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证明责任的若干理论争点与实践问题
发布时间:2005/11/7 10:49:00 作者:潘剑锋 点击率[3598] 评论[0]

    【中文摘要】2005年6月15日,中心邀请北大法学院潘剑锋教授作题为“证明责任的若干理论争点与实践问题”的讲座。 潘剑锋教授认为,证明责任联结着程序法与实体法,在民事诉讼的理论与实践中具有很重要的意义,是立法中应用技术性规范解决法律问题的典范。证明责任与举证责任,实际上都包含行为责任与结果责任,只是两者侧重点不同,潘教授并不主张一定要以证明责任这个概念来取代传统意义上的举证责任。 潘教授指出,证明主体、对象、时间上的有限性以及证明程序、规则、标准上的确定性,决定了证明责任制度建立的合理性和现实性。证明责任的分配应当通过立法加以明文规定,法律的价值判断与经验规则在证明责任分配原则的确立上具有特别的意义。

    【学科类别】民事诉讼法

    【写作时间】2005年


    民商法前沿:法学前沿
      
      题目:证明责任的若干理论争点与实践问题
      
      演讲人:潘剑锋
      (北京大学教授、博士生导师)
      
      主持人:李富成
      (中国人民大学博士后研究人员)
      
      地点:贤进楼B座501会议室
      时间:2005年6月15号(星期三)晚18:30
      
      主持人:同学们,大家晚上好,今天我们非常荣幸的邀请到北京大学法学院的潘剑锋老师来给我们作题为《证明责任的若干理论争点与实践问题》的讲座。潘老师是北京大学法学院的教授、博士生导师,理论与实践的结合是他研究中一个很突出的特点。潘老师曾经多次赴国外讲学,他讲授的民事诉讼法也被北大评为精品课程。
      
      下面我代表王利明老师向潘老师颁发特邀演讲人证书,接下来让我们以热烈的掌声欢迎潘老师作精彩的演讲。(掌声)
      
      主讲人:很高兴来到人大法学院和大家一起进行交流,今天讨论的题目是证明责任,主要是证明责任理论与证明责任实例的一些分析,主要谈一下五个方面的问题。
      
      一、为什么选定这个选题
      
      这样的题目我曾经在法院做过若干次报告,但是在法院中主要是谈有关证明责任的运用和实例分析,理论方面介绍的相对少一些;今天我主要谈一下我最近对证明责任研究的一些心得,主要是理论方面的一些看法。
      
      证明责任的问题在民事诉讼中具有很重要的意义,曾经被外国学者形容为“诉讼的脊梁”。这是一个很形象的比喻,之所以做这样一个比喻,是因为证明责任被认为和民事诉讼的很多制度都有很密切的关系。具体来讲,从民事诉讼开始到民事诉讼结束、从起诉到裁判的整个过程都与证明责任有着密切的关系。可以说,证明责任制度在民事诉讼法学研究过程中的意义是相当大的,这是一个理由。
      
      第二个理由,民事诉讼法和民商法有着很密切的联系,从起诉开始,比如管辖、当事人地位的确定以及裁判的作出,这些联系都是有目共睹的。但我认为,证明责任与民商法的联系应该比上述这些制度和民商法的联系更密切。无论是国外的学者还是国内的学者,现在都有相当一部分的人认为,证明责任应该属于民事实体法的范畴,而不属于证据法的范畴。这一点大家看一看有关的文献可能就会有所发现。比如法国的民事法律制度中,证据法的内容是分别规定在民法典和诉讼法当中的,其中与证明责任相关的都是在民事实体法中做出规定的。所以,我很希望通过这样的话题能够使我们对程序法与实体法的关系进一步加深了解。
      
      第三个理由,证明责任问题在理论方面和实践方面的意义都是非常大的。德国著名的法学家洛森贝克在1901年发表了《关于举证责任》这部著作,虽然之前就有证明责任这种概念,但是他的论著使证明责任这方面的研究达到了一个相当高的程度。在一百多年的历史中,证明责任问题在学术界一直存有争论,从德国蔓延到日本。我99年在日本做了一年的访问学者,日本有的教授专门讲授程序法中的实体法问题,也有的教授专门讲授实体法中的程序法问题,其中共同的一个热门话题就是关于证明责任。日本关于证明责任的研究从上个世纪六十年代开始,上个世纪七十年代进入一个高峰期,现在这个问题虽然不像过去那么热,但仍然是诉讼法学界以及民商法学界倍受关注的一个话题。我们国家举证责任和证明责任的研究是在八十年代中期,李浩教授相对比较完整地论述了民事诉讼中的举证责任之后,逐渐热起来的。先后有一些研究法学的学者发表了相关的论著,其中比较有代表性的是西南政法大学的程刚博士,他出版了一本专著叫做《证明责任法研究》。这么多年,证明责任问题在国内研讨的还是比较多。
      
      以上就是我为什么选这个题目的简单交代。
      
      二、证明责任在民事诉讼中的意义,证明责任与举证责任之间的关系
      
      其实在司法实践中经常会遇到这样的一个问题,在诉讼过程中所依据的相关案件的事实通过有关诉讼程序的运行处于一种真伪不明的状态,这时,法院应该对这个案件如何进行处理?大家都知道,诉讼实际上是通过有关的逻辑完成从事实到法律适用的过程:法律规定——大前提,事实——小前提,法律适用产出最后的结果。所以,正常的诉讼运行情况应该是案件事实查明之后,根据查明的案件事实适用法律,得出裁判的结论。但是,有时候通过程序的运行,相关案件的事实仍处于一种真伪不明的状态,证明责任制度就是解决法院此时该对案件做出怎样处理的难题的。也就是说,遇到这样一种情况的时候,法院就根据证明责任的运用来做出相关的判决。在我个人看来,证明责任制度的运用实际上是通过技术性的手段,解决了司法诉讼过程中的难题。从这个意义上来说,证明责任制度的建立和完善是人类法律制度建设上的一个里程碑,也是立法中应用技术性规范解决法律问题的典范。这样一种制度的设立,对法律制度的建设的贡献是相当大的。
      
      在法律制度建设过程中,包括证明责任制度建立之后,涉及到举证责任和证明责任的区别,理论上曾经发生过争论。我在来的路上还在想,要和大家交代清楚证明责任真的不是很容易。为什么?就是因为这样一个概念的模糊性,这也是证明责任研究难以深入的一个原因。国外学者在谈论这个问题的时候,观点五花八门。证明责任制度完全是我们从国外引入的一个概念,过去有学者翻译为举证责任,现在有的学者认为,举证责任这个概念不科学,应该称为证明责任更科学。这样一个争论有点类似于现在证据法学中,包括证据立法上有时候也谈到的,关于证据与证据材料的区分。何家弘教授在谈有关证据制度的时候肯定会提到这么一个概念,证据和证据材料要作区分。目前证据这个概念在不同的场合、不同的语境下,它的含义是存在差别的。立法上需不需要把证据与证据材料作区分?举证责任和证明责任的情形与这有点类似。从我们国家引入举证责任这么一个概念之后,我们谈它的含义的时候经常受《民事诉讼法》第六十四条(有人把它概括为“谁主张,谁举证”)的约束。“谁主张,谁举证”主要强调的是举证,即向法院提供证据并对证据进行说明的责任。特别是90年代中期的教科书,对举证责任的含义通常就解释到这样一个程度;有的会进一步谈到,如果提供不了证据或者说明不了有关证据,要承担可能败诉的法律风险,如此而已。一般来讲,都是更多地强调提供证据、证明证据。但实际上这样的一种观点在90年代后期已经得到了纠正,认识到了还该解决在诉讼即将结束的时候,相关的案件事实仍然处于一种真伪不明的状态,法院应该确立哪一方当事人承担不利于自己的风险的问题。实际上,证明责任是以结果责任作为核心的。
      
      举证责任和证明责任的区别就是侧重点不一样:一个比较多的谈行为责任,或者说以行为责任为核心;一个比较多的谈结果责任,以结果责任为核心。但总的来讲,无论是举证责任还是证明责任,实际上都包括两个方面的含义:第一,就是向法院提供证据,并对证据进行说明的责任;第二,就是相关的案件事实处于真伪不明状态的时候,相关的法律风险由谁承担。前者称为行为责任,后者称为结果责任。对学界人士而言,如果对这两个概念的含义注释的比较全面了,其实差别是很小的。所以,我并没有主张一定要以证明责任这个概念来取代传统意义上的举证责任。但是,前提条件是必须对相关的含义都阐释清楚。
      
      证明责任目前在我国司法实践中运用的不是很充分,存在着相当多的问题。一个就是最高法院相关的司法解释曾经对有关证据的审查判断做出这样一种意见,就是一方当事人提供了相关的证据,并对有关案件事实进行了证明,而对方当事人也提供了有关的证据并对该事实的成立进行反驳,在这样的一种情况下,法官仍然没有办法确认相关案件的事实是否成立时,怎么办呢?我们的司法解释接下来有一句话:审理案件的法官应该结合案件的其他情况来对该事实进行认定。参加有关讨论会的时候,我就提出这样一个意见,如果有这样的一条规定,实际上就是忽视了证明责任的运用。为什么?因为这样的一种解释,看起来支持审理法官结合其他证据来对案件事实进行认定(较之立法者,其实法官们更关心案件的事实,如果发生案件事实不是很清楚的情况,审理法官肯定会去找其他相关的证据),但是找来找去仍然没办法确定案件的事实的时候应该怎么办?真正要解决的问题在这里!我和最高法院主持这个项目的法官聊天的时候就说,这样的规定没有任何意义,而且从根本上否定了证明责任的作用。我和法官座谈的时候每次都会问,如何你审理的案件的事实处于真伪不明的状况,你怎么处理?民庭的法官往往会说我再和当事人交谈交谈,通过察言观色来判断哪一方更可信。我问,察言观色仍然不行怎么办?那就交审委会!这是司法中的问题,反映出了我们对证明责任认识的欠缺。实际上我个人认为,要在制度层面上解决这个问题,这就涉及到我们下面要谈的第三个问题。
      
      三、证明责任的理论基础
      
      民事诉讼中的一些特性决定了证明责任制度在民事诉讼中的合理性和确定性。大家都知道,诉讼的过程实际上最主要的就是法官查明案件事实或者说恢复案件事实的这样一个过程,但是在这样的过程中,受到下面一些情况的限制,且这些情况在诉讼中是特定的:
      
      1、证明主体的有限性。证明的主体是当事人,查明的主体是法院,但是,即使是这两个方面的主体,作用也是相当有限。而且当事人与案件有利害关系,驱利避害是其很正常的、可以理解的心理。他在向法院描述案件相关情况的时候,或者说用有关的事实材料来证明案件事实的时候,有意无意的就有可能扩大或者隐瞒有关案件事实,这是由诉讼自身的特点决定的很正常的现象。由此就可以得出一个结论,从最有积极性证明案件事实的当事人这个角度而言,案件的事实就有可能被扩大或者被缩小,在这样的情况下,可能就使得有关的待证事实处于一种真伪不明的状态。
      
      2、证明对象的有限性。也就是人的认知能力的限制,这一点我在日本最有体会。关于科学证明和诉讼上的证明的不同已经有很多论著进行了阐释,有一点认识是共同的,即诉讼中的证明是建立在科学证明的基础之上的,换句话说,人们在诉讼中对有关的待证事实的认知,要建立在人类社会现有的科学的认知水准之上。也就是说,如果现在科学的认知能力还没有达到对客观事物真正认知的水平,可以肯定的就是诉讼上的证明也不可能认知。在日本有两个很典型的案例,一个是“羊角风病案”,另一个是“环境污染致癌案”,我简单的向大家介绍一下这两个案例,因为我觉得通过实例来说明这个问题比较有说服力。
      
      第一,“羊角风病案”。“羊角风”也称为“癫痫病”,这个病很不好治,是世界上一个疑难的病,虽然说现在能够控制,但基本上没有办法根除。日本的医学还是很发达的,他们通过多年的研究不断有一些新的药品被生产出来。其中有一个比较大的医院研制出了一些针对“癫痫病”的药品,在这个药品广泛投入生产前,需要有一些患者来做临床的试验。有一个小孩就来到这家医院接受临床的试验,原来这个小孩子七天到十天就会发作一次“癫痫病”,服用这个药品以后由原来的七天到十天发作一次到后来的半个月、一个月甚至更长的时间发作一次。这个药品的服用期是一年,但是到第八个月时的某一天,这个药品的主治医师因为要到国外出差,就提前让小孩服药(比如原来服药都是每天下午的四点整,因为他要出差就提前到三点钟让这个小孩子服药),等他出差回来以后这个小孩子的病就产生了反复,复发周期的频率又加大了,又回到原来的十天发作一次了。最后这个孩子的家长就起诉了这家医院,诉讼理由就是医院没有严格按照明确的治疗方案进行治疗。这里面就有一个问题了,诉讼的焦点在什么地方?吃药时间不对是不是导致治疗效果不好或者病情反复的原因?为了查明这个问题,最后找了五个相关方面的专家来论证,但没有一个专家说的清楚,包括主治医生自己也没有办法说清楚。最后法院就根据证明责任来审理。
      
      第二,“环境污染致癌案件”。一个村的村民饮用了上游化工厂排出的废水,这些村民就把化工厂给起诉了,诉由是排放的污水有致癌物质,因为该村的村民得癌症的比例比其他的村子高百分之八。这个案件的核心问题是喝了这个水以后是不是更容易致癌。经过专家的论证,在工厂上班的工人吸了工厂排放的粉尘是比较容易患上癌症的,但是工厂排放的污水是符合国家排放污水的标准的,污水所含的物质是不是更容易致癌,八个专家没有一个能够分析清楚,最后也是按照证明责任来审理的。
      
      我上面讲的证明责任通过技术性规范来解决司法中的难题,是人类在法律制度建设上的一个里程碑,它的含义就在于此。
      
      3、证明在时间上的有限性。法院裁判的做出不可能永远推下去,西方国家虽然不像我们国家有审限方面的规定,但是诉讼的规律要求其要在一定时间内完成。
      
      4、证明程序和证明规则的确定性。程序性的规则,比如证据法当中的补偿证据规则,非法证据排除规则等等,这么一些规则的确立是基于一定法律政策性的考量。诉讼不像科学研究那样可以穷尽很多手段,基于法律价值上的考量,它会确立一定的规则。
      
      5、证明标准的确定性。大陆法系的民事诉讼是根据高度盖然性的标准,英美法系根据证据优势的标准,这样的标准对证明责任的设立也是有影响的。因为按照高度盖然性的标准或者按照证据优势的标准,如果形成不了一定优势的时候,怎么办呢?传统上也有很多办法,比如德国有补充宣示,在民事诉讼中如果法官对某个证据拿不定主意,可以通过补充宣示来加强证明责任。比如法官对当事人说,这个事实我拿不准,你现在主张这个事实成立,那么你做宣示保证这个证据是成立的;如果不成立的话法官可以秋后算帐,比如说可以通过再审程序加重当事人的责任。但是证明责任制度出台以后就把这个问题解决的更科学了。
      
      总的来讲,民事诉讼的这些特性使得诉讼中的证明具有相对意义;诉讼中的证明具有相对意义也就使得证明责任制度的建立有它的合理性和现实性。
      
      四、对证明责任的几点认识
      
      随着我国法学界对证明责任问题研究的逐步深入,很多原来没有澄清的问题现在已经逐步得到了澄清。理论上的成果在司法实践中得到越来越多的表现,就这一点而言我觉得我们国家的法制建设有了长足的进步。我一直进行应用法学研究,深感应用法学的研究绝对不应该离开法律实践,包括立法实践和司法实践,不然所谓的理论就会显得比较苍白,说服力往往不够。
      
      我下面就谈一谈证明责任研究对司法实践的影响。
      
      1、对“谁主张谁举证”问题的看法
      
      “谁主张谁举证”中的主张是事实主张而不是权利主张。在司法实践中审理案件的时候,原告说被告欠他五百元钱,对此主张原告就应该提供证据;如果被告说没欠,也应当提供证据承担举证责任。对于是否借款这一待证事实,如果处于真伪不明的状况,由谁来承担提供证据证明的风险呢?刚才我们同学说,由原告来提供证据证明,这个判断是对的,一方认为对方应该还钱,另一方认为不该还钱,这是权利主张。
      
      事实主张是什么呢?借款这个事实中,谁来提出相关的事实主张?借款的法律要件是什么?由谁来证明?当然是由提出认为借了款的这一方来予以证明。如果不做这样一种分配,就会很难办。
      
      我这里向大家介绍一个真实案例,“还(huan)还是还(hai)”事例,来说明证明责任的分配。案情就是,甲给乙写了一个欠条,说欠乙一万元钱,然后于某年某月某日之前还清。欠条下面有甲的署名,接下来还有一句话,“还欠款四千元”,下面有甲的签名。原告乙起诉被告甲要求还(huan)六千块钱的欠款,被告甲反驳是欠乙的钱,但是我只欠他四千元钱,到底是还(huan)欠款四千,还是还(hai)欠款四千?(李富成博士理解:从常理来推断,是不是应该理解为还(huan)欠款,例如我今天还(huan)一千,明天还(huan)两千,似乎理解为还(huan)更为符合常理。)同学们有没有不赞成他的观点的? 我曾经在陈界融教授的博士论文里面给他提出这样的问题,他的观点正好和你相反。这实际上谈到一个证明责任问题,这个字在汉语中怎么念都可以,但是在本案中如何来理解却成了关键。刚才李富成博士发表了观点,认为它记载了一个事实行为。我觉得,一般书面上记录的东西通常都是用来记录行为过程的,但是有没有同学认为,它可能是更正欠款记录的一种结果呢?陈界融博士就是这么一个观点,他觉得这应该是一个结果,结果就是需要表明最后欠了多少钱。这个案件一审和二审的裁判结果不一样,如果原被告双方说的都有一定道理,法官没有形成心证的话,那就利用证明责任,最后就应该按照举证责任分担。虽然这个案子是很小的一个案件,但我觉得它的意义还是蛮大的。
      
      我个人认为,举证责任的分配一定不要和权利主张来挂钩,如果和权利主张挂钩就麻烦了,应该和事实主张来联系。事实主张和权利主张有关系,事实主张是用来支持权利主张的。但是举证责任分配的时候,它和事实主张有关系,而不是和权利主张有直接的联系。
      
      (1)证明责任和主张责任。为什么提出这个问题呢?我一直坚持一个理念,你要对某个制度做深入的研究,必须先把它最基本的问题搞得清清楚楚。如果基本问题不清楚的话,所谓的深入是比较虚的。证明责任和主张责任是什么关系?这实际上和我们后面的证明责任与辩论主义是相关联的。证明责任和主张责任之间的关系,按在诉讼过程中是否推行辩论主义来划分,是不一样的。在辩论主义下,证明责任受主张责任的约束。主张责任是对相关事实的主张的这样一种责任,证明责任受主张事实这方面的限制,不能超过它。法院在审查案件的过程中,可能会涉及到当事人没有主张的事实,如果法院提出这些事实,能不能让当事人来承担证明责任?在推行辩论主义的国家是不允许的,当事人没提就没有相应的法律后果。比如说,在欠款合同中,原告提出要求被告归还本金,实际上这里面可能还涉及到利息,但如果原告没有相应的主张,法院就根本不将这方面的事实纳入到案件的审判范围,这方面的事实根本就不需要审查,也就无所谓相应的风险的承担。实际上两者是这样一种关系,这样的一种关系就涉及到通常我们所说的本证与反证这样一个问题。
      
      过去有的教科书里面表达得不是很准确,认为原告提出的证据就是本证,被告提出的证据就是反证。其实这样的提法是不正确的,正确的提法应该是对自己主张的事实予以肯定的证据是本证,而对对方当事人提出的事实予以否定的证据是反证。其实在一个案件中,当事人提出了不同的事实,所以本证既可能是原告的提出,也可能是被告提出的。比如刚才谈到的借款案件中,原告提出被告向他借了五百元钱,例如他有一个欠条,这个欠条对借款事实而言就是一个本证;但被告提出另外一个证据,以证明这个欠条虽然是真实的,但是是他拿着手枪胁迫我写的,例如被告还说明有另外两个人在场,客观上我没借款,那么,这对借款事实予以否定的证据就是反证。但如果被告在进行反驳的时候,拿出一个原告写给他的还款的收条,这个收条是什么证据呢?是一个本证,肯定还款事实,但它和借款事实是两回事。本证和反证的区别对证明责任的分担有决定性的意义。
      
      (2)证明责任与要件事实。一个法律案件,可能涉及到主要事实、间接事实、辅助事实。所谓主要事实,国外的教科书上又称为直接事实,也有称为要件事实的。例如合同的成立有形式要件与实质要件,法律上规定的合同成立的要件(形式要件与实质要件)就是主要事实。比如合同除了即时履行完结的,基本都有书面的形式,这就是一个要件,你要主张合同关系存在就要提出这个合同的文本来证明这个合同客观存在的事实。另外,比如说主体有行为能力,所从事的活动是法律允许的,意思表示真实,不存在欺诈和胁迫的情形,这么一些要件就属于主要事实。当然合同签订的过程,可能还有一些别的事实,比如发出的邀约、谈判、来往文件等为间接事实。另外,在合同形成过程中,可能还有一些辅助性的事实,比如合同在何时、何地、何种天气下签订的等,这些并不是合同构成的要件,但是在诉讼过程中当事人可能会提出来。为什么?因为如果说签订合同的那天我在北京,比如律师有的时候就会问,签订合同那天北京的天气情况怎么样?他实际上是让你表述这个合同的形成是不是真的,你说晴空万里,资料一查,瓢泼大雨,就动摇了你要件事实的真实性。但是,这些情况始终属于辅助事实,因为那天是不是下雨并不构成合同是否成立的要件。证明责任这种制度就是在要件事实上适用。在日本,他们对要件事实的讨论非常深入,更多的谈到法律要件事实。要件事实抓的就是最有实质意义的核心问题,在证明责任的运用上,我们要认识清楚这一点。
      
      (3)证明责任与证明标准。证明标准实际上涉及到证明尺度。像吴越博士翻译的《德国现代证明责任》,另外陈刚博士那本书,还有李浩教授的《举证责任论》,大家看一看这些论著,应该说近阶段对证明责任的掌握还是比较扎实的。证明标准的不同对证明责任制度的建立是产生影响的,比如要求的标准比较高,那么真伪不明的情况相对来讲就更容易出现;证明标准要求比较低,这种真伪不明的状况的数量也会相应降下来。
      
      (4)证明责任与法律推定。如果法律推定规定的比较多的话,证明责任运用的范围相对的就会比较窄;反之,如果没有推定的话,证明责任的运用就会比较多一些。其实证明责任的运用也有推定的运用,比如我们谈到诉讼当事人应该举证,相关的待证事实有有关的证据来予以证明,法院才可以做出判决;如果没有提出证据,意味着你的事实没有得到证明,在这样的情况下,你要承担败诉的风险。但是,证明责任制度、法律推定制度以及有关的证据提供、说明这样一些制度,综合运用起来就可能把一些看来不大合理的问题给解决掉。比如在司法实践中有时候会遇到当事人提出的主张是没有有关证据来证明的情况,但是法院完全可以根据有关的经验规则来做出判断。
      
      最高法院的黄松有副院长写的一篇文章也谈到这种经验规则的运用,有的人认为要根据证明责任来分担,你没有提供证据来证明你的诉讼主张,就要承担败诉的风险。这个问题要根据经验规则来加以考虑。例如“装修房子吊死人”的案例,有一位准备结婚的男士买了一栋新房准备结婚,于是就把房子交给装修公司来装修。结果某一天他到新房子里面一看,一个油漆工吊死在房子里面。结果这个男士就起诉要求装修公司对自己的房屋进行赔偿,其中一点就是要求赔偿房款,他的理由就是因为这个房子吊死了人我没办法住了。法官能不能支持他的诉讼主张?法官如果说,怎么不能住?是窗户搞坏了,还是其他地方有损坏呢?房子不是好好的吗?如果当事人说风水不好,法官说你迷信,吊死人就不能住吗?其实大家可以想一想,别人是准备在新房里面结婚的,他的女朋友也提出来,这样的房屋结婚后我是不住的,这些因素要不要考虑?
      
      另外一个我接触到的案例,可以称为“独门独户”事例。开发商安置拆迁居民的住房,合同中约定了“独门独户”。“独门独户”怎么样理解呢?应该说有自己独立的门,关起门来是自己一户。但是当事人出了自己的门以后要经过另外一家的客厅,然后出了大门才真正走出房间。这是不是“独门独户”?开发商说是啊!关起门来就是自己一家。法官说拿合同来看,当时又没有写你出来以后不要经过别人的客厅。另外一家也提出异议,我的客厅不能成为他的走道!法官说拿合同来看,当时有没有写你的客厅不能成为他的走道?合同上没写!类似的情况还有,比如合同上说有一个窗户,有没有说窗户应该开多大?只是说那里有一个窗户,最后如果客厅里面的窗户只是五十见方,这样可以吗?包括门,我给你一个门一米三高,七十公分宽,这样可以吗?这些法律要不要规定?或者说像这些东西要不要在合同中都专门进行说明?如果说有一般的经验标准的话,我觉得是不需要进行说明的,当然有特别要求的要做出说明。
      
      2、证明责任的分配
      
      关于证明责任的分配现在有很多学说:
      
      第一种学说,也是最核心的学说,就是“法律要件说”,由请求权人承担权利形成要件的证明责任。也正是从这个意义上来讲,证明责任制度实际上是实体法规定的。
      
      第二种学说,“待证事实说”,由主张积极事实或外界事实者承担证明责任。换句话说,就是主张消极事实以及内心事实者不承担举证责任。为什么由主张积极事实者承担举证责任?这实际上是一个法律价值判断,因为主张积极事实者更容易提出证明,就是说,证明一个事情发生过,要比证明这个事情没有发生过更容易。同样,外界事实和内心想法也是如此,外在表现都有一定的行为方式,内心想法要进行证明难度是相当大的,往往只能通过外部表现来观察。比如判断夫妻双方是否感情破裂,一般都是通过是否分居、双方经济来往状况、家庭是否存在暴力行为等等外界表现来进行的。
      
      第三种学说,就是“盖然性说”。双方围绕一个事实都有主张,一方主张这个事实存在,一方否定这个事实存在,盖然性说就是哪一种是根据通常的经验更有可能成立的,这一方不承担举证责任,哪一方主张的事实按照有关的经验是根本不可能成立的,这一方就承担举证责任。也就是说,主张盖然性低的这一方来承担举证责任。
      
      第四种,“利益均衡说”。相关的待证事实被证明的结果对谁更为有利,就由那一方承担举证责任。
      
      目前举证责任分配的主要学说就是这么四种,最核心的就是法律要件说,别的学说都是从不同的方面来进行补充。我刚才所讲的这些问题是想对大家说明,将来我们立法的时候要遵循一个原则,即要以某个学说为主来确定相关分配原则的理论基础。为什么?现在我们是兼采各种学说,导致的结果就是在有关问题上发生矛盾冲突,因为某些学说某些方面的核心问题之间是冲突的。这些学说肯定都有其合理之处,都可以进行借鉴,但一定要考虑在确立我们的证明责任分配规则的时候,以哪个学说为主导思想。也就是说,通常情况下应该按主导的学说来确定有关规则,只是在很特殊的情况下才借助别的学说,使之能够更有效地运用证明责任原则。
      
      证明责任的分配应当通过立法加以明文规定。法律的价值判断与经验规则在证明责任分配原则的确立上具有特别的意义。
      
      3、举证责任的“转移”,转移的只是行为,结果不发生转移。
      
      这一点是我们认识证明责任制度的时候特别需要强调的。原告举证,被告进行反驳的时候,举证责任就转移到被告身上了;被告反驳的理由比较充分的时候,举证责任又转移到原告身上。我的问题是,证明责任可以转移吗?不可以转移!为什么?结果责任是不可以进行转移的。结果责任和主张的事实有关系,主张事实需要运用结果责任的范围有多大?要件事实!这三者确定下来之后,举证责任就是不可以转移的。就像我们刚才谈到的,借没借钱?根据要件事实这个举证责任在原告一方,借没借钱这个事实处于真伪不明状态的时候,证明责任的结果责任才会出现。有同学问,原告已经证明清楚了借款的事实,被告一方反驳说没借,那举证责任不就转移到被告身上了吗?这是转移到被告身上了吗?不是!因为证明结果责任没有出现。原告已经证明清楚对方借款了,还需要用证明责任吗?不需要了!被告反驳说没借,就应当提供有关证明来说服法官。如果被告说服了法官那意味着什么?就是没借款!此时也不需要运用证明责任。在什么情况下要用证明责任?就是借没借说不清楚的时候才用。所以,证明责任是没有转移的,自始至终这种结果责任都在原告身上。如果已经证明清楚了,就不会有结果责任出现,就无所谓证明责任的运用问题。
      
      由此,我们也就能够进一步认识到,证明责任的核心是结果责任,行为责任是结果责任的投影,只有结果责任存在了,行为责任才有存在的必要;结果责任不存在了,行为责任也是没有什么意义的。我们传统上“谁主张谁举证”的这样一种认识是很不深刻的,或者说是没有抓住证明责任最核心的问题。
      
      4、举证责任“倒置”是对一些案件事实证明责任的特别分配。
      
      什么是倒置?我过去写书写文章也错误地用这个概念,认为举证责任倒置就是由被告来承担举证责任。在我们脑海中就有一个印象,举证责任“正置”就是由原告来承担举证责任。但实际上通过对证明责任和举证责任的认识,我们已经清楚地知道,其实证明责任并不一定就是原告的,也并不一定就是被告的。因为通常原告是权利主张者,是首先提出相关待证事实的人,所以一般来讲,由原告来承担举证责任的可能性会相对大一些。
      
      举证责任倒置是什么意思呢?实际上是说,在案件的某些情况下,相关的待证事实是由被告来承担举证责任的。它其实只是规定,某些类型的诉讼中,那些案件的待证事实或者案件事实相关的因果关系由被告来承担举证责任,如此而已。这里面我要强调的是,所谓的这些特殊的举证责任的分配只是将某类案件中某方面事实的举证责任分配给被告,而不是该类案件中的所有的案件事实都由被告来承担举证责任,这一点尤为重要。再给大家讲一个实际中的案例,就是狗咬人这么一个案例。某市几位妇女在野外郊游,突然有一位女同志不见了,另外三个女同志就返回去找寻她,结果在一条小路上看到这位女同志摔在路边,最后检查说是小腿骨折。问她是怎么回事,她说是被一条狗追的时候慌乱中摔倒了,最后她就起诉了这条狗的主人。在诉讼过程中,狗的主人反复强调一点:我的狗是拴在院子里面的,根本就没有出去。这个时候法官向被告人解释了一下《证据规定》里面关于举证责任倒置的有关规定,最后判决被告败诉。被告百思不得其解,说要上诉。这个时候法官又很耐心的向被告人解释关于饲养动物造成侵害举证责任倒置的这样一个道理。大家觉得这个法官解释的对吗?关于饲养动物造成的侵害,所谓的由被告承担举证责任是在哪个方面承担?他要对受害人有过错承担举证责任,但基本的侵权事实仍然是由原告承担举证责任。
      
      我提醒大家注意,在举证责任的分配上,很多问题实际上和盖然性说有一定的关系,然后又考虑到证据的远近、取证的难易程度来公平地加以分配。但基本的事实仍然是由原告承担举证责任。比如医疗纠纷案件当中,只是在因果关系上由被告人来进行说明,或者说明不存在因果关系,或者说虽然有因果关系但是有不承担法律责任的理由,例如医疗机构已经告诉过患者采取这样的医疗措施就是有可能出现这种不利的后果。
      
      关于举证责任倒置的概念,我个人认为,不是很科学,将来我们搞侵权法的时候应该在这方面做一些更深入的研究。比如说,共同危险造成的损害,也应该是一种特殊的情形。这里面还涉及这样一个问题,有这么一些原则以后,有没有例外的情形?所以我后面就要说,证明责任的分配应当通过立法明文规定,有可能规定的就尽可能加以规定,法律最主要的价值是公正,判断经验规则在证明责任的分配原则确立上具有特殊的意义。
      
      五、证明责任在民事诉讼中运用的实例分析
      
      我再讲两个案例来对上述所讲的问题进行说明。
      
      案例一,“巨额欠条”事例。我有一个还款计划书,你写的,你欠了我一笔钱,给我写了一个还款计划书。另外,还有一个类似于债权文书的东西,说你收到了我的货款,现在因为供货有困难,所以同意退还我货款。一般情况下,这两个东西能够证明你欠了我的钱,但问题是,需不需要在这个案件中来证明我曾经给过你货款?是不是说这样的一个说明就足以证明我给过你货款?当事人之间有一个借条,一般就能够证明有借款事实的存在,不需要证明是怎么给付的。但是,这个案例涉及的标的额有八百多万美金。
      
      在实际案例中,原告拿着借条起诉到法院,被告提出抗辩,虽然这些欠条和还款计划书都是我写的,但我实际上没有收到他这笔货款。你没有收过这笔货款你为什么写这个东西呢?他说我们两个是很要好的朋友,他欠了别人很多钱,很多债主都追着他要还款,他说没钱让我帮帮忙;我说我也没钱啊,他说没有钱没关系,你给我写两个东西,一个是你欠了我这些钱,另一个说你什么时候还我钱,我好给那些债主看。现在的问题是原告对被告支付这八百万要不要承担证明责任?法院最后还真审查了这个问题,原告是怎么给被告八百万美金的?分三次给的?有没有收条?有!撕掉了,最后写了这么一个总的欠条。后来,被告急了,说你哪来的八百万美金?你哪有八百万美金?!原告想了一下说我借的。向谁借的?向境外朋友借的,借了七八个人的。最后法院也去调查了,回信的只有两个,一个说没借,一个说借过八十万港币,现在还没有归还。
      
      原告有没有这个证明责任?当时对这个案件讨论的还是比较多的,最后法院判决书里面有这么一段话:“由于原告不能证明他曾经支付过这笔欠款,但是相关的证据能够证明原告所持的借款协议是被告出具的……”。后来我们还与这位法官进行了交谈,我问他为什么写这么一段话,他说他是故意这么写的,因为他的意见和审委会不一样,他说他就想让一方当事人有个继续说明的机会。
      
      证明责任规则上要不要考虑这个问题,或者说在证明责任的分担上应该不应该留给法官一定的自由空间?如果应该的话,在哪些情况下应该允许,遵循什么样的一种原则,经验规则起到什么样的作用?如果借款计划书上写的是三五百甚至是三五万元,根据一般经验是可以判断的,但是八百万美金怎么去判断?后来经过一审、二审,我们几个人包括法官在内都认为这是假的,如果按照举证责任来分配的话,确确实实被告是特别冤。那要不要有例外?怎么进行突破?
      
      另外,因果关系在证明责任的分配上有时也起到非常重要的作用。不要简单的认为证明责任只是提供有关证据或者对有关证据进行说明,因果责任的运用意义很大。
      
      例二,“中年妇女美容案”。这是中央电视台《今日说法》请我去做过的一个节目。有一位三十八岁的中年妇女到一个美容店去做美容,美容完之后她觉得还不如以前好看,看了录像和照片以后,我个人觉得没有变得更好看,但是也没有变得更难看,差不多还是原样。美容完一段时间之后,这位妇女得了心因性精神病,最后她就起诉了这家美容院。
      
      美容与得病之间有没有因果关系呢?为了做这期节目电视台还专门请教了精神病方面的专家,他说心因性精神病就是因为某个事件对患者的精神造成了一定损害,我说美容会不会得这种病?他说也有可能!别的原因也可能导致这种病的发生,比如说过于悲痛。也就是说,对她精神有一定刺激的某一个事件诱发了这种病状,该事件可能是突发的,也可能是持续性的。
      
      但是,在介绍这个案情的时候,被告美容院提出了抗辩,他们也承认美容确实美得不是很好,但是不是他们技术上的原因,也不是用药的原因,而是她本人的条件所限。被告抗辩说,她得心因性精神病不是美容的原因,而是别的原因。有两个事件,一个她是商人,在得心因性精神病之前她亏了一笔生意,其中有十万块钱不是她自己的钱,是借的,现在生意亏了债主逼着她还钱,她精神受不了了才患上这种病;第二,据说她丈夫有外遇,这件事情对她刺激更大,所以她才患上这种病,而不是我们美容造成的。到底是哪一个因素使得原告患上这种病的呢?是不是因为美容?可能是!只能说可能是,其实按排列组合的方式来比较,可能三个都是,也可能三个都不是;有可能是其中两个,也有可能是其中一个;也可能是别的原因造成的。但这实在说不清楚,可能这个女士比较看重金钱,也可能这个女士比较看重容貌,都有一定的道理。证明标准如果真伪不明,在说明责任上导致了是不是存在这样的因果关系的疑惑。
      
      我有这么一个小结,就是证明责任制度是由民事诉讼的理念和证明制度自身的特点所决定的,它表明了诉讼结果存在的一种现象。对这种现象在诉讼中存在的现实性和合理性的正确认识,有利于我们科学地认识和运用有关的民事诉讼制度。在强调认识和运用证明责任制度的同时,有必要指出,在民事诉讼立法和司法中,在遵循民事诉讼规律的基础上,尽可能地使民事诉讼裁判的结果与案件真实情况一致,与证明责任并不矛盾。如果在民事诉讼中,以证明责任为借口来妨碍发现案件客观真实,那将是对证明责任制度的错误理解和滥用。
      
      以上就是我今天想要和大家交流的内容,讲得比较简单,主要是想提出一个话题,希望能够引起大家的一些思考,说的不对的地方,希望大家批评。如果大家对这个问题比较感兴趣的话,我们还可以继续探讨。
      
      谢谢大家!(掌声)
      
      问:甲公司向乙公司送货,但是货物送到以后,是由乙公司的仓库保管员收取了送货单,后来甲公司在向乙公司催要货款的过程中,乙公司说他们并没有收到货物,对于这样的事实,谁负有举证责任呢?
      
      答:关于职工身份证明这个问题,其实从证明责任上来讲,应该属于原告。但是在证据提供的方面来讲,如果提供证据这一方有证据能够证明或者能够说明相关事实,但相关的证据在对方当事人或者在第三人手上,他可以向法院提出要求,要求对方予以提供。但总的来讲,我们刚才谈的证明责任是在原告这一方。
      
      在本案中,从道理上来讲,举证责任肯定是在原告这一方了;但原告可以向法院提出请求,要求对方提供职工花名册等有关的线索。
      
      问:高楼抛掷物致人损害的案件应该由谁承担举证责任呢?
      
      答:其实引起这个话题的就是重庆发生的案件,如果说按照建筑物或者搁置物致人损害来对待,基本的侵权事实仍然是要由原告来承担的。但在重庆的事件的讨论过程中,有的学者认为这是一种共同危险责任,让这栋楼中所有有可能造成侵权损害的人来证明自己没有实施相关的共同侵害行为。共同危险侵害和一般的侵权相比,会加重共同侵害人的举证责任。我个人还是比较倾向于目前规定的形态,即适用建筑物或搁置物致人损害的责任。当然被砸伤的人会觉得比较冤屈,如果伤的比较严重的话,公安部门可以介入。第二种理论比较倾向于同情弱者,但是相比较而言,我还是更倾向于前一种理论。去年司法考试曾经出过类似的题目,我和张卫平老师、陈桂明老师三个人的基本观点还是比较一致的,但是答案提出来以后,网上还是有人提出异议。
      
      


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