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
     
      解读:
     
      公司登记机关的这两种情况,均属违法行政行为。申请登记一方是否存在过错、是否违法,公司登记机关自己是否存在过错,均不改变对公司登记机关行政行为违法的定性。
     
      对违法行政行为而言,应该将追责进行到底,必须落实到具体的工作人员身上。但是,本条规定也不应该遗漏对公司登记机关的责任追究。
     
      此外,公司登记机关的上述违法行为,如果给善意的公司、公司的债权人或其他社会主体造成损失,当然还应该依法承担国家赔偿责任。
     
      拜托立法者,一碗水可要端平了。
     
      锚点第二百零九条 公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合本法规定条件的登记申请予以登记,或者对符合本法规定条件的登记申请不予登记的,或者对违法登记进行包庇的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
     
      解读:
     
      “上级部门”,应该名词解释。都包括谁呀?该不会是谁(本级之上各级所有国家机关。中国俗语:官大一级压死人,而不论、不问这个大官是来自于哪个部门的)都包括吧?有无数的魔爪都会伸向公司登记这一领域。
     
      “强令”,如何体现?如何锁定证据?难道会有书面指令吗?恐怕就是一个未被录音的电话吧?
     
      “对不符合本法规定条件的登记申请予以登记”,结合前后表述来看,为了协调一致,要么应该在句尾添加一个“的”字,要么应该删去句尾的逗号。
     
      “包庇”,其主体明显不限于“上级部门”,其表现更是难以认定。
     
      请问:作出行政处分的主体到底是谁呀?这是不是也太凝练、太省略了?
     
      锚点第二百一十条 未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处十万元以下的罚款。
     
      解读:
     
      “冒用”,关键的问题是:干什么用?怎么用?是否用于产生法律效力的活动?
     
      不难看出:随随便便、轻而易举即可公司登记成功。公司的名义(就更不要说分公司的名义了),值得被“冒用”吗???
     
      这也注定是沉睡条款。
     
      “取缔”,应该名词解释。这到底是什么性质的行为?到底算不算是行政处罚?《行政处罚法》没有明确交代,法学理论应该给出明确答案。
     
      “责令改正”,明显不当。凡是没有作为义务的违法行为,都应该使用:责令停止违法行为。
     
      被处罚的对象,到底是谁呀?“冒用”公司名义的主体到底是谁呀?
     
      本法的诸多表述都是藏头露尾、神出鬼没,令世人难以理解、无所适从。
     
      锚点第二百一十一条 公司成立后无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,可以由公司登记机关吊销营业执照。
     
      公司登记事项发生变更时,未依照本法规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以一万元以上十万元以下的罚款。
     
      解读:
     
      “开业后自行停业连续六个月以上”,为什么没有“无正当理”的限制?对于“自行停业”的限制,当然应该宽于甚至远远宽于“未开业”。如果债权人都不提出异议的话,公司登记机关为何急于“杀人灭口”呢?这可真是:皇上不急,太监急。
     
      “可以”吊销营业执照,这可就是名副其实的生杀予夺大权:让你生,你就能生;让你死,你就得死。全凭公司登记机关的意志。这不是逆天悖理的法律规定吗!
     
      “限期”,应该合理,甚至应该法定。
     
      罚款之后,还不办理有关变更登记,又该怎么办呢?
     
      锚点第二百一十二条 外国公司违反本法规定,擅自在中国境内设立分支机构的,由公司登记机关责令改正或者关闭,可以并处五万元以上二十万元以下的罚款。
     
      解读:
     
      “关闭”与“取缔”一样,都不是法言法语。
     
      被处罚者到底是谁呀?如果是“外国公司”的话,罚款能够入库吗?如何强制执行呀?如果是外国公司的分支机构的话,其具有责任能力吗?
     
      如果外国公司擅自在中国境内设立总部,该怎么办呀?
     
      锚点第二百一十三条 利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的,吊销营业执照。
     
      解读:
     
      “利用公司名义”,看来并非公司所为。
     
      “吊销营业执照”,看来没有破财之灾。
     
      “严重违法行为”,是否会构成犯罪呢?
     
      锚点第二百一十四条 公司违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,其财产不足以支付时,先承担民事赔偿责任。
     
      解读:
     
      公司非因“违反本法规定”而应当承担民事赔偿责任,其财产不足以同时支付因违反本法规定而需要缴纳的罚款、罚金时,就不应该优先于罚款、罚金支付民事赔偿金了吗?
     
      在正常情况下,如果一个主体同时需要承担民事金钱责任、行政金钱责任和刑事金钱责任而不能全部支付的话,应该按照前述顺序依次支付。在同一种金钱责任范围内,如果不能全部支付的话,应该按照各责任金额的相互比例支付。
     
      锚点第二百一十五条 违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
     
      解读:
     
      谁呀?
     
      锚点第十三章 附  则
     
      锚点第二百一十六条 本法下列用语的含义:
     
      (一)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
     
      (二)控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
     
      (三)实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。
     
      (四)关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
     
      解读:
     
      “经理、副经理”,在现实中,恐怕早就被总经理、副总经理给取代了吧。此外,首席某某官、首席某某师、总裁、总监等等头衔也是满天飞。本法用列举的方式界定“高级管理人员”,注定会被时代所淘汰,着实不够明智。
     
      “出资额”与“持有的股份”,“资本总额”与“股本总额”,这两组词语,各自两两比较的微妙差异,其实并没有本质不同,仅仅是为了分别适用于有限公司与股份公司罢了。
     
      请注意:是出资比例而不是出资额,直接决定表决权!
     
      “产生重大影响”,这根本就是一个虚无缥缈的表达。
     
      “控股”与“产生重大影响”,此二者相去甚远,怎可相提并论?在有的公司里,出资额或者持有的股份仅占公司资本总额百分之一的股东,就是第一大股东,这算不算是足以“产生重大影响”的股东呢?
     
      “投资关系、协议或者其他安排”,难道“投资关系”不是以“协议”的方式来体现的吗?“其他安排”,太过抽象,高深莫测、不知所云。
     
      “能够实际支配公司行为的人”,“实际支配”,如何判断?如何体现?“人”,是否包括法人?
     
      “公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系”,如何理解?1、“其”,应该是指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”;2、“控制”,似乎应该与“实际控制人”中的“控制”同义;3、“企业”,应该是“公司控股股东”所指的“公司”以外的企业(当然也可以是公司)。翻译一下:与公司有关的“大佬”(即关键人物,自然包括自然人、法人和其他组织)与他们控制的公司以外的企业的关系。
     
      “公司利益转移”,用词含混、语焉不详。谁“转移”?因何“转移”?向何处“转移”?到底是合法的“转移”,还是非法的“转移”?
     
      “导致公司利益转移的其他关系”,关系的双方或多方主体是谁呀?
     
      所谓的“关联关系”,其实就是与公司可能会有利害关系的控制关系。
     
      公司之间的相互投资关系,应该受到法律的严格约束。本法在这个重要问题上失守了。
     
      综上,因界定的模糊和不确定,致使上述各名词均不能构成严谨的严格的法律或法学术语。
     
      第二百一十七条 外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。
     
      解读:
     
      “外商”,是谁呀?为什么不是外国人、外国法人或外国其他组织呢?
     
      “外商投资的”,似应改为:外国人、外国法人或外国其他组织投资的在中国境内设立的。
     
      锚点第二百一十八条 本法自2006年1月1日起施行。
     
      解读:
     
      开什么国家兼国际玩笑!!!!!!!!!
     
      本法早在1993年就已经问世了。
     
      一部法律的施行时间只能是第一次原始文本的施行时间,而不可能也不应该是之后历次修正案的施行时间。
     
      这是只有傻子才不知道的常识!
     
      结语:
     
      公司的外部事务,法律当然可以明确规定。但是,公司的内部事务,法律实在不该多言。本法如此粗疏、粗陋、粗鄙的规定,相对于公司内部事务的复杂、细密、精致程度而言,绝对是杯水车薪、挂一漏万,就连抛砖引玉也算不上。
     
      不该干且干不好的事情,就应该不干!!!
     
      如果真的愿意瞎操心的话,完全可以拟定一份公司章程的模范文本,供世人效仿、取舍。但也绝对不应该由全国人大常委会亲自来操刀。
     
      古训:没有金刚钻儿,就别揽瓷器活。可是,有的人偏偏就不:没有金刚钻儿,却非要揽瓷器活。结果,也就可想而知了。
     
      知道自己到底应该干什么和能够干什么,这是多么重要的人生认知呀!!!
     
      在一个人的学术作品中,可能会存在问题,甚至是许多问题或严重问题,但是却没有修改的必要;在一个国家的法律中,如果存在问题,甚至是许多问题或严重问题,恐怕就断然没有理由听之任之、不予修改了吧?
     
      全中国当代的法学人和法律人,在这个大是大非的问题上,需要听到你们的声音!!!你们当然可以反对这一结论,但是,在这个时候,如果你们保持沉默,那么你们就已经没有资格被称为真正的法学人和法律人了。
     
      如果法学人和法律人不去拯救法律的话,那么还能指望其他什么人呢?如果法律死了(其实是名存实亡)的话,那么还何谈、奢谈什么建设法治国家呢?如果漠视构建法治国家的话,那么我们每一个人将何以处于一种更加文明的社会之中呢?
     
      为了别人,更是为了自己,为了不断提升“人类命运共同体”成员的人生(请注意:不是——人口)数量和质量,左明——一个普普通通的中国人——愿意持续思索和发声。
     
      2017.8.30.于幸福艺居寓所


    【作者简介】左明,北京农学院资深讲师。

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