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再论法治、法治思维与法律手段
发布时间:2014/3/25 8:41:03 作者:姜明安 点击率[3214] 评论[0]

    【出处】《湖南社会科学》2012年04期

    【中文摘要】法治、法治思维与法律手段的关系大致可以这样表述:法治决定法治思维和法律手段;法治思维支配法律手段;法律手段的运用反映和体现法治思维。法治思维和法律手段与一个国家、地区的法治实践具有互动作用。执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政,会促进相应国家、地区的法治实践,反过来,一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段以动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动,即可认为其已步入了法治运作和科学发展的轨道,进入了法治社会的常态。

    【中文关键字】法治;法治思维;法律手段;治国理政

    【学科类别】理论法学

    【写作时间】2012年


        促使笔者思考和研究“法治思维与法律手段”这个问题并撰写这篇《再论》的,主要有两个因素:

        其一,国务院2010年发布《关于加强法治政府建设的意见》,要求行政机关工作人员特别是领导干部要“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。《意见》发布之后,全国各地方人民政府相继通过会议和文件向所辖行政机关工作人员、领导干部重申这一要求。有的地方还以党委和人大的决议形式将这一要求从行政机关工作人员进一步扩大适用到整个国家工作人员(包括党的干部)。例如,湖南省委发布的《法治湖南建设纲要》要求“各级国家工作人员特别是领导干部要切实提高运用法治思维和法律手段推动工作,促进发展、解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。湖南省人大常委会《关于推进法治湖南建设的决议》亦对所有国家工作人员提出了这样的要求。

        国务院和全国各地的文件都提出了“提高运用法治思维和法律手段能力”的问题,然而,什么是“法治思维和法律手段”?这些文件却没有明确的界定。至于为什么要提高运用法治思维和法律手段的能力和怎样提高运用法治思维和法律手段能力?这些文件亦没有详加说明和阐释。因此,我们作为专门的法学研究工作者,有义务和责任进行探讨、研究和解说。

        其二,今年4月13日,《人民日报》就“薄熙来事件”发表评论员文章,指出,“依法治国,是我们党领导人民治理国家的基本方略,是国家长治久安的重要保证。作为我们这样一个发展中大国,大力弘扬法治精神,增强全体公民的法律意识,对于稳定社会秩序、维护国家利益,保障公民权利,具有至关重要的意义”。

        “薄熙来事件”的教训很多,其中之一既是公权力执掌者脱离法治思维治事理政,运用非法律手段解决发展、改革的问题。尤其危险的是,对于这种脱离法治思维治事理政,运用非法律手段解决发展、改革问题的公权力运作模式,在一定时期一定场合不仅没有受到大多数人的抵制、唾弃、反对,有些时候有些场合还受到部分国人的认可、拥护。这种现象不能不引起我们高度重视。对此,我们作为专门的法学研究工作者,特别有必要对人治思维、文革思维的危害性,对培养、确立法治思维的重要性、迫切性向国人认真阐释、解说。这是我们的义务和责任,也正是促使笔者撰写本文的第二个重要因素。

        一、法治、法治思维与法律手段的涵义与相互关系

        要明确“法治思维”和“法律手段”的涵义,首先要明确“法治”的涵义,对“法治”有一个正确的认识和理解。

        “法治”是相对于“人治”而言的。作为一种治国理政的方式,法治相较于人治,重视法和制度的作用甚于重视用人(选贤任能)的作用,重视规则的作用甚于重视道德教化的作用,重视普遍性、原则性甚于重视个别性和特殊性,重视稳定性、可预期性甚于重视变动性和灵活性,重视程序正义甚于重视实体正义。

        但是,法治重视法和制度的作用并不否定用人(选贤任能)的作用。法和制度虽然通常是一定共同体全体成员或其代表制定的,但贤人能人,特别是作为执掌公权力的贤人能人,在创制法和制度中无疑发挥着重要的作用。在执行和实施法和制度中,作为执掌公权力的贤人能人更具有关键的作用。“正确的路线确定之后,干部就是决定的因素”。没有贤能的干部,法治不可能有效运作,公共治理的目标不可能有效实现。

        法治之所以重视法和制度的作用甚于重视用人(选贤任能)的作用,是源于公权力的“公”性质与行使公权力的人的“私”性质的矛盾:公权力的“公”性质要求行使体力的人是“天使”、“公人”,如果现实中有“天使”、“公人”存在的话,人治可能优于法治。柏拉图关于“哲学王之治(即人治)是一等好的统治,即最优之治,而法治只是二等好的统治,即次优之治”的说法是对的。但现实中的人,即使是贤人、能人,均不是天使,而是都有三亲六故、七情六欲,有私益,有感情的“私人”。故必须以法律去协调“公权力”由“私人”行使的矛盾,实行法治。“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰正是全没有感情的”,“常人既不能完全消除兽欲,虽最好的人们(贤良)也未免有热忱,这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祇和理智的体现”。麦迪逊指出“如果人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”正因为人不是天使,所以需要政府。正因为政府也不是天使,所以需要对政府有外在和内在的控制,需要法治。

        法治所追求的正是以法律和制度保障贤人能人执掌公权力,并保障贤人能在行使公权力时为人民做好事,不做坏事(包括故意地和过失地做坏事),更防止和避免坏人恶人执掌公权力和做坏事。法治不仅不排斥选贤任能,而且追求和保障选贤任能,通过选贤任能实现法治的目标。有人认为法治在重视法和制度作用的同时也重视人的作用是法治和人治的结合,并认为“人治和法治这两种模式各有优缺点,二者可以互相弥补,共同促进。法治具有僵化滞后、尺度不易掌握的缺陷,这些可以通过人治的及时灵活、尺度易定的优势来协调;人治具有因人而易、权威性不强的弱点,这些可以通过法治的相对稳定性、权威至高无上的长处来完善”。这种观点是对“法治”和“人治”概念的误解。如前所述,“法治”是依法治国,包括依法选贤任能,而“人治”则是指执政者依其个人意志和偏好治国,“人治”并非指选贤任能,重视人的作用,很多时候,“人治”恰恰排斥贤能,重用的是奸人庸人,扼杀贤人能人的作用。当然,人治也并非一概排斥法律制度,但其制定和运用法律制度只是将之作为治民的工具,执政者,特别是最高统治者并不受法律制度的约束。“法治”和“人治”是两种完全不同性质的治国理政方式,不可能二者相互结合,相互补充和“共存共荣”。

        法治重视规则的作用甚于重视道德教化的作用并不意味着法治否定或忽视道德教化的作用。法律规则和道德规范是紧密联系的。首先,法律规则通常反映和体现一定的道德规范,有些法律规则更是直接源于道德规范,如惩治欺诈、盗窃、虐待、诽谤的法律规则、规定尊重人格尊严、鼓励见义勇为、尊老爱幼的法律规则等;其次,法律规则的实施在很多情况下也依赖于人们的道德水平,很难设想一个道德水平低下的社会,人们会自觉和严格遵守法律规则;再次,法律对社会关系的调整是有限的,必须依赖道德规范弥补法律规则调整的不足,否则,社会生活可能失序。正是因为道德规范的重要性和由此决定的道德教化的重要性,有人提出了“德治”的概念,甚至认为“德治”比“法治”更重要,或者至少应“法治”与“德治”并行。这种认识应该说是不正确和有害的。“德治”在某种意义上说是人治的翻版,是人治的另一种表现形式。胡适先生曾说过:“一个肮脏的国家,如果人人讲规则而不是谈道德,最终会变成一个有人味儿的正常国家;一个干净的国家,如果人人都不讲规则却大谈道德、高尚,最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。”最近的薄熙来事件和其他一些地方的官员腐败事件均证明了这一点。

        道德的倡导和弘扬对于国家和社会的和谐与有序运作虽然非常重要,但不能以道德代替法律或将道德与法律一道作为治国理政之器物。这是因为,“一是法律与道德的差异决定了法律更适合于管理国家和社会,……道德具有不确定性、多层次性、缺乏外在强制力性(主要靠内在的道德和良知发挥作用),这就使其无法成为治国的有效方式。而法治的确定性、外在强制性可以为治理国家和社会提供明确的准则与强有力的手段。二是现代法治具有比中国传统德治更强的时代性与先进性。现代法治不排斥道德的应有作用,同时又注入了民主、自由、人权等新的价值元素,因此比中国传统的道德更符合时代特性与要求”。某些传统道德(如忠、义等),若不受法治因素制约,还可能为专制者利用,作为其愚弄和统治人民的工具。

        法治重视普遍性、原则性甚于重视个别性和特殊性,重视稳定性、可预期性甚于重视变动性和灵活性并不意味着法治否定或忽视个别性、特殊性、变动性和灵活性。法律并非会把执政者治国理政可做和应做的一切都予以全面、具体和僵化的规定,让执政者只是依“法”(样)画葫芦。事实上,法律一般都会赋予执政者灵活处理个别性、特殊性、变动性的一定的自由裁量(Discretion)空间,只是这种自由裁量不同于“人治”的任意裁量、恣意裁量,而是在坚持普遍性、原则性、稳定性和可预期性的前提下的自由裁量,是在追求实质正义和形式正义统一前提下的自由裁量。

        法治重视程序正义甚于重视实体正义并不意味着法治否定或忽视实质正义。在某种意义上说,实质正义的价值高于程序正义,前者通常是目的,后者是手段。法治显然不是为法而法,为程序而程序,法治的目的是人的自由、幸福,即实质正义。法治之所以重视程序正义甚于重视实体正义,是因为,第一,实质正义需要通过程序正义实现,没有程序正义实质正义就很难实现,甚至不可能实现。例如,选拔干部的实质正义是选任德才兼备的人才。但如果缺少民主、公开的程序制约,任由领导人“相马”,由于领导人的个人偏好和认识局限性,即使其出以公心,不搞权钱交易,也可能选拔出有德无才或有才无德甚至德才均缺的“劣马”;第二,实质正义的标准难于把握,而程序正义的标准较明确,易于为人们接受;第三,程序正义并非全是手段,在很多情况下也具有目的价值,如说明理由、听取陈述、申辩等所追求和体现的是人的尊严,人的尊严显然是目的而非手段。当然,法治在重视程序正义的同时,一定不能忽视实质正义,要通过运用法律的原则、精神和法律赋予的裁量权,尽量消除或弥补某些程序可能对实质正义的损害,实现程序正义与实质正义的统一。

        以上我们明确了法治的基本涵义。有了这个前提,我们对法治思维和法律手段的涵义就比较好理解了。所谓“法治思维”,是指执政者在法治理念的基础上,运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。首先,法治思维是建立在法治理念的基础上的,一个平时没有法治理念的公职人员、领导干部遇到问题不可能突然形成法治思维;其次,法治思维是指执政者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。在这种过程中,执政者为认识和解决所遇到或所要处理的问题首先从脑海中“搜索”认识和解决相应问题的法律规范;如果“搜索”不到具体的法律规范,则继而“搜索”相应的法律原则;如果他既“搜索”不到具体的法律规范,也“搜索”不到相应的法律原则,他则继而寻求认识和解决相应问题的法律精神。如果他“搜索”到了认识和解决相应问题的具体法律规范和相应法律原则,那么他还要运用脑海中既存的法律精神和法治理念检验相应法律规范和法律原则,确定它们是否与法律精神和法治理念一致,从而决定是否应将之作为认识和解决相应问题的依据。如果确定了法律依据(包括法律规范、原则、精神)然后通过判断、推理,形成认识和解决相应问题的结论、决定。法治思维就是依这样的逻辑思考和认识乃至解决问题的过程。

        所谓“法律手段”是指执政者通过制定、执行法律、法规、规章,运用法律创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济、社会问题、解决各种社会矛盾、争议,促进经济、社会发展的措施、方式、方法。广泛而言,法律手段包括立法(广义的立法包括制定法律、法规、规章,甚至包括制定规范性文件和软法)、执法(包括执行、实施法律、法规、规章)、司法(包括民事、刑事、行政诉讼和司法执行),也包括对法律所创制的制度(如政府信息公开制度、行政许可制度、行政处罚和行政强制制度、行政复议和仲裁制度)、机制(如市场机制、监管机制、监督机制、解纷机制)、设施(如行政裁判所、人民调解中心、法庭)、程序(如行政程序、ADR程序)的运用、适用。“法律手段”有时是相对“经济手段”和“行政手段”而言,有时是相对“人治手段”而言。

        法治、法治思维和法律手段的涵义既已明了,它们之间的关系也就跃然纸上。首先,法治决定法治思维和法律手段。法治思维和法律手段是建立在对法治内涵和要素有明确认识和理解的基础之上,一个对法治内涵和要素不甚了了的执政者,不可能有什么法治思维,不可能主动、自觉和善于运用法律手段;其次,法治思维支配法律手段。执政者具有法治思维,必然会主动、自觉运用法律手段治国理政,反之,当他遇到需要处理的问题时,通常首先会想到人治手段,在必须和只能运用法律手段时,他也可能把法律手段用偏、用歪;第三,法治思维需要通过法律手段表现。法治思维虽然是一种思想认识活动和过程,但它必然要外化为法治行为,即通过法律手段治国理政。如果一个执政者只会用法律规范、原则、精神分析和思考问题,而不能和不会用法律手段解决问题,尚不能认为这个执政者具有法治思维。法治思维与法律手段的关系是:有法治思维的人必然乐用(但不一定善用)法律手段,而运用法律手段的人却不一定有法治思维(其运用法律手段可能出于无奈,或可能仅以法为手段治民);第四,法治思维和法律手段与一个国家、地区的法治实践具有互动作用。执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政自然会促进相应国家、地区的法治实践,反过来,一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动,即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨,进入了法治社会的常态。

        二、法治思维的要求与法律手段的运用规则

        法治思维与法律手段不是完全平行的概念和范畴,法治思维决定和支配法律手段。因此,我们讲法治思维的外化规则时用“要求”,而讲对法律手段的实施规范时用“运用规则”。

        (一)法治思维的要求

        关于法治思维的要求,李兵先生曾在《安徽日报》撰文指出,法治思维要求领导干部在工作中坚持六问:一问,在制定规章和制度和作出行政决策时,是否考虑到自身法定权限,是否遵守法定程序;二问,在要求行政执法部门加大行政执法力度时,是否考虑到如何防止行政执法部门滥用行政执法权力;三问,在处理无利可图或者吃力不讨好的行政管理事项时,是否考虑到如何通过明确行政执法责任和社会监督举报受理处理制度,确保行政执法部门不失职;四问,在对待涉及行政相对人和人民群众切身利益以及行政执法争议较大的行政管理事项时,是否考虑到公开听取有关各方的不同意见和进行合法论证;五问,在确需依法撤销或者改变行政行为时,是否考虑到如何对权益受到损害的行政相对人采取补救措施或者给予相应的补偿;六问,在发现违法或者不当行政行为时,是否考虑到如何为行政相对人提供依法监督行政执法的畅通救济渠道,防止行政执法争议演变为社会不稳定因素。这一概括虽然不尽全面,但主要要求都涉及到了,并且很具体,可操作性强。

        作为一个国家工作人员,特别是领导干部,在行使国家公权力时,无论是决策,还是执行,或者是解纷(解决社会矛盾、争议),基于法治思维,都应遵守下述五项要求,并在整个决策、执行和解纷的过程中随时和不断审视其行为是否遵守和符合这些要求:目的合法、权限合法、内容合法、手段合法、程序合法。如在行为过程中发现违反,应及时主动纠偏。

        所谓“目的合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为(包括执行行为和解纷行为),应符合法律、法规明示或暗含的目的。例如,2008年,国土资源部曾发布一个关于“城乡建设用地增减挂钩”的规范性文件,其立规的目的很明确,就是要防止耕地减少,保护耕地“红线”。但是许多地方实施这一文件时,却将之作为其大搞开发建设和加强“土地财政”的手段,借此大量拆迁农民的房屋,逼农民“上楼”,以农民的宅基地去换取建设用地的审批,从而引发大量的社会矛盾。又如,《行政许可法》规定,行政机关实施行政许可,除可以当场作出行政许可决定的外,应当自受理申请之日起20日内作出许可决定,20日内不能作出决定的,经机关负责人批准,可以延长10日。依法应经下级机关审查后报上级机关决定的,下级机关应自受理之日起20日内审查完毕。《行政许可法》为什么要做这一规定吗,该法明确其立法目的是规范行政许可行为,保护相对人合法权益。但是,一些地方政府发布的规范性文件有的却完全违反了这一立法目的,如某省政府发布的关于采矿权证申办的规范性文件中,将《矿产资源法》规定由省级政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证的行政许可行为增添由县、市两级政府审批的前置程序,而且没有规定审批的条件和时限,使县、市两级政府有无限自由裁量权去协调申请人之间的矛盾,以保证“维稳”(因为多个申请人申请一个采矿许可证往往容易发生矛盾和冲突)。这样,相对人申请采矿许可证就可能变得遥遥无期,《行政诉讼法》的立法目的无从实现。县、市两级政府的主管人员可以利用这种无条件和无限期的审批,让申请人请客送礼,本应获得许可但请客送礼不甚周到的先申请人可能得不到许可证,后申请但请客送礼周到的申请人反而获得了许可证。当然,该省政府的规范性文件不仅违反了《行政许可法》的立法目的,而且违反了《行政许可法》的明确规定:许可申请要经下级机关审查的程序只能由“法”而不能由文件规定;即使由“法”规定,也不能突破20日审查期限的限制。如果全国各地这样的文件盛行,《行政许可法》就实际被废止了。

        所谓权限合法,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,应符合法律、法规为之确定的权限。例如,中央电视台“焦点访谈”栏目曾报道山东莒南法院一法官随便到外地抓人,被抓者问他哪个法律赋予了他抓人的权限,他竟然说,法官的权限是无限的:“上管天,下管地,中间管空气”。又如,《土地管理法》规定,建设用地征地审批权只有国务院和省级人民政府享有。这就意味着省级以下各级人民政府都不具有征地审批权,如果其不经国务院或省级人民政府审批,即决定或批准建设用地,即为越权。但近年来全国各地这种违法越权批地用地的情况很多。例如,去年7月12日,国土资源部《通报》公布,去年上半年全国即发现违法批地用地行为3万件,涉及土地面积27.8万亩(耕地9.4万亩),其中云南德钢将应由国务院投资主管部门核准的整体项目拆分为9个子项目,分别向楚雄州有关部门申请行政审批。2010年3月至9月,州发改委、州经济委员会、州国土资源局等分别出具了有关项目的审批意见。2010年5月,州政府下发文件,明确州国土资源局和禄丰县政府负责项目建设用地的征转用工作,在5月底前提供给德钢。当月,禄丰县国土资源局未经农用地转用和征收审批,违法征收耕地1461.17亩,其他农用地127.204亩,集体建设用地279.87亩,合计1868.28亩。《通报》指出,2010年12月,楚雄州政府违法批准为德钢9个子项目涉及的591亩土地办理了临时用地手续,构成了违法批地事实。

        所谓“内容合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。公权力行为要做到内容合法,行为者不仅要熟悉法律的具体规范,而且要了解和把握法律的原则、精神。用“内容合法”的要求衡量我们的许多公权力行为,其中大多存在这样那样的问题,以全国各地近年提出和发布的各种标语口号来说,违反法律规范、原则、精神的就为数不少。如今年3月31日,温州乐清枊市镇为了防止清明节人们上坟发生火灾,竟然在大街上打出这样的横幅标语:“上坟引发火灾,坟墓一律拆除”。近年来在网络和媒体上流传的各地的标语口号有许多完全背离法治思维,如“谁影响嘉禾一阵子,我就影响他一辈子”;“不强拆,不上访,争当良民好荣光”;“该流不流(”流“指为推行计划生育的流产),扒房牵牛”;“不娶文盲妻,不嫁文盲汉”;“喝药(农药)不夺瓶,上吊不解绳,跳河不拉人”,等等。显然,这些标语口号不仅背离法律原则、精神,有的还直接违反法律的明确规定。

        所谓“手段合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,其运用的方式、采取的措施应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。法治思维要求,公权力行为,不仅要目的合法,而且手段也要合法。一些公权力行使者往往对手段合法的要求不以为然,认为只要目的合法、目的正当,至于采取什么手段达到目的可以不予计较。例如,近年来,一些地方政府推行暴力拆迁、野蛮拆迁,大多是打着为了“公共利益”目的的旗号进行的。他们对其行为导致被拆迁人自焚、伤残,死亡不仅不感到悲伤、内疚,反而觉得有理、有功。江西宜黄强拆事件,导致被拆迁人自焚,一死两伤,宜黄的一位官员竟然还撰文提出,“从某种程度上说,没有强拆就没有我国的城市化,没有城市化就没有一个‘崭新的中国’,是不是因此可以说没有强拆就没有‘新中国’?”这种说法和认识显然没有法治思维的影子,而是人治思维的体现。确切地说,是人治思维的一个亚种—“政绩思维”的体现。

        所谓“程序合法”,是指公权力行使者作出某一决策,实施某一行为,其过程、步骤、方式、时限等应符合法律、法规的规定(即法定程序)和正当程序的要求。法定程序的基本原则是公权力行为应公开、公正、公平,正当程序的基本要求是公权力执掌者对相对人做出不利行为应说明理由、听取申辩,不得自己做自己的法官等。对于法治思维的程序合法要求,许多执政者往往不予重视。例如,根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于加强行政决策科学化、民主化和规范化的要求,各级政府推出对环境、资源和公民权益可能产生重大影响的决策,应通过座谈会、论证会、听证会等各种形式广泛听取社会公众和专家的意见,以避免决策失误给国家利益、社会公共利益和公民权益造成重大损失。但是,长期以来,许多地方推出的重大决策往往仅由党委或政府的常务会议拍板,甚至由“一把手”一个人拍板,既不听取人民群众的意见,也不听取专家学者的意见。如果有人质疑,他们会拍胸脯担保没问题,最后决策失误,造成重大损失,他们拍屁股走人了事(所谓“三拍式”决策:拍脑袋、拍胸脯、拍屁股)。日前,《人民日报》报道,黑龙江林旬县“惠民工程”、“天字号项目”----大庆温泉果菜基地被人指为“毁民工程”、“败家工程”,因为该工程建设的结果是:38栋实验大棚撂荒损坏、大部分大棚未投入生产、上百万元的别墅成了种子商店。对此,村民不服,走上了上访之路。有专家指出,此地的土壤条件要种植蔬菜本来就有一定难度。像这样的工程决策,决策者可能是好心,但当初如果经过广泛征求民意和科学论证的程序,何至如此。另据《新京报》报道,云南大理以6000万建公园,最后闲置成练车场。该公园叫“龙山公园”,为大理经济开发区于1999 - 2004年建设,占地约60亩,建筑面积1。2万平方米,总投资5700多万元。开发区管委会说,公园建成后,“由于来公园的人不多导致了公园以及目前公园设施的闲置,但这个公园是为了满足今后城市发展的需要”。2004年建成的公园到现在仍然闲置(变成练车场),满足今后需要,不知“今后”是哪一年,是20年以后,还是50年以后?这个决策是否经过广泛征求民意和科学论证的程序呢?恐怕没有。是什么原因导致了这些“三拍”决策呢?一个重要原因就是我们的执政者缺乏民主科学的程序理念,缺乏法治思维。

        (二)法律手段的运用规则

        法律手段是执政者治国理政的最重要的手段,但不是唯一手段。法治要求执政者将法律手段作为治国理政手段的首选,但执政者选择了运用法律手段治国理政不一定就是法治。法治思维要求法律手段运用必须遵循一定规则。这些规则主要包括:优先适用规则、协调适用规则、比例原则、程序制约规则。

        所谓“优先适用规则”,是指相应事项的处理既有法律手段可以适用,又有其他手段可以适用,应优先适用法律手段。例如,解决各种社会矛盾和争议,既可以运用诉讼、复议、仲裁等法律手段解决,也可以运用调解、协调、信访、领导批示、办公会议研究和发布“会议纪要”等非法律手段或法律性较低的手段解决。根据“优先适用规则”,公权力执掌者解决社会矛盾和争议,应首选诉讼、复议、仲裁等法律手段。只有在不具备适用法律手段条件(如相应争议不属法院受案范围,当事人起诉已过时效等)或者法律手段已经用尽,但争议尚未解决的情况下,公权力执掌者才应该选择法律手段以外的手段。但是目前我们一些地方的执政者在处理解决社会矛盾、争议时,往往不是首先选择法律手段,而是首先选择信访、领导批示、办公会议研究和发布“会议纪要”等非法律手段或法律性较低的手段。因为运用这些方式处理问题,往往不是完全遵循法律标准,而是遵循“息事宁人”的标准。依此标准,你可能把当事人的争议解决了,他们不再“闹事”了,但是,其他非依此标准对待的更多的人可能不服了,新的更多的矛盾、争议又产生了。此外,非法律手段用得过多,过频繁,人们会慢慢丧失对法律的信仰,以后执政者想回过来再用法律手段,法律手段到那时则可能就不“灵”了。

        当然,法律手段的优先适用规则只是一项原则性的规则,而非绝对性规则。在某些特定情形下,为了最有效地实现实质正义,也可能需要先适用一定的非法律手段或者同时适用一定的法律手段和非法律手段。

        所谓“协调适用规则”,是指相应事项的处理有多种手段(包括多种法律手段)可以适用时,在必要时可以综合适用,并协调这些手段之间的相互关系,以求取得最佳的处理效果。例如,城市政府及其城管部门处理摊贩占道经营,影响交通、安全、秩序、市容、卫生的问题时,其可运用的手段就有多种,如制定法规、规章、规范性文件规范摊贩和城管的行为、对违法摊贩采取行政处罚、行政强制措施、建立集贸市场,安排和引导摊贩集中经营、租门面经营、开办早市、晚市,让摊贩限时限地点经营,等等。对于这类事项,执政者即可以,而且应该采取综合手段治理,不能只想到处罚、强制,尽管处罚、强制是可选择的重要和必要的法律手段之一。

        所谓“比例原则”,是指执政者处理相应事项和相关问题,选择适用的法律手段或其他手段的强度要与所处理的问题和事项的性质相适应,成比例,不能“高射炮打蚊子”。在处理相应事项和相关问题有多种手段(包括多种法律手段)可以选择时,一般应选择对行政相对人权益损害最小的手段。例如,对具有某种违法行为的企业,法律规定了多种制裁手段:罚款、停业整顿、吊销证照、关闭。显然,前两种手段对行政相对人权益损害较小,后两种手段对行政相对人权益损害很大,相当于判该企业“死刑”。如果相应企业违法行为不是极为严重、恶劣,对社会公共利益具有严重威胁,执法机关就不应选择后两种制裁手段(吊照、关闭),而应选择前两种手段(罚款、停业整顿)。

        所谓“程序制约规则”,是指执政者处理相应事项和相关问题,无论选择何种手段,即使是法律手段,都应严格遵守法定程序或正当程序,受程序制约。执政者不能认为自己选择的是法律手段,遵不遵守程序就无关重要。例如,政府制定规章和规范性文件无疑是法律手段,制定规章有法定程序规范,制定机关必须遵守《立法法》和《规章制定程序条例》所规定的程序。制定规范性文件目前尚无全国统一的法定程序规范,制定机关则应遵守正当程序,如通过座谈会、论证会、听证会听取社会公众和专家学者的意见、事前进行必要性、合法性、可行性审查、论证等。又如,行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费、行政确认、行政裁决等均是法律手段,前三者有法定程序规范,行政执法机关必须遵守《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》规定的程序。而后三者目前尚无全国统一的法定程序规范,行政执法机关应当遵守相关正当程序:公开、公正、公平和说明理由、听取申辩等。

        三、法治思维与法律手段运用能力的培养

        在建设法治国家、法治政府的总工程中,培养和提高国家公职人员,特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力如果不是最重要的分工程,也是最重要的分工程之一。这项分工程主要包括哪些内容呢?主要有下述三项:

        (一)加强法治教育、培训,不断增强国家公职人员,特别是领导干部的社会主义法治理念。法治理念是法治思维的基础,而法治思维又是自觉、主动和善于运用法律手段的前提。因此,要提高国家公职人员,特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力,首先就要加强对他们的法治教育、培训,不断增强他们的社会主义法治理念。关于社会主义法治理念的内涵,目前一般认为包括五个方面,即依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导,五个方面相辅相成,体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。当然,对这个内涵还可以继续研究,如人权保障、权力制约、正当法律程序等也应该构成社会主义法治理念的重要内涵。至于法治教育、培训的方法,则应该多样化,增加实际案例教学的比重,使之有感染力、震憾力,以产生较好的实际效果。

        (二)推广正反典型经验,不断引导和激励公权力执掌者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政。榜样的力量是无穷的。在我国这样一个长期缺少法治传统,习惯于实行人治的国度,要推进法治,建设法治国家、法治政府,必须注重树立典型,即以主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段处理和解决社会、经济问题和社会矛盾、争议的干部为典型,推广这些典型治国理政的经验,以带动和促进整个社会的法治。2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》要求各地、各部门“要重视提拔使用依法行政意识强,善于用法律手段解决问题、推动发展的优秀干部”,这是从组织路线上对法治建设的保障。在这方面,除了正面典型的引导作用外,反面典型的警示、警戒作用也是不可忽视的,对于那些坚持人治思维,在决策、执法和其他行使公权力过程中有法不依,滥用职权,给国家、社会公共利益和公民合法权益造成重大损害、损失的,要依法问责、追责。只有这样,在组织、人事管理领域坚持给人治亮“红灯”,给法治开“绿灯”,才能促使我们整个国家公职人员和领导干部不断自觉培养和提高运用法治思维和法律手段治国理政的能力

        (三)改善法治环境,通过外部制度环境影响和促进公权力执掌者的法治思维。法治环境与法治思维以及法律手段的运用是辩证的和互动的关系。法治思维增强了,会自然促进法律手段的运用;法律手段运用多了和运用有效了,自然会改善法治环境,而法治环境改善了,又会反过来影响和促进公权力执掌者的法治思维。这正是法治的良性循环。那么,怎么改善法治环境呢?笔者认为,认真贯彻实施胡锦涛同志去年3 月28日在中共中央政治局组织的第二十七次集体学习时提出的四个“更加注重”是最重要的和根本性的措施。这四个“更加注重”分别是:第一,更加注重制度建设。所谓“制度建设”,既包括进一步完善推进行政管理民主化、科学化、规范化的各项立法,特别是行政程序立法,也包括健全保障法律执行、运作、实施的各种具体制度,如保障行政公开、公正、公平的各种制度;第二,更加注重行政执法和推进政府管理方式创新。在这方面,加强行政决策程序建设和推进政府职能转变有着特别重要的意义;第三,更加注重行政监督和问责。监督和问责是依法行政的重要保障,为此,必须进一步强化政务公开,保障人民群众批评政府、监督政府权利的落实;第四,更加注重依法化解社会矛盾纠纷,维护社会的和谐稳定。依法化解社会矛盾纠纷,维护社会和谐稳定既是依法行政的目标和要求,也是依法行政的保障。为此,应建立多元化的解决社会矛盾、争议、纠纷的机制,包括健全、完善调解、信访、行政裁决、行政复议、行政诉讼等各项相关制度。

    【注释】
    研究“法治思维与法律手段”必须先对“法治”有一个明确的界定,因为正确把握“法治”的涵义是正确理解“法治思维与法律手段”概念的前提,故笔者将本文研究范围确定为“法治、法治思维与法律手段”。在写本文之前,笔者去年曾应《人民论坛》之约,就这个主题写过一篇小文,因受篇幅限制,那篇小文对相关问题的探讨未能深入。今年4月,笔者受湖南省司法厅邀请,专门就此主题为该省省直机关干部做了一次讲座,对这一问题做了较前文深入一些的研究。现将讲座的内容整理成本文,因有前文之故,特谓之“再论”。
    该《意见》第二节第3项规定,高度重视行政机关工作人员依法行政意识与能力的培养。行政机关工作人员特别是领导干部要带头学法、尊法、守法、用法,牢固树立以依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导为基本内容的社会主义法治理念,自觉养成依法办事的习惯,切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力(见2010年10月10日中国政府网)。
    2011年8月,湖南省委九届十三次全会通过《法治湖南建设纲要》(载2011年8月2日《湖南日报》);2011年9月,湖南省第十一届人大常委会第二十四次会议通过《关于推进法治湖南建设的决议》(载2011年9月30日《湖南日报》)。
    古今中外学者关于“法治”的定义和阐释解说可能有千百种。最著名的应为亚里士多德和戴雪的“法治”说。亚氏认为,法治应包含两重意义“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”( 亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第199页)。戴氏认为,法治有三层涵义:其一,法律至上;其二,法律面前人人平等;其三,宪法不是个人权利的来源,而是其结果,权利通过法院判决来界定和实现(Albert .V.Dicey ,Introduction to the Study of the Law of the Constitution(1885),1960,p.202-203.)。1959年国际法学家大会通过的《德里宣言》对“法治”的界定是:(1)根据“法治”原则,立法机关的职能在于创设和维护得以使每个人保持“人类尊严”的各种条件。(2)法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济的生活条件。也就是说,要为个人谋福利,诸如通过保健法、社会安全法等社会立法。(3)司法独立和律师业自由是实施法治原则的必不可少的条件。必须使每个法律工作者做到能毫无顾虑地“为顾客办案”,不怕国家的干涉,不怕金钱、名誉和地位的损失。
    《毛泽东选集》,人民出版社1991版,第526页。
    参见柏拉图:《理想国》,郭斌、张竹明译,商务印书馆1995年版,第214-215页;另参见柏拉图:《法律篇》,张智仁、何勤华译,上海人民出版社,2001年版,第116页。
    参见亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第163、169页。
    参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆2011年版,第264页。
    宋飞:《法治与人治的较量 – 兼论德治》,载《中国论文下载中心》
    孔子即认为,“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格”(《论语·为政》)。
    宋飞先生认为,现在中国“要像强调法治那样去强调德治”。……“仅凭法治只能治标,依靠德治才能治本”。参见宋飞:《法治与人治的较量 – 兼论德治》,载《中国论文下载中心》
    转引自《读者》2012年第7期“言论”,第21页。
    张文显等主编:《法理学》,人民出版社,高等教育出版社2010年版,第360 – 361页。
    人们常用“分蛋糕”的例子说明程序正义优于实质正义:切分蛋糕者无论怎么处于公心,都不可能将蛋糕切分得那么均匀,让人人满意,如切分者想照顾特殊人群,选择标准亦难定:老者、幼者、女性者、残疾者还是食量大者,总难于让人人满意。而采用切分蛋糕者最后取蛋糕或众人依抓阄顺序取蛋糕的方式,较能为全体人接受,即使拿到小份,吃了点亏的人也服气。
    人们对“法治思维”有各种界定,有人认为,“法治思维,即法律思维方法,是在法治理念背景下,,按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式。遇到问题或者纠纷,要在法律的框架内,理性地分清法律关系,依据法律的规定来妥善地化解纠纷,解决问题”(鹤岗市政府法制办:《浅谈法治思维的运用和环境信访突出矛盾的应对策略》,载黑龙江省人民政府法制信息网2011年12月13日网页)。法治思维也称“法律思维”。《百度百科》对“法律思维”的解释是:法律职业者的特定从业思维方式,是法律人在决策过程中按照法律的逻辑,来思考、分析、解决问题的思考模式,或叫思维方式。有人认为,法律思维是一种特殊的思维,主要是指职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势,是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。还有人认为,法律思维是根据法律的既有规定,通过推理、判断、程序和自由心证,也即通过法律方法给争议双方一个解决问题的结论,注重的是对法律事件的处理。概言之,法律思维是诸多思维中的一种,它以法官或律师的思维为典型代表,是指根据法律进行的思维,目的是探索事物的法律意义(《百度百科·百科名片》http://baik.baidu.com)。
    人们往往将“法律手段”与“经济手段”、“行政手段”并用,作为管理和调整经济活动的基本方式。三者的主要区别是:第一,含义不同。经济手段是国家运用经济政策和计划,通过对经济利益的调整而影响和调节社会经济活动的措施;法律手段是国家通过制定和运用经济法律法规来调节经济活动的手段;行政手段则是国家通过行政机关,采取行政命令、指示、指标、规定等行政措施来调节和管理经济的手段。第二,内容不同。经济手段包括经济计划和经济政策。法律手段主要包括经济立法、经济执法和法律监督。行政手段包括行政命令、行政指标、行政规章制度和条例。第三,地位不同。宏观调控以经济和法律手段为主,行政手段为辅。
    见前注。
    所谓“人治手段”,是指执政者根据其个人意志和偏好,运用其权、势、术处理经济、社会问题、解决社会矛盾、争议,维持其执政秩序的措施、方式、方法。
    参见李兵:《领导干部的法治思维》,载2005年8月21日《安徽日报》。
    见《中华人民共和国行政许可法》第42、43条。
    见该法第1条。
    《中华人民共和国矿产资源法》第16条规定,开采应由国务院地质矿产主管部门审批发证的国家规划矿区和对国民经济具有重要经济价值的矿区等矿产资源以外的矿产资源,其可供开采的矿产的储量规模为中型的,由省级人民政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证。
    《中华人民共和国土地管理法》第45条规定,征收下列土地的,由国务院批准:(一)基本农田;(二)基本农田以外的耕地超过35公顷的;(三)其他土地超过70公顷的。征收前款规定以外的土地的,由省、自治区、直辖市人民政府批准,并报国务院备案。
    见《人民网》2011年7月13日《时政·各地要闻》栏目。
    这些标语口号摘引处殷国安:《依法治国应拒绝“标语行政”》,载2012年2月8日《法制日报》。
    参见苗苗:《惠民工程也要“守规矩”》,载2012年2月7日《人民日报》。
    虽然调解、协调、信访等也有法律法规规定,也要遵守法律、法规规定的规则、程序,在这个意义上,它们也可称为“法律手段”。但是,调解、协调、信访等解决矛盾、争议在褓上并不完全遵循法律标准,甚至完全不遵循法律标准。在这个意义上,它们不是“法律手段”,而是“非法律手段”最多可称为“法律性较低的手段”。
    见《百度百科·百科名片》http://baik.baidu.com。
    见2011年3月29日《新华网》


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