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《监察法理解和适用的若干重要问题》讲座记录
发布时间:2018/7/13 8:41:47 作者:秦前红 点击率[91] 评论[0]

    【出处】微信公众号:中外刑事法前沿

    【中文关键字】监察法;理解和适用;讲座;东南大学

    【学科类别】宪法学

    【写作时间】2018年


      很高兴到东南大学法学院这个有温度又有锐度的法学院,刷了一个巨大的存在感。《监察法》已经正式颁行了,在这一段时间里面,我大概调研了全国十几个省市的监委。从监察制度启动改革之初,我就一直在关注和跟踪它有关的发展,因此我想借这么一个宝贵的时间,跟在座的各位教授,监察委、人大的领导,和各位学生,把我所理解的监察法的实施中或者立法中的有关问题跟大家做一个汇报。
     
      一、监察法的立法背景
     
      监察制度的改革,从十八届四中全会关于全面依法治国的决议开始,高层的想法是把监察体制改革也写进决议中,但当时只是想修改《行政监察法》,尽管是说要改变监察范围比较狭窄,监察力量分散的问题。然后把修改行政监察法的任务交给中纪委。中纪委经过研究以后,认为要进行一次大修改。五四宪法以后,我们确立了中国的宪政架构,基本上就是人大制度之下的一府两院。将近70多年的时间里面,这个架构基本上没有改变。改革开放40年,我们做过无数次改革,也没有动国家的宪制架构。
     
      但本次改革导致这一次国家的组织架构和权力配置都发生了重大的变化,即把行政监察体制变成国家监察体制。这样的改革如果不先行试点,是无法做到立法科学化的。于是在16年的6月份到10月份,中央深化体制改革领导小组,中央政治局是连开五次会议,研究监察体制的问题,这或许表明:第一,决策层最初对这个问题并没有完全达成一致的;第二是表明兹事体大,对其非常慎重。五次会议之后的共识是要推进监察体制改革,将行政监察体制变成国家监察体制。首先在三个地方展开试点。关于试点,《立法法》规定重大改革的试点最长是可以有五年期的,我们最初预判监察体制改革试点应该会有一个较长的时间周期,但实际上监察体制改革从部署到真正展开大约只用了半年左右的时间,到12月底就全面推开试点了。
     
      其中监察体制改革要不要同时修改宪法?最初的想法或许是绕开宪法直接立法的,支撑我的证据有全国人大常委会的网站上显示的《监察法草案》一审稿中是没有“根据宪法制定本法”这八个字的。
     
      李建国在关于监察法草案的说明中,讲到了监察法制定的两种理由。第一,根据这个《宪法》第62条第3款,全国人大有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。法律的解释方法一般是文义解释方法,这里涉及到的问题是这个条款结合监察体制改革到底应该选择什么样的解释方法,我的初步感觉是应该用体系解释的办法,并结合比较法研究,一个宪法里没有出现过的国家机构,应该首先是宪法保留的问题,但这个结论需要有一个学理的梳理过程。第二个理由,说是修改行政监察法,使之变成国家监察法,但这两者的职能、使命、内容都是完全不一样的。更重要的是行政监察法本来就有一句话,即根据宪法制定本法。最后当然宪法就绕不过去了。
     
      之后2017年8月28号,中共中央决定正式启动修宪。最重要的原因就是监察体制改革。修宪的立法工作中还发生了很多问题,是在宪法教义学中需要解决的。
     
      第一个问题是应该把监察机关放到宪法的哪一部分?有人说放在国家机关这一部分。但宪法规定了这么多国家机关,具体放在哪里呢,有两种主要分歧意见,一种是放到法院之前,一种是放在检察院之后。现在的方案是放在了法院之前。为什么放在法院之前更合适,这个是宪法的理论要作出回答的。
     
      第二个问题,之前在82年之后有四次修宪,形成31条修正案,我们的修正案跟美国的宪法修正案是不一样的,美国的修正案是独立成条独立援引,我们过去的修宪是要根据修改的内容对宪法重新进行颁布的。但是以往八二宪法的138条序号是没动的,这次加了五条变成143条了,产生很多问题。首先,应该是表决21条修正案还是143条全部表决?因为125条之后跟原来对应的序号表述的内容是不一样的,逻辑上可能是需要重新表决的。其次,我们的现行宪法是叫82年宪法,还是叫18年宪法?当然现在定调还是叫82年宪法。实践上的后果是因为序号的变动造成大量的立法要打包修改。根据宪法制定的法律法规,如果引用了宪法条文,相关的内容要打包修改。现在的司法考试,国家公务员考试,干部法律知识考试,建立了题库的,那些根据宪法出题的也要修改,我们的教材也要改,成本很高。其实是有不变的办法的,参照德国基本法,其实是有一种技术办法去处理这个问题的。但修宪政治决断与技术考量之间需要进行平衡,王晨副委员长的修宪说明最后一段提到序号问题,应该是对此问题的回应。
     
      第三个问题是宪法和监察法的审议表决议程的科学安排问题。我应邀参加修宪问题专家座谈会的时候,就专门提到这个问题。因为我们的最初预期是修正案表决后一两年内再制定《监察法》,但中央最后的决策是宪法修正案、监察法在今年两会上一次通过,这在逻辑上会产生一定问题:宪法修正案与监察法的审议通过程序如何安排,如果不处理好这个问题就会影响宪法权威,导致社会观感不佳。后来果然在开会中就出现这个问题了。3月11号宪法的修正案刚表决通过,有关方面当天就要做《监察法草案》的说明。全国人大常委会包括人大主席团的很多人不同意。因为宪法的正式生效是必须要有公布程序的,通过以后没有经过公布程序,这个宪法没有生效,因为宪法修改的重要原因之一是要为监察体制改革创立合宪性依据,在宪法修正案还没生效前就做监察法制定说明,从程序上不合适。后来的结果是3月12号做《监察法草案》的说明,3月20号通过《监察法》,把这个逻辑关系理顺了。
     
      就监察立法本身采取何种立法模式也是有几种考量的,过去凡是有关国家机关一般的立法模式是有组织法,有官员法,还有职权法和程序法,两院有法院和检察院组织法,有法官法和检察官法,政府系统有组织法,有公务员法,人大有组织法,有代表法。按这样一个立法模式,监察法也应该先有监察组织法,再有监察官法,职权法和程序法。但最后我们的《监察法》是一个综合立法,前三章是讲的组织问题,第14条提了监察官制度的问题,后面就是职权、程序等其他问题。
     
      还有一个问题是监察立法应是完备详尽还是简约原则性,这是两种不同的立法思路。一审二审的时候,监察法才66条,到了三审又增加三条就是69条,如此重大的一个改革,只有69条,我把它称之为立法智慧的是宜粗不宜细的智慧,这可以解决很多立法难题。但这是一个硬币的正反面,立法过粗可能造成很多执法中的问题,甚至以后可能是司法适用的问题。
     
      二、理解与适用
     
      (一)监察对象与监察范围
     
      接下来我来讲《监察法》在理解和实施中,经过一些调研和思考,发现的一些问题。
     
      关于监察范围的问题,监察对象到底有多宽,现在有很多是不清楚的,或者说没有完整地把握监察法的立法意旨,即使是监委的人也未必搞清楚了。通常讲监察对象是指监察法第3条规定的行使公权力的公职人员,这讲得对,但不完全对。把握监察对象,除了第3条以外,还有第15条,该条采取列举加概括的方式讲了六种情况,监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察,第一种是人大,党委,政协,民主党派,人民法院、人民检察院、监委,参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员等,第二种是法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员,第三是国有企业管理人员,第四是公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员,第五是基层群众性自治组织中从事管理的人员,第六是其他依法履行公职的人员。
     
      这里面第一个问题是很多在我们国家政治生活中起很重要作用的组织没有进入第15条的规定范围。比如工会,共青团,妇联,法学会,基金会,证监会的中的一部分人当然是监察对象,但没有纳入15条的规定。其原因可能是立法表述的困难,还有可能是一种疏忽,但上述最终可以通过第2款或第6款兜底条款将其纳入监察对象范围。
     
      第二个问题,第15条实际上已经突破了《监察法》的第3条,因为它的表述是下列公职人员和有关人员,是并列关系,有关人员其实不在公职人员里面。这其实可以理解的,比如基层组织从事管理的人员,国有企业从事管理人员,很多事业单位的管理人员,其实不是公职人员。之所以把他们纳入对象,我去查了一下比较法的资源,比如韩国的反腐败立法,大概是因为特定人的行为的公共性,导致可以影响公共利益,损害公共秩序,因此将其纳入监察范围。
     
      但由此产生的第三个问题就是,这样一种立法的表述,其实是使用了很多不确定的语词,比如公职人员、有关人员、从事管理的人员、公务员等,如何将其确定化,转化为具体问题。比如在高校中,校级领导、院级领导和其他财务管理人员划进监察对象没问题,但下一步,教研室主任,学科带头人划不划进去呢?这是现实问题,我曾给教育部有关方面也提了一个正式的咨询建议,主张解决解决教育部门监察对象范围的办法,原则上是做列举,大概也只能列举到中层,要再往下走,就一定会因为范围太宽造成监委消化不良。在监察体制改革试点的初期弄得太宽泛了是很麻烦的。但高校的其他人员确实也有一定的权限,这里要采取的办法就是用概括的方式确定某些原则。
     
      厘清监察法的对象范围就是用《监察法》第22条,就是涉案人员和涉案单位条款。这个条款从逻辑上导致了每个人都可以成为监察对象。比如说在农村某村长、某支部书记成为监察对象,农民就可能成了涉案人员;在某城市把学院院长留置,那一个普通老师就可能涉案人员;在某公司里面抓一个老总,你这个工人可能成为涉案人员。从逻辑上来推断,无人不可能成为涉案人员。
     
      现在在监察实践中已经出现这种情况,用涉案人员条款,比如说很多地方在扫黑除恶的时候,请监察委出面。本来扫黑除恶应是公安机关的事情,公安机关受刑事诉讼法等的约束,它就请监察委出来兜底,这是一种情况。第二种情况是用涉案人员和涉案单位条款去限制当事人的诉讼权利,限制律师的权利。前不久有两个律师给我提出一个同样的问题,普通团伙犯罪,公安机关剥夺办案律师会见理由是这个犯罪嫌疑人有行贿行为。因为行贿就可以适用涉案人员条款了,就是监察调查的案件,所以不允许律师会见。湖北有个寺庙的主持,问我现在监委怎么可以管我们和尚了。我说和尚是可以管啊,因为和尚要经过宗教事务管理部门确认,是依法任命的和尚,监委认为当然可以管。所以涉案人员和涉案单位条款是非常厉害的条款。如果监委不谦抑的行使权力,就可以用这个涉案条款指向每个人。
     
      监察委员会讲的全覆盖,是指凡是国家工作人员、国家公务人员与拿国家工资、接受财政供养的人员都在其范围之内。我看过有关统计数字,中国大约有8000多万财政供养人员。按照刑事犯罪学的原理,查1个人至少影响2个人,那么监察覆盖8000多万财政供养的人,理论上至少到达 2 亿~3 亿人口范围。
     
      还有《监察法》23条规定,监察单位“根据工作需要,可以依照规定查询、冻结涉案单位和个人的存款、汇款、债券、股票、基金份额财产,有关单位和个人必须配合”,依照上述规定也是可以扩充监察范围的。监察法只是规定对查封扣押冻结的财产,经查明与案件无关的,应当在查明后三日内解除冻结,予以退还。但是监察法对监察机关到底应该在多长时间查明是没有期限限制的。
     
      讨论监察对象和监察范围,还需要看第34条的合并管辖的条款。监察法规定“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪,又涉嫌其他违法犯罪的,一般以监察机关调查为主,其他机关予以协助”,普通犯罪和职务犯罪的竞合情况,通过合并管辖,是可以产生扩大监察对象的范围的效果的。
     
      在中国,监委是一个特殊的机关,是党政合署办公的机构,因此研究监察对象的范围,不仅要看监察法,还要看党规党法。4月16号,国家监察委和中纪委联合颁布了“公职人员政务处分的暂行规定”,这个暂行规定有22个条款。这个暂行规定的第二条就是把监察对象的范围又扩充了。严格的从监察法立法原意来讲,只能指向监察对象的职务违法和职务犯罪。但暂行规定第2条规定公职人员有违法违规行为应当承担法律责任的,在国家有关公职人员政务处分的法律出台前,监察机关可以根据被调查的公职人员的具体身份,依照《中华人民共和国监察法》《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国法官法》《中华人民共和国检察官法》《中华人民共和国企业国有资产法》《行政机关公务员处分条例》《事业单位人事管理条例》《事业单位工作人员处分暂行规定》《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》以及《农村基层干部廉洁履行职责若干规定(试行)》等相关法律、法规、国务院决定和规章对公职人员违法行为及其适用处分的规定,给予政务处分。本条规定已不要求监察对象有职务违法的前提。
     
      (二)监察法第12条、第13条派出机构、派出人员
     
      我最近在研究监察法第12条、第13条讲的监察派驻机构、派出人员问题。监察体制改革的目标能不能真正实现?或者我们去检验这个监察法的这个实施的社会效果和法律效果,由什么来检验?关键要看第12条、13条规定的落实贯彻情况。监察委员会的派驻机构、派出人员以及与被派出单位的权利义务关系。派驻机构和派出人员如何去派出和派驻?派驻机构和被派出单位之间的关系怎么去处理?每一个被派驻的机构和组织,它应该有自有的运行规律,或者我们叫做机构单位本身的自治性,与监察派驻派出之间的关系如何处理?等等,这些都是急需研究解决的问题。举例说:
     
      第一,监察机关与人大及其常委会的关系为例,将监察委员会置于人大制度之下,它与其他国家机关的关系主要表现有二:一是基于民主集中制而形成的监察委员会与同级人大的关系;二是在“一府两院”的中央国家机关构架中,监察委员会与“一府两院”的关系。作为国家机构组织原则的民主集中制,其内容体现在国家权力机关和其他国家机关的关系上,就是遵循其他国家机关由民选的国家权力机关产生,对其负责、受其监督的原则。依此逻辑,在监察委员会与人大的关系上,即为监察委员会由人大产生,对人大负责,受人大监督。然而,我们所设计的监察机关的监察对象是全覆盖的,即人大组成人员也在监察对象之列。这就产生了“监察全覆盖”与“监察委员会受人大监督”的逻辑关系难题。监察机关“监察”权力机关时至少有以下三个问题需要考量:其一,监察机关“监察”之对象应为人员而非机构;其二,监察机关不得介入权力机关职权的“核心领域”;其三,监察机关应尊重人民代表之“民意代表”身份。
     
      法院检察院以后怎么搞监察?大家要注意到一个问题,有很多情况是很多人是有一个误会的,以为这个监察体制改革是把所有的这个监察系统进行整合的。但是过去法院内部和检察院内部是有监察机构的,这个机构并没有被监察体制改革所吸纳进去。最高法院院长周强针对这个问题有过三次讲话。总体说法是国家监察体制改革以后法院的监察室要坚持机构不拆,思想不乱,人员不散三个原则。现在就产生一个问题了,法院保留了一个内部的惩戒机构或叫内部监察机构。司法体制改革过程中又产生了一个法官检察官惩戒委员会,这是第二个机构。第三个机构是监委要往法院、检察院派驻派出。法检内部惩戒机构、法官检察官惩戒委员会、监察派驻机构这三个机构之间怎么协同?职权运作的程序如何衔接?前不久最高法院专门在福建开会讨论法官惩戒办法,据说拟定了72个条款。但是这个法官惩戒办法出台前,如果不与国监委充分沟通,如果不在司法体制改革背景下做一个总体的考量,那么这个惩戒办法能否顺利出台并取得预期效果是令人怀疑的。
     
      另外司法要追求司法公正和司法权威,司法公正和司法权威是靠独立司法或者司法独立实现的。监察机关监督审判机关独立审判的法理基础并不存在,但审判机关公职人员所为的与审判职权无涉的行为,仍属监察之范围。对审判机关公职人员监督“余地”之具体形态有二:一是监察机关有权对法官之外的司法行政人员和司法辅助人员进行监督;二是监察机关亦可对法官的个人行为进行监督,但不得有碍法官之独立审判。
     
      (三)监察措施
     
      下一个问题谈谈监察措施。有关监察措施的执法现在是有很多麻烦的。检察院反贪、反渎、预防犯罪职能的转隶,国家监察委员会被赋予12项调查职权,对物的方面可以去查封、扣押、冻结,对人的方面可以去留置、技术调查,那么,调查权究竟是行政权的性质,还是司法权的性质,或者是其他权力属性? 有人说,这与我何干? 但其实这些讨论关系到权力性质、属性定位的问题,关系到刑事诉讼法可不可以进入这个空间,关系到律师介入问题。兹事体大,律师不能介入,这是一个造成诸多理论和实践困扰的问题。但是要解决这个问题,需要有很多精细化的研究:比如说留置作为调查权,是单纯的行政权,还是单纯的司法侦查权,还是两种属性都有? 还是要分阶段厘清性质? 查党内违规的时候是党内纪检调查权,查行政违纪时是行政调查权,走司法程序的时候是侦查权。如果完全定位为行政调查权,那么取证可否作为刑事诉讼法证据,在调查过程中可不可以用行政强制措施? 还有留置决定批准权在谁的手上?这些尽管监察法进行了相关规定,但其实还有讨论和完善的空间。
     
      监察委员会的“留置”措施之设置初衷,是为代替“双规”,是一种法治化的尝试。但作为监察委员会职务犯罪调查措施之一不可避免涉及外部衔接问题,这主要是留置和以逮捕为主的刑事强制措施之间的程序衔接设计。监察程序期间不被视为任何刑事强制措施且不受法律监督机关、司法审判机关影响。这对案件质量和人权保障到底会产生何种影响,需要进行过程评估和跟踪研究。监察法没有规定留置强制执行手段,也没有规定根据案件具体情况和被调查人的个体情况可以采取的变通执行措施,导致监察实践中只能“一留到底”;依据监察法第34条,被调查人涉嫌普通刑事犯罪应该享有的律师辩护权利,是否因其又涉嫌职务犯罪,而一律剥夺,还有部分保留等,这些都需要根据监察实践和宪法法律原则,并在系统研究的基础上而不断完善相关制度安排。
     
      (四)余论
     
      因为监察法规定的过于原则、粗疏,而经由何种法律路径来解决监察法规定的具体落地,补充制度供给不足的短板等问题,党法党规到底在监察实践中如何规范指引监察行为,如何科学厘清党法党规、国家监察立法在监察实践中发挥作用的不同场域等等,由于时间关系,今天就不展开说明了。
     
      谢谢大家!我讲的不对的地方请批评指正!
     
    2018年6月30日
     
    东南大学法学院模拟法庭


    【作者简介】

    主讲人:秦前红教授,教育部“长江学者”特聘教授,武汉大学法学院教授、博士生导师;
    主持人:龚向和教授,东南大学法学院教授、博士生导师;
    记录人:丁鹏,东南大学法学院硕士研究生。


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