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电子商务法律制度专题研讨《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》评析——兼论中国电子商务法制建设
发布时间:2004/12/20 13:50:00 作者:邵景春 点击率[3852] 评论[0]

    【出处】《法学》 200012

    【中文关键字】无

    【学科类别】国际经济法

    【写作时间】2000年


    联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)于1996年推出了一部关于电子商务的示范法,即《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》(以下称“示范法”)。
      “示范法”共分两部分,计4章17条。其第一部分题为“电子商务的一般规则”,由3章计15条构成,系统地规定了关于电子商务的一般原则,将法律要求适用于数据电文的规则,以及数据电文交流的规则等内容。其第二部分以“特殊领域中的电子商务”为标题,由1章计2条构成,实际上仅是规定了与货物运输合同及运输单证有关的电子商务规则。本文仅限于对“示范法”第一部分的评析。
      “示范法”是联合国国际贸易法委员会向各国推荐采用的示范性法律文本,其本身并不具有法律效力。但是,各个国家一旦以“示范法”为蓝本制定了自己的法律,那么,“示范法”中的规则就会成为这些法律的组成部分。在这个意义上,“示范法”具有使世界各国的电子商务立法统一化的作用。考察“示范法”对于中国电子商务法制建设具有实践意义。
      一、适用范围与有关术语
      “示范法”适用于什么范围?按照该示范法第1条的规定,该示范法适用于在商业行为中采用数据电文形式的任何种类的信息。考虑到一些国家对于纯粹的国内商业交易暂还不准备采用该示范法中的规则,联合国国际贸易法委员会建议有关国家在采用该示范法时,可以将该法的适用范围仅限于与国际商业有关的数据电文。(注:联合国国际贸易法委员会对该示范法所做的注释1。)在规定该示范法的适用范围时,联合国国际贸易法委员会还特别注明,该示范法并不妨碍任何旨在保护消费者的法律规则的适用。(注:联合国国际贸易法委员会对该示范法所做的注释2。)此外,考虑到不同国家对于不同的商业交易可能规定有不同的特殊规则,联合国际贸易法委员会建议各国在采用该示范法时,可以规定该示范法不适用于某些特殊的交易情况,即将这些特殊的交易情况作为例外处理。(注:联合国国际贸易法委员会对该示范法所做的注释3。)
      为确定“示范法”的适用范围,应当确定“商业”的含义。那么,在该示范法的意义上,究竟什么样的交易是“商业的”呢?按照联合国国际贸易法委员会的解释,应当对“商业的”一词作广义的解释,以使其可以概括一切具有商业性质的关系,无论其是合同关系或非合同关系。所谓具有商业性质的关系,包括但不限于以下各种交易:以提供或交换货物或服务为内容的任何贸易交易;经销协议;商业代表或代理;经营管理;租赁;工厂建造;咨询;工程承包;许可交易;投资;融资;银行业务;保险;特许协议交易;合营企业或其他形式的工业或商业合作;航空、海上、铁路或公路货物或旅客运输。(注:联合国国际贸易法委员会对该示范法所做的注释4。)作为信息交流的新形式,数据电文传输现在已应用于今天社会生活的很多领域。在商业交易中,数据电文传输也正在被越来越多地采用。因此,联合国国际贸易法委员会对“商业的”一词做广义的解释,是应该得到接受的。
      为确立有关规则,“示范法”采用了一些特殊术语。“示范法”第2条对下面六个术语做了定义,以避免人们在理解这些术语时可能产生的分歧。
      “数据电文”(data message)指通过电子、光学或类似方法产生、发送、接收或储存的信息,其中包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真等。
      “电子数据交换”指通过采用约定的标准编制信息,将信息在计算机之间进行电子传输。
      数据电文“创制人”(originator)指由其或被以其名义在数据电文的储存(如果有的话)之前发送或编制数据电文的人,但不包括与该数据电文有关的中介人。
      数据电文“接受人”(addressee)指依数据电文创制人的意旨接受数据电文的人,但不包括与该数据电文有关的中介人。
      “中介人”(intermediary)指就某特定数据电文而言,代表他人发送、接收或储存该数据电文,或就该数据电文提供其他服务的人。
      “信息系统”(information system)指编制、发送、接收或以其他方式处理数据电文的系统。
      “示范法”仅对上述有限术语做了定义,因此,对于上述六个术语之外的任何术语,只能由各国立法机关或司法机关进行法律解释了。
      二、数据电文的效力
      通过数据电文的形式,是否可能成立有效的合同、协议等对当事人具有法律拘束力的文件?对这个问题的回答涉及到对一些传统法律观念的更新和发展。在传统法律观念中,对当事人具有法律拘束力的文件可以分为口头文件和书面文件。书面文件中又可分为要式文件和非要式文件。那么,数据电文文件在性质上是口头文件呢,还是书面文件?数据电文文件是否具有法律效力?
      “示范法”第5条一般性地规定了对数据电文法律效力的认可:不得仅仅因为信息是采取了数据电文的形式,便否定其法律效力、有效性或强制执行性。由该条规定所确定的法律结果,是当事人可以采取数据电文的形式,订立具有法律效力的合同、协议或其他文件。但是,仍有一些细节问题没有解决。例如:法律对书面形式的要求与数据电文的关系如何?换言之,数据电文是否在性质上亦属于书面形式?对此,“示范法”作了肯定的回答:如果法律要求信息须采取书面形式,那么,只要有关的数据电文中所含的信息是可以获取的,并因此可用来事后引证,该数据电文就符合书面形式的要求;无论法律规定书面形式是强制性的,或者法律仅仅规定未采取书面形式的后果,均是如此。(注:“示范法”第6条。)
      与书面形式有关,但又有所区别的另一个细节性的问题,是文件的签署问题。签署是把一定的事物或行为与一定的人在法律上联结起来的手段。传统上,为确定民事、商事关系当事人在相关交易中权利义务,法律通常要求当事人以对有关商业文件的签署为凭。在商业实务中,签署合同、协议等商业文件通常采取手写签名的形式。那么,在采用数据电文来拟定商业文件时,如何解决文件的签署问题?按照“示范法”的规定,如果满足以下两个条件,在采用数据电文拟定商业文件时,就是符合法律对文件签署的要求:第一,采用一种方法来确定签署人,并表明签署人对载于数据电文中信息的认可;第二,就数据电文的编制和传输而言,该方法在所有方面(包括任何相关的协议)须适当可靠。(注:“示范法”第7条第1款。)
      上述规定显然过于抽象笼统,因而其在适用上的可操作性必然大打折扣。而缺少可操作性的法律规范必然导致其在社会中实际作用的减损和局限。有鉴于此,联合国国际贸易法委员会在其于1996年举行的第29届会议上,就决定将电子签署和证明机构(certification authority)问题纳入其议事日程,并要求委员会下设的电子商务工作小组就准备建立关于电子签署统一规则事宜征询各国意见、进行可行性研究。在1997年举行的第30届会议上,电子商务工作小组提交了一份工作报告。(注:联合国文件:A/CN.9/437。)该报告中指出,在电子签署领域进行法律协调既具有重要意义,也具有必要性;而且,得出初步结论认为:至少就电子签署和证明者以及可能的相关问题,准备统一规则的草案工作是具有可行性的。按照联合国国际贸易法委员会的安排,电子商务工作小组准备出了《关于电子签署的统一规则草案》。(注:DRAFTUNIFORM RULES ON ELECTRONIC SIGNATURES,最新的草案版本是1998年5月25日推出的。见:http://www.mb.com/legis/wp-76.html.)
      在国际商业活动中,法律经常规定一定的商业行为必须以相应商业文件的正本(原件,下同)来进行,例如:海运提货需要正本提单,货物进口的海关报关需要正本合同,信用证下款项的议付需要相应的正本商业票据和文件,等等。那么,在电子商务中,以数据电文所表现的商业文件是否符合法律对正本的要求呢?
      “示范法”第8条对此问题做了规定。根据该条第1款,如果符合以下两个条件,则数据电文便满足法律对以正本提交或保存信息的要求:第一,在有关信息的最后文本首次编制完成时,对该信息与数据电文或其他信息的一致性有可靠的确信;第二,在需提交该信息的情况下,该信息能够被展示给信息接受者。在适用上述第一个条件时,有必要进一步考虑“一致性”问题和“可靠性”问题。判断该信息与数据电文或其他信息一致性的标准,是看该信息是否保持完整并未被改变,但在该信息的传递、储存和展示的正常过程中发生的任何额外增加或支付,不在此例。而判断对上述一致性的确信是否具有可靠性,则应考虑到编制文书信息的目的和其他一切有关因素。
      在诉讼过程中,案件事实情况是需要当事人用证据来证明的。那么,电子商务中的数据电文是否具有证据效力呢?“示范法”不仅规定了以数据电文所表现的商业文件符合法律对正本的要求,而且,还进一步规定了数据电文的证据效力。根据“示范法”第9条的规定,在任何法律诉讼中,不得适用那些仅仅因为有关的证据是数据电文;或者,在举证者所提供的数据电文是其合理地预期可以得到的最佳证据的情况下,仅仅因为该数据电文不是以其原始形式存在的,就拒绝将该数据电文作为证据采用的证据规则。(注:“示范法”第9条第1款。)以数据电文形式存在的信息应被给予适当的证据力。在评价数据电文的证据力时,应当考虑到编制、储存和传送有关的数据电文方法的可靠性,考虑到保持该信息的一致性方法的可靠性,考虑到确定该数据电文的编制者身份方法的可靠性,以及其他相关的因素。(“示范法”第9条第2款。)
      毫无疑问,在电子商务交易中,数据电文的证据效力是一个非常重要的问题。如果数据电文不能被司法和仲裁机构接受为证据,那么,电子商务交易就是没有基本法律保障的,是一种颇具风险的交易形式。“示范法”的上述规定,确立了数据电文证据力的原则,但同时又非常谨慎地规定,在评价数据电文的证据力时,应当考虑到与数据电文有关的各方面因素,特别是考虑到有关因素的可靠性问题。不过,“示范法”并没有进一步明确如何进行这些考虑。因此,如何规定进行这些考虑的具体规则,便自然成为意欲接受“示范法”的国家自行决定的事项。如果有关的国家在按照“示范法”的规定制定本国的相关法律时,并未规定相应的具体规则,那么,如何进行此种考虑,便只能由法院和仲裁机构根据其自由裁量权来决定了。
      数据电文要能够作为证据来使用,除了法律对于其证据力的确认外,它还必须是能够适当保存,并随时可以使用的。否则,数据电文的举证便难以为之。“示范法”规定:如果法律要求某些文件、记录或信息应当保存,那么,只要满足以下三个条件,通过保存数据电文便可满足上述法律要求:(1)该数据电文中所载信息是可以取得的,因而可为嗣后所用。(2)该数据电文是以其编制或收发的格式保存的;或者,该数据电文是以可被用来准确地显示所编制或收发的信息的格式保存的。以及(3)该信息之保存可以使数据电文的来源和归属,以及其收发日期和时间得以确定。(注:“示范法”第10条第1款。)以上三个条件的法律意义在于,以数据电文的形式的存在的文件、记录或信息,必须是可以反复使用的(而不能使用一次即消失),必须是与其原来的状况一致的(而非在存储、收发过程中发生内容上的变化),必须是可以从中确定该数据电文的相关时间地点的(而非在时间和空间上无确定性可言)。显然,只有符合这些条件,以数据电文形式存在的文件、记录和信息在实际法律事务中才能具备证据的基本要素。
      三、数据电文的传递
      简言之,所谓“数据电文的传递”,即指数据电文的发送与接收。在具体的商业交易中,数据电文的发送与接收是与合同的成立、合同的履行密切相关的。虽然如前所述,“示范法”已经承认数据电文是一种书面形式,但数据电文毕竟具有非纸化发送与接收的基本特点,与传统的信件、电报不同。那么,就合同的成立而言,一般法律所规定的要约与承诺等规则是否同样适用于数据电文呢?
      “示范法”在这一方面所规定的基本规则是:就合同的成立而言,除非当事人另有约定,要约和承诺均可以通过数据电文的形式来表达。如果在订立合同的过程中使用了数据电文,那么,就不得仅仅因为使用数据电文意在订立合同,而否定该合同的效力和可执行性。在数据电文的创制人与接收人之间,也不得仅仅因为其采取了数据电文的形式,而否定其意思表示或陈述的法律效力、有效性和可执行性。(注:“示范法”第11条第1款与第12条第1款。)
      除了规定关于合同成立过程中采用数据电文的上述基本规则外,“示范法”还进一步规定了若干其他有关的具体规则。这些具体规则集中在三个方面:(1)数据电文的归属;(2)已接收数据电文的确认;(3)发送与接收数据电文的时间与地点。现分述如下:
      数据电文的归属
      在法律上,确定数据电文的归属,意在确定由什么人对有关的数据电文承担相应的法律责任。具体地说,是要通过确定数据电文的归属,进而确定在数据电文的创制人和接收人之间的权利义务状态和相应的法律关系。
      “示范法”在数据电文的归属方面,是围绕着数据电文的创制人和接收人来规定的。“示范法”将数据电文分成“创制人的数据电文”和“视为创制人的数据电文”两种。
      所谓“创制人的数据电文”,即指:(1)由具有创制人的关于代表其发送数据电文授权的人所发送的数据电文;或者,(2)由创制人或代表创制人所编制的自动运行的信息系统所发送的数据电文。
      此外,就数据电文的创制人和接收人之间的关系而言,如果满足以下两个条件中的任何一个条件,接收人便有权将有关的数据电文视作创制人的数据电文,并据此假定做出行为:(1)为确定该数据电文是否是创制人的数据电文之目的,接收人已经适当地采取了事先为此目的由创制人同意的程序;或者,(2)接收人所接收的数据电文,产生于与该数据电文创制人或其代理人有关系的人的行为,且该种关系使该行为人得以采取创制人所使用的方法来确定该数据电文就是创制人自己的数据电文。但是,数据电文的接收人的上述权利受以下两种情况的限制:
      第一,如果在接收人收到有关的数据电文的同时,也收到创制人的通知称该数据电文非其数据电文,旦接收人有合理的时间做出相应的行为,那么,该数据电文的接收人就无权将其视作创制人的数据电文,并据此假定做出行为。
      第二,如果有关的数据电文的接收人知道,或者只要其适当地谨慎或采取了任何约定的程序就理应知道该数据电文并非创制人的数据电文,那么,该接收人便无权根据上述条件(2),将有关的数据电文视作创制人的数据电文,并据此假定做出行为。
      上述确定数据电文归属的法律意义在于:如果一份数据电文是创制人的数据电文,或者是视为创制人的数据电文,或者该数据电文的接收人有权将有关的数据电文视作创制人的数据电文,并据此假定做出行为,那么,就创制人和接收人之间的关系而言,该数据电文的接收人有权将其所接收的数据电文视作创制人有意发送的数据电文,并据此假定做出行为。但是,如果有关的数据电文的接收人知道,或者只要其适当地谨慎或采取了任何约定的程序就理应知道,该数据电文的发送过程导致了其所接收到的数据电文的任何错误,该接收人便无权作出上述假定并据该假定做出行为。
      一般地,数据电文的接收人有权将每一数据电文视作各自独立的数据电文,并据此假定做出行为。但是,如果该数据电文系复制于另一数据电文,且接收人知道,或者只要其适当地谨慎或采取了任何约定的程序就理应知道该数据电文系复制品,则接收人不得将每一数据电文视作各自独立的数据电文,并据此假定做出行为。(注:“示范法”第13条。)
      对已收悉数据电文的确认
      在数据电文的传递过程中,接收人收悉数据电文后是否有义务做出回复,确认创制人其已收悉数据电文的事实?“示范法”对此的原则规定是,如果在创制人发送数据电文之时或之前,或者通过该数据电文的方式,创制人已经要求或与接收人约定了后者须向前者确认其收悉该数据电文的事实,那么,接收人便有义务向创制人确认其已经收悉数据电文的事实。(注:“示范法”第14条第1款。)这一规定的反向含义是:如果在创制人发送数据电文之时或之前,或者通过该数据电文的方式,创制人并未要求或与接收人约定后者须向前者确认其收悉该数据电文的事实,那么,接收人就没有义务向创制人确认其已经收悉数据电文的事实。
      具体地说,在接收人有义务向创制人确认其已经收悉数据电文的事实的场合,接收人应当按照以下具体规则向创制人确认其收悉数据电文的事实:
      第一,如果创制人与接收人并未就确认收悉的特定形式或特定方法达成协议,那么,收悉的确认可以采取下面任何一种形式和方法进行:(1)接收人所为的、自动运行的或其他方式的任何信息传递形式;或者,(2)接收人所为的、可以充分地告示创制人有关的数据电文已收悉的任何行为。(注:“示范法”第14条第2款。)
      这也就意味着:如果创制人与接收人已经就确认收悉的特定形式或特定方法达成协议,那么,接收人就应当通过相应的特定形式或特定方法,而不应采取其他任何形式或方法,向创制人确认其已收悉数据电文。
      第二,如果创制人已声明有关的数据电文以其收悉的确认为条件,则直到收悉的确认被创制人收到时,才得认为该数据电文业已发送。(注:“示范法”第14条第3款。)
      可见,在以收悉的确认为条件的情况下,虽然事实上有关的数据电文已经发出,但在“示范法”上,只要发出该数据电文的创制人尚未收到接收人收悉该数据电文的确认(即使接收人已经发出收悉确认),就并不认定该数据电文已发出;所以创制人和接收人都不因该数据电文而产生任何权利和义务。
      这里存在的一个问题是:由谁来证明创制人到底是否收到了收悉确认?“示范法”对此并无规定。因此,这个问题应由法院根据其他适用的法律来解决。
      第三,如果创制人并未声明有关的数据电文以其收悉的确认为条件,而且,在创制人规定的或其与接收人约定的时间内,或在无此规定或约定的情况下,在合理的时间内,创制人并未收到数据电文的收悉的确认,那么,创制人可以:(1)通知接收人其尚未收到数据电文已收悉的确认,并规定一个接收人必须做出确认收悉的合理期限;(2)如果仍未在上述规定的时间内收到接收人收悉的确认,通知接收人其将视为该数据电文从未发出过,并可行使其享有的任何其他权利。(注:“示范法”第14条第2款。)
      第四,如果创制人收到了接收人关于其已收悉数据电文的确认,即推定有关的数据电文是同样的。(注:“示范法”第14条第5款。)
      第五,如果创制人收到的收悉确认表明,有关的数据电文符合约定的技术要求,或符合适用的标准中的技术要求,即推定这些技术要求已经得到满足。(注:“示范法”第14条第6款。)
      发送与接收数据电文的时间与地点
      在电子商务交易中,确定发送与接收数据电文的时间与地点显然是非常重要的,因为这不仅与合同的订立时间和订立地点相关,而且与当事人履行合同的行为时间和地点相关。
      按照“示范法”的规定,除非创制人与接收人另有约定,数据电文进入创制人控制以外的,或者进入代表创制人发送数据电文的人控制以外的信息系统时,即为数据电文的发送时间。(注:“示范法”第15条第1款。)因此,如果当事人在商业交易中采用数据电文的通讯方式来发出要约或承诺,要约或承诺的发出时间,即是其中载有要约内容或承诺内容的数据电文进入到创制人或其代表控制以外的信息系统的时间,至于这个信息系统是否是接收人或其代表的信息系统,则与此无关。
      至于数据电文的接收时间,“示范法”规定,除非创制人与接收人另有约定,应按照以下规则确定:
      第一,如果接收人已为接收数据电文之目的指定了一个信息系统,数据电文的接收便于下述时间发生:(1)数据电文进入该指定的信息系统之时;(2)若数据电文被发送至接收人的其他信息系统(非指定信息系统),数据电文被接收人打开之时。
      第二,如果接收人并未为接收数据电文之目的指定信息系统,则数据电文的接收于其进入接收人的信息系统时发生。(注:“示范法”第15条第2款。)
      由此可见,在确定数据电文的接收时间方面,与确定数据电文的发送时间上相似,也是以“进入”为标准的,即以数据电文进入接收人的或其指定的信息系统之时,作为数据电文的接收时间。至于数据电文的内容实际上是否已经被接收人所知晓,则与此无关。但有一个例外,即在接收人已指定信息系统,但数据电文实际上并未进入该指定的信息系统时,以数据电文被接收人首次打开的时间,作为数据电文的接收时间。但是,这种情况实际上隐藏着一种风险,即数据信息的创制人虽然已经在“示范法”的意义上发出了数据电文,但由于该数据电文未进入接收人指定的信息系统,却进入了其他信息系统,而接收入又迟迟未打开该数据电文,则在“示范法”的意义上,该数据电文便被视为未被接收人接收,因此,该数据电文的创制人不能向接收人主张其在数据电文接收后才产生的任何权利。
      对于确定数据电文发送和接收的地点,“示范法”规定了如下基本规则:除非创制人与接收人另有约定,创制人的营业地被视为数据电文的发送地,而接收人的营业地则被视为数据电文的接收地。如果创制人或接收人有两个以上的营业地,则以与基本交易有最密切联系的营业地为营业地;如果没有基本交易,则以创制人或接收人的主营业地为其营业地。如果创制人或接收人没有营业地,则以其惯常居所地代之。(注:“示范法”第15条第4款。)显而易见,这里既然使用了“最密切联系”这个概念,就意味着上述规则必需依靠法官的自由裁量权方可实施;即需要受理有关案件的法官在适用这些规则时,根据案件的具体情况确定“最密切联系”。
      四、关于中国电子商务法制建设的思考与建议
      很久以来,中国人已经习惯于在法律供应不足的条件下生存与发展。若干年前,中国大地上的公司如雨后春笋,层出不穷,但当时却没有一部公司法。(注:《中华人民共和国公司法》是1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过和颁布,并于1994年7月1日起实施的。)现在,我们面临着相似的情形;在因特网上,越来越多的网站在进行电子商务活动;一时间,E-Commerce、E-Business、BtoB和BtoC等词语(注:BtoB:Business to Business的缩写,意为企业与企业间的电子商务交易;BtoC:Busine
      【关键词】 to Customers的缩写,意为企业与消费者客户间的电子商务交易。)漫天飞舞,但是,中国至今尚无一部电子商务法。电子商务目前在中国的发展,呼唤着建立中国的电子商务法制。
      已于1999年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》(以下称“合同法”)中载有五个与数据电文相关的条款,可以说是中国在法律上对于电子商务的基础性规则。(注:这五个与数据电文相关的条款均规定在“合同法”的第二章“合同的订立”中,是关于合同订立的规则;而合同则是电子商务交易的法律形式和基础。正是在这个意义上,“合同法”中的这些条款,可以被视为是电子商务的基本法律规则的组成部分。)“合同法”第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”这表明:包括电子数据交换(即EDI)和电子邮件在内的数据电文在中国法被认为是符合书面形式的要求的。因此,当事人通过电子数据交换或电子邮件在网络上所签订的合同,在中国法上是书面合同。“合同法”第16条第2款规定:“采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。“该法第26条第2款规定:“采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定。”另外,“合同法”第34条第2款与“示范法”中的相应规定亦颇为相近:“采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照其约定。”(注:参前述“示范法”第15条各款。)根据这些规定,对于电子商务的在线要约(通常是电子商务交易中货物或服务的供应商所提供的),当事人应慎重对待。因为作为被要约人,你在电脑键盘上的一个点击或数个点击的组合,都可能在法律意义上发出甚至完成了承诺,因此也就与作为要约人的供应商订立了一个书面的电子商务合同,并从而承担了相应的支付货款或服务费等方面的合同义务。由此看来,在电子商务交易中,被要约人的责任似乎大一些。但“合同法”第33条的规定可以对此种情况或多或少有所矫正:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”这一规定显然是承续了中国合同法律制度上的原有规则。(注:原《中华人民共和国涉外经济合同法》的第7条中有与此类似的规定:通过信件、电报、电传达成协议,一方当事人要求签订确认书的,签订确认书时,方为合同成立。)
      “合同法”的上述有关规定虽然是中国电子商务的基础性规则,但是,显然仅有这几条基础性规则是远远不够的。如果没有其他相应的规则与制度配合,“合同法”中的上述规则也很难发挥适当的实际作用。约略言之,中国目前亟待以下方面的电子商务法制建设:
      第一,建立关于电子签名/数码签名(注:电子签名即electronicsignature,一般指通过字母、字码、数字或其他数码符号,以电子形式记录并以网络传送的签名。而数码签名即digital signature,则一般指采用非对称加密技术和公共匙基础结构系统加密技术,从而能够保证其在网络传递过程中的任何变更可被认证机构发现的电子签名。)(以下简称“电子签名”)方面的法律规则与制度。
      无论是中国的“合同法”,还是联合国国际贸易法委员会的“示范法”,均未规定关于电子签名的规则。这并非是立法者们的疏忽。电子签名虽然只是一个具体的问题,但却事关重大;它不仅直接与电子合同的成立相关,而且,在更广泛的意义上,它是关于电子商务文件证据效力的重要规则。此外,电子签名不同于传统手写签名的特性,也使制定关于电子签名的法律规则与制度,成为一个无论从现代电子记录技术,还是从法律证据学角度看,均是十分特殊的问题。因此,需要特殊的立法加以解决。目前,一些国家和地区已经制定了或正在制定自己的电子签名规则与制度。(注:截止1999年12月3日,这些国家和地区包括阿根廷、澳大利亚、奥地利、巴西、比利时、加拿大、捷克、丹麦、哥伦比亚、爱沙尼亚、芬兰、法国、德国、中国香港、印度、爱尔兰、意大利、日本、卢森堡、马来西亚、墨西哥、荷兰、新西兰、挪威、西班牙、俄罗斯、新加坡、瑞典、瑞士、泰国、英国、美国和韩国等。)而诸如联合国国际贸易法委员会、欧洲联盟、经济合作与发展组织、亚太经济合作与发展组织和国际商会等国际组织,亦在积极倡导或主持制定有关电子签名的法律。(注:这五个国际组织均已经推出或正在拟定关于电子签名的规则与制度。)中国政府的有关部门亦在参加一些国际组织在电子签名立法方面的工作。但是,在电子签名立法方面,中国的国内立法工作尚无明显成果。在中国将来的电子签名立法中,至少应当包括以下各项内容:
      适用范围:规定电子签名法的适用的主体、客体以及时间和空间范围等;
      定义:规定电子签名法中重要词语的定义,以免其适用时的混淆不清;
      基本规则:规定电子签名须遵守的基本行为规则;
      签名者的责任:规定电子签名者的法定责任;
      证据效力:规定电子签名具有证据效力的规则;
      书面形式:规定电子签名符合书面形式要求的规则;
      正本/原本效力:规定电子签名的文件具有正本/原件效力的规则;
      认证制度:规定对于电子签名由法定认证机构的第三人认证的制度。(注:关于电子签名的认证制度,应为电子商务认证制度中的一部分,故请详见下面关于电子商务认证的法律规则与制度的阐述。)第二,建立关于电子商务认证的法律规则与制度。
      电子商务认证是使电子商务具有基本的安全性,从而可以被人们作为商业交易形式接受的基本要求。电子商务认证是指为使当事人的电子商务交易行为内容具有确定性。由认证机构对当事人的电子商务交易行为进行具有法律证据效力的证明过程。电子商务认证之所以必要,是因为电子数据具有可变更性,而这是与电子合同及以电子合同为根据的当事人的电子商务交易行为内容的确定性是有矛盾的。为解决这一矛盾,电子商务认证制度应运而生。
      在中国将来的电子认证规则与制度中,应当包括以下各项内容:(注:中国目前尚无关于电子商务认证的法律,但在实践上,中国已经出现了从事电子商务认证的机构,例如在中国对外贸易经济合作部下,设立了“国富安电子商务安认证中心”。)
      定义:规定关于电子认证的重要词语的定义;
      认证机构:规定关于认证机构的资格与地位的规则,包括认证机构必备的资金、人员、设备等方面的条件,对于认证机构授权许可的程序和认证机构法律地位的规则等;
      认证的形式:规定认证机构出具证明的形式要求;
      认证效力:规定认证机构所出具证明的法律效力;
      认证责任:规定认证机构认证行为的责任,包括合同责任和非合同责任;
      认证监管:规定对于认证机构行使监管权的机关及其权限、监管权行使的方式和管理与处罚措施等。
      第三,建立关于电子支付的法律规则与制度。
      付款是买方的基本义务。在电子商务交易中,如果买方的付款义务仍然只能通过传统的付款方式来履行,就必然会阻碍电子商务的发展。因此,电子支付便自然成为电子商务的一个重要组成部分。在另一方面,电子支付亦是金融电子化的内容之一。根据买方的具体性质不同,电子支付也可以分成消费交易中的电子支付和商业交易中的电子支付。前者指消费者作为买方,通过电子支付向卖方付款;后者指非消费者的企业等作为买方,通过电子支付向卖方付款。电子支付亦有狭义与广义之分:前者仅指通过因特网来进行的支付;后者则指包括通过一切电子传递方式来传输支付信息,实施支付。
      中国在建立自己的电子支付法律规则与制度时,有必要重点考虑以下各方面事项:
      信用卡在线支付的条件与监管,特别应考虑消费者保护问题;
      电子票据的法律规则;
      电子货币/网络货物的法律规则,特别应考虑其非银行化问题;
      网络银行的法律规则,特别应考虑网络银行经营的合法性条件和对网络银行经营的监管问题;
      电子支付带来的支付风险与安全问题,等等。
      第四,其他方面
      除了上述各个方面的内容以外,一个较为全面的电子商务法律制度还应当包括其他方面的内容。就中国的情况而言,以下两个方面的相应立法亦应做出必要的调整和建设。
      首先,应当建立关于电子商务税收的法律规则与制度。
      尽管有人极力主张电子商务交易非税制度(注:例如:美国总统克林顿即是这种主张的鼓吹者之一。),但至少目前看来,各主权国家的政府均不会轻易放弃对于电子商务交易的税收征管。如果国家金库和政府预算设有其他资金来源作补充,实施电子商务交易非税制度是缺乏现实可行性的。然而,问题在于,虽然对于以提供货物等非信息标的为内容的电子商务交易,税收的征管尚不难施行,但是,对于以提供信息为内容的电子商务交易,税收的征管在传统税收制度下便有些难以施行了。因为在此类电子商务交易中,交易标的的转移和支付的履行在因特网上就全部可以完成,而现在的税收征管措施对此类交易往往显得力所不及。所以,必须针对电子商务交易的特点,调整现行税收征管制度,使之适应电子商务交易的税收征管。
      其次,应当调整和补充关于电子商务法律适用和管辖权的法律规则与制度。
      电子商务特别是在因特网中所进行的电子商务,客观上具有跨国性。跨国电子商务亦即国际电子商务交易必然会产生国际私法上的法律适用问题和管辖权问题。就法律适用而言,国际电子商务中的电子合同是否仍然适用“意思自治原则”?如果适用的话,是否应当对“意思自治原则”加以某些适当的限制?在当事人未做出有效的法律选择的情况下,“最密切联系原则”应如何适用?就管辖权问题而言,传统的司法管辖原则是否应当做出适用的调整和补充,以使国际电子商务案件的司法管辖原则具有相应的合理性和可行性?凡此种种问题,均有必要由中国的最高立法机关做出立法解释或由最高司法机关做出司法解释。
      
      


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