张平的个人空间

4.26世界知识产权日——中国在行动
发布时间:2007/5/16 10:41:00 作者:张平 点击率[2339] 评论[0]

    【学科类别】著作权法

    【写作时间】2007年


    刚才两位同学介绍了热点问题,我先做点评。对于信息公开条例,美国早有,叫阳光法。我们在04年承担科学数据共享这个课题的时候。从我们课题看,我们在知识产权和公共信息的保护上都是不足的。美国就是比较强的,如果美国人要查医药等信息,他们是丰富和方便的。当时在研究这些问题的时候,我们就研究了信息公开的相关问题。相关的条例还有数据共享条例。最初叫数据共享法,但后来发现很难,就变成条例,但还没出来。我们现在的课题是《科学数据共享工程管理办法》。现在上万方的网,就会发现政府这边很多信息是共享的,免费的。
      
      我想说墨盒的问题。关于337调查。去年我们帮他开了一个研讨会。其不是专利侵权的问题,而是专利权用尽的问题。也就是说,墨盒销售后再回收,然后灌上墨粉,是不是侵权的问题。另外,像通用耗财,接口技术、基础平台、配件有标准的问题。如果一个企业占有率很高,可以说形成某个事实标准,这个时候是有市场专利的限制。再有我们对于337问题的抗辩,可以借鉴以前的胜诉案例。大家知道有那些成功案例么?我们占美国337案例的大部分了,第一位了。以前多是败诉了,或尚未结案的。但也有胜诉的。一个是地板技术。我们中国企业有个一拍即合的技术,就是说我们不用铆钉等,而是人工手工完成。这样一个技术最后到美国居然到了专利侵权,启动了337。可是我们的企业锲而不舍,我们在ITC和他抗衡,最后跑到上诉法院了,最后证明美国的专业有问题。还有个就是我们打的艰难,没有启动专利无效,但我们也不构成侵权的案例。这个是我们的电池。本来是一个个打我们,后面电池的企业联盟都出面了,在这样一个337环境中我们也胜诉了。另外还有宁波的记号笔,也进入了调查。等等,我们调查了很多。
      
      现在我们反思,337条款最本质的目的是什么呢?就是进口到美国的产品,如果涉及知识产权侵权,就可以启动快速的行政程序。其不管出口,只针对在美国的企业。像现在这个墨盒,就是日本企业,在美国注册了公司,然后适用337条款。在这样一个案件中,我们看美国的知识产权保护非常好的一个国家,环境很好。另外美国也是巨大的贸易市场。我们不得不进入这个市场。我们进入的时候,不仅要面对美国的公司,也要面对在美国的外国公司。
      
      下面我们进入主题。我们看知识产权很热,其也不过是法学一个学科,现在为什么这么热呢?我上午给法学院本科生讲2小时,下午给大唐公司讲3小时,今天晚上又讲,可以看到知识产权的发烧程度。我们今天晚上讲几个问题。
      
      一、形势判断
      
      国际形势。以往我们说竞争是国家技术先进性的竞争,现在我们看应该演变为技术垄断性的竞争。先进性是一个要考虑的问题,但只有把技术的先进性变成垄断性才是现在的竞争。知识产权是当代科技竞争的焦点。我们国家,北京就有260多家IT研究机构,都是聘请中国人,可以看出中国人的研发能力很强。既然我们有这种研发能力,但为何我们以前没有把研发力变竞争力呢?我们以前都是产生论文和技术成果,但这样成果到市场上很苍白,因为没有对抗别人的权利。这里我们想到光有先进技术是不行的。现在全社会谈创新经济,但创新是不够的,必须把其变成权利,才能适应国际竞争的形势。这是为什么知识产权变得突出,因为别的国家都是用知识产权和我们较量。这里不是简单的立法,也不是创造和申请专利就可以达到目的的。发达国家都制定整体战略、国际战略等等方法,通过国家实现技术垄断。如日本,2002有知识产权大纲,并提出“知识产权立国”。我们一般听的都是(日本)技术立国或(中国)知识兴国。日本这个口号,概念就是用知识产权为经济支撑。我们看,现在日本,其专利持有量、商标数都是很多的,大概和美国持平。近些年来,日本发展版权产业,就像美国迪斯尼,创造出很多文化产品,如动漫的宫崎峻。它的传播就是通过版权贸易,在文化传播的同时。日本资源在世界上不足,原来说靠技术,但现在发现通过技术立足还不行,只有通过知识产权才能立足。什么样的知识产权才能使利益最大化呢?只有通过贴牌认证、驰名商标、文化传播才能。现在游戏市场主要是韩国日本的产品,我们国家也意识到,现在也要投入巨资开发,863立项要开发适合中国人的游戏。我国这个考虑里,除了是文化入侵等,市场上体现价值的,就是知识产权问题。
      
      美国也是一样,虽然没有国家知识产权大纲,但美国专利商标局提出建立“服务于市场驱动的机构”。我谈这个是要我们注意,知识产权不仅仅是一个法律问题,我们从其专利商标局的宗旨看,还有一个市场驱动的问题。这才有美国为什么最先在全球提出软件的知识产权保护。因为美国是软件大国,必须靠软件专利才能保护,通过版权保护是不够的。另外就是互联网的问题。互联网上如果有专利存在,我们要给他交多少钱?TCPIP协议是美国早期开放授权的,就是不要专利和版权,但这是早期。当全国都用互联网的今天,03年微软从系统平台开始去要求专利保护,而不是版权保护(没法用再创新等方法规避),来寻求更大的垄断市场。我们说他们计算机软件的保护可能听着很没道理,但美国的专家可以论证得很合理,为什么其要专利保护垄断。另外就是生物技术。人类现在已经离不开生物制品,食品药品医疗,甚至人的记忆都可以某日通过生物技术来改变。就是因为这样的前景,美国是生物技术的领先大国,于是其首创功能基因的专利保护。(基因可能有些功能是人类以前没意识到的,现在科学家发现了。于是这个发现被申请专利。意味着其他人使用这个功能,就是侵权。专利是先占性原则。)在这个问题上,专利应该有3性,现在创造性,新颖性,技术性都不被考察了。只要有实用性,功能基因就会被保护。也就是改变了专利技术的基础。今后的保护中,也可能有适合于美国市场的规则变化和产品进入。所以可能以后知识产权是宽松还是严格可能是跟着美国政策变的。现在法律都是和政策联系的,其政策性很强。关于政策,不见得是政府的,就是一种规则的含义。
      
      欧洲没有知识产权大纲,但也是很重要的位置。我们和欧盟的谈判非常艰难。全球都是把知识产权的发展当作其发展的基础。我国很多东西出口到欧洲都是被扣押的,我国和欧洲的纠纷很多。我给大家讲一个案件。如海信,其商标实际是自己自创的,不是英文或通用名词。但在德国却被西门子抢注了。西门子会不知道这个是海信的么?不是,他们两家有交流合作,曾经在很多市场有共同的产品。抢注,是我们海信没有意识。在我们海信进入德国市场的时候,对不起我们就得出去。但是申请专利注册商标,不能一味申请保护,一定要是在市场上有利益的,才有必要。其实远离市场的,知识产权制度其实没有多大作用。我同意吴仪的话,只要大企业首先有这个意识、有这个战略就够了。我们看发达国家,不是所有小企业都去和你说知识产权,而是大的知识产权经营者去和你谈。再说海信这个事情,当他再次进入德国就受到指控。于是我们用抢注行为这个原因去撤销指控。我们很多不利,一是我们不熟悉法律,于是得请本国律师。二是商标和知识产权的地域性,必须用国内法保护。还有先申请原则的问题。于是这里我们只能说“我们驰名,于是没有注册,也得保护”,或者“我们没有别的权利也有权得到高水平保护”,但我们证明驰名在德国还是难的,因为海信还没在德国销售。我们知道西门子有恶意,但是难以拿证据。我们的谈判很艰难,因为没证据。就在这个时候,最后西门子套进去了。多次谈判时候最后西门子说,如果你再争,我就不和你打了,我就把商标转移给捷克的一个小冰箱厂,让他砸掉你的牌子。再去撤就是你们打官司。它一边打一边用,很快你品牌就完了。正是这句话,我们去和政府讲。如果西门子这样大的公司,你不讲诚信,不公平竞争,那么请退出中国市场。于是西门子退缩了。我们说知识产权真的不仅仅是一个法律问题。
      
      创新还是基础。没有这个,我们永远是局外人。如果没有创新,我们永远处于应诉的位置。于是制度虽然有这样那样的问题和弊端,创造和掌握知识产权是决定竞争成败的关键。我们要受益制度,必须进入制度,成为知识产权人,否则制度不服务于你。是否这个是蛋生鸡的问题?是不是保护越强,创新越强,越多权利,保护越好……然后这样一个循环呢?实际不是这样一个关系。有一个完善的知识产权制度,但不会利用,是不会有一个这样的正循环的。中国最重要的是知识产权制度的应用的问题,而不仅仅是保护的问题。
      
      二、相关概念的理解
      
      我们把2050年定义为进入创新型国家,2010年进入有相当创新能力的国家。既然我们做了这样一个目标的设定,我们看看我国创新环境和知识产权的关系。
      
      先说科技创新。这里有误解。有人说科技创新包括科学创新和技术创新。但我们说科学创新其实是基础性创新,远离市场的。如果物理化学用知识产权评价会让我们失掉更多资源优势。于是知识产权上主要是讲技术创新。
      
      现在政府有个“自主创新”的提法,这个是政策性语言,不是一个科学的语言。我们不常常谈,但被外国人揪住。他们说,我们是不是就去又闭关锁国自己研究啦?其实不是,它具有明显技术创新的含义,就是创新这个词,而不是闭关锁国。我们提主要是以创新研究为主,而不是跟踪研究和仿冒研究。于是我们解释可以说是开放式的、不排斥和他人权力依赖的创新。
      
      还有就是“自主知识产权”,其实一个产品上往往有多个权利人,而不仅仅为一人所有。不排斥和他人权力的依赖交叉和知识产权的采购。于是我们在谈自主的时候,一定注意不是推倒重来,自己单干。
      
      知识产权和科技创新的关系
      
      知识产权的正面和负面都存在。知识产权能激励创新和经济增长,刺激竞争,保护消费者利益,创造新的市场如知识产权贸易。但是我们也看,负面作用也存在。国外的研究报告提到,没有一个经济学的证明它是一定促进创新的。为什么马来的专利法比日本早,但专利拥有量比日本糟糕。制度本身的存在不是当然促进创新,只有人充分有效的运行才好。另外看宽泛保护会阻碍后续创新。我们的笔记本电脑、墨盒,如果他们变成基础性技术,给他宽泛保护,实际是阻碍创新的。另外对技术的扩散和市场竞争产生负面影响。我们看天网,现在信息很少,我们就开始用交互式软件,ftp ,maze,等等,我们没有犯罪感,但按著作权法,我们是违法的。我们能不能先用后给钱,或一用就许可然后给钱呢?我们没有这样的制度。于是有人发明了CC许可证。这个做法是对版权的挑战,但只是在现行制度内的改进,是自愿放弃权利的许可。其产生原因就是技术扩散和市场竞争的负面影响。于是我们看,知识产权也有负面作用。希望同学们能够意识到,这个制度并不像人们想象得那么美好。
      
      于是有人做了这样一个论证。这是美国一个经济学家的一个论证,以专利制度为例,说专利保护和人均收入是一个U型函数,而不是线性函数。这样我们就能理解为什么中国这么多企业就是不重视知识产权,不是积极参与者,而是政府的评价体系下不得不重视,很多还是在被动挨打后重视的。什么时候开始增强呢?过了临界点,研发越多希望保护越好。中国很少企业过了临界点。专利局看,中国企业的专利拥有量,要和IBM那样的企业相当,我们差不多在强保护阶段。我国最多的专利企业华为,去年有3000多件,但很多没授权呢。华为在国外常常反对他人专利的强保护,而在国内又需要国家给他强保护,否则就宣扬把厂子挪到印度去。微软去年被一个公司起诉,关于MP3。他说他已经知道了,并且给了钱了。但权利人称它给错人了。一审,微软必须向权利人给5.3亿美元。微软认为冤枉,于是提“交互式技术标准应该限制”。再看IBM,今天它副总裁说,专利制度有了问题,我们到了医治它的时候了。我们用于剔除专利杂志的资源太多,于是我们用于创新会好很多。很多学者也称,60%以上的专利都是防御性的、无用的或者有问题的专利。但可惜,无效之前,要给这些专利付钱。但要无效掉,要花很多的钱。这就是我们企业很少在337调查上纠缠。我接触这样纠缠的大企业的老板就说,我常常会想些很见不得人的方法减少律师费。用优惠政策,我们的律师费,一个企业都得150万美元。美国人自己用在专利无效、剔除无用专利上的钱太多了。我们最近谈知识产权执法的时候有这样一个案例。武汉有个公司做盗版,我们用一天处罚处理了。在重庆也有这样的行为,有人到重庆知识产权局提出。但程序还得去国家层面,然后返回,于是重庆用的时间是8天。于是国外称我们标准不一。但实际上,我认为用一天就查处的是不合法的,是否符合法律程序很难说了。
      
      弱保护阶段,我们很多企业自己发展不好,于是考虑短期行为就很正常。只有我们越过这个阶段,才能考虑长期投入保护。我们现在看中国知识产权制度问题很多,我们想解决问题,应该让美国让我们的企业慢慢培养,而不能我们一起来就诉我们,应该共同发展。美国不应该和我们讨论“中国是不是要发展”的问题。他们不应该通过知识产权来不让我们发展。他们说我们有知识产权保护我们企业才能发展,确实,但我们得看看这个制度主要是为谁服务的。
      
      三、深层原因
      
      我们国家申请专利的大多是研究机构而不是企业,国家投入也是这个方向,我们的创新投入和知识产权不相匹配。我们对知识产权作用的认识不足,是产生很多问题的原因。
      
      1我们现在有反垄断法。但我们解决侵犯知识产权的行政机制是举报查处。这个程序是不是有问题呢?像美国337那样的制度我们缺失。
      
      2我们改进创新应该有法律保证,但我们这个有问题。创新对原始东西的依赖很大,但如果人家不许可怎么办呢?出现这个问题,是否要有强制许可?中国根本不可能颁布交叉专利的强制许可,没有迹象。现在IT产业就都去反对强制许可,要么高额给钱,要么不许可。
      
      3等同侵权的适用。我国法院很少接受改进的说法,也和美国似的用这个概念,把它放入第三次专利法的修改中。其实这个是不合适的,如果不严格执法就是执法不利,放了对我们的创新型工程又不利。我们根本做不了改进创新和再创新。这个不合乎目标。我不希望近期内把这个条款放到专利法修改中,如果法院个案用这个自由裁量倒是还可以,不过我们自由心证的能力也得考虑。
      
      4OEM侵权免责。中国现在没有。能不能在商标法修改中体现还是问题。
      
      5园区优惠政策。我国对跨国企业的保护是超国民待遇了。
      
      6政府采购。现在总是采购外国品牌。但是如果是通用的不用最先进技术的产品,我们应该扶持自己的企业。在同类产品的前提下,尽量采取民族品牌比较好。中国的消费者和媒体缺乏这样的引导意识。像韩国,你喝雪碧,绝对是韩国产的这个口味的饮料,而不是可口可乐公司的。先有国内支持比较好。我们给中小学采购电脑,就用了戴尔而不是联想,差价仅仅20元。这会给人先入为主的印象。如果国家搞知识产权战略,对个体消费者不能限制品牌,但政府采购,还是应该考虑自己的东西。但我们现在有压力,日本的《东京条约》即对成员国的企业一视同仁。但这个是不可能的,为什么干涉我的购买思维呢?按美国人的市场理论,干涉有道理。但美国又告我们反倾销,所以他们的思维是没有道理的。在国外,他们说市场经济,在国内又说政府用政策手段维持秩序。其实我们也是可以的。
      
      边境措施。外国多是凭进口,但我们多是查处出口的产品。这个被评优秀海关,是很有趣的。因为这个体现我们侵权非常严重。
      
      7我国知识产权的战略思考
      我们为什么要履行一个非常高的保护义务呢?是国际条约和原则么,不是。TRIPS的保护原则,有4个,分别是:承认私权,承认公共利益,反对许可中的权力滥用,有利于国家发展。从这样角度看,我们国家后面3个就没怎么用。我们做国家知识产权战略的时候,最好列个表,看看以后我们哪些可以利用一下。我们以后没有必要用征收征用、计划经济为借口定一些政策,这些政策在国际公约内制定政策是允许的。印度怎么敢颁发强制许可证,有TRIPS协定摆在那。
      
      经济发展模式和知识产权政策定位
      
      我们知识产权领域很多公共政策是缺失的,很多外部环境不是利于知识产权发展的。我们讲贴牌问题,中国的创新是有实力的,但发展模式不同,可能结果不同。我们定位汽车,最初就是定位在组装等上面的。“中国的任务就是把世界知名商标引进中国市场,我们不可能超越它。”龙永图这样说。但实际这个汽车模式是失败的。我们最初有红旗,但现在基本都是外国的汽车。最初吉利汽车,多少人打击它,政府压根就不给它一点支持。政府说它不可能和奔驰抗衡。但李书福这个人真的很有不服输的精神。为什么它能起来,还有就是民营企业的问题,再有就是他很年轻。另外他还有野心,他想和北大法学院合作办吉利大学法学院,想把吉利大学办成哈佛和耶鲁。还是我把这个计划书给了吴志攀,我当初还给他当知识产权上的顾问。我们的吴院长是不同意吉利大学这个说法的,我也无所谓。我们不说生源管理,单说硬件,真的很有气魄。他自己还在争,我有时想,会不会再过50-100年,他的学校会不会进步更快。他的汽车发展就在于他的不屈不挠。现在吉利汽车仍然很一般,也有人让他退出。但是他到英国收购了一个汽车企业。我们看吉利不过十几年历史,就有今天这样。现在国家开始给他政策倾斜了,有人请他去讲知识产权了。再说个丰田诉吉利的案件,说他“吉利汽车,丰田动力”是不正当竞争。但吉利的发动机实际是天津丰田的动机,根本就是实在宣传。于是丰田很被动,于是撤掉了。当然这个诉讼有擦边球的问题。这个期间日本媒体说李书福就是骗子,是仿冒起家的。他来找我帮他主张权利。但我劝他,作个广告打官司未尝不可,但你也可以去说他或置之不理。说到这,汽车模式真的是失败。我做过调查,我去长春一汽,一看真是贴牌造成了我们很大限制。我们很难改造。我们的日化更是惨变,我们现在只有联合利华之类合资品牌。我们就是合资后消失了自己的品牌。
      
      再看航天和造船模式。我们为什么航天起来?因为别人不给我们技术,不和我们合作,于是我们不得已创新起来了。还有造船,我们都开始出口了。我们能造船不能造汽车么?这个显然是制度问题。造船起来还是批了造船不如买船的话。
      
      我们以前把国家发展定位在现代制造业,所以我们才会有这样的引导。当然在我们起步的初期,制造经济也不失为一种模式。我们不该全民都去搞制造经济,应该有重点发展领域,不应该都作这样一个模式。
      
      现在我们叫创新经济。创新靠人才,但我们的人才都流失到外国或涉外业务去,法学院的人都去外所了。我们不反对,我们必须培养更多的人,让它有剩余。拿北大来说,最有能力的教授,很多承担涉外委托的项目,而不是国家的项目。通过委托合同,外国人把教授的成果全都拿走,给他的就是科研经费。我不否认这样的合作模式,但作为国家就要考虑,如果我们的人员都去给外国服务,我们自己呢?我们国家必须借用外国的资金,但权利共享,这样比较好。我们的企业也最好有这样的意识。当一个人有研发能力的时候,就会有人主动找你,但一个原因是让你研发,一个原因却是占用你的时间什么不去重用你。后者只是为了削弱竞争对手的实力。于是,最好政府意识到这个问题。从法律上就是要合同审查,充分保证权利。一说,我就说我们的生物楼。政府、北大、香港的jingguang集团三家盖这个楼。我们就签了合同。其中一条,必须设立xx实验室,至少承担xx方面的项目,产生的知识产权北大和jingguang集团共享。我看了觉得很荒唐,研发成果为什么要共享,研究经费又不是他提供的。可惜合同没法改了。我们说合同无效也可以,但北大必须去启动。但是北大没这样的想法。我只是提醒他们再签合同注意,知识产权获益后如何分享要做清楚。
      
      八、结论
      
      我们做知识产权战略的时候,要定位好。战略不是规划,也不是法律的文本。战略是制定短期的灵活的目标。知识产权战略是规则和时间的较量。我们从05年启动,但现在还没出来。日本是02出大纲,以后每年往前推。我们应该尽早出台。
      
      知识产权制度:
      1是智者和强者的游戏工具;
      2直接作用于产业竞争力;
      3不直接导致创新动力。
      
      知识产权性质界定
      
      结论:
      不论现在制度有什么弊端,现在也得加入到里面,一方面做创新变强者,一方面要推动政府,让这个国家有一个环境让知识产权发展下去。知识产权纵然有弊端,但还是要发展的。
      
      【问答】
      问:知识产权法律制定为什么会这么多的受外国的轧制和影响?
      
      答:利益冲突。我们前期对制度认识不足,另外就是被动的地方,比如侵权。知识产权总是政治谈判的牺牲品,我们越让步,牺牲越大,这个是我们的软肋。国家安全和司法独立也是问题,但知识产权才有大家同一的标准。
      
      问:《经济史的兴起》中提到,西方兴起很大程度是因为知识产权。自由制度主义的学者认为,我们有必要建立和西方一致的制度,才能保护和激励创新。对于专利制度有一个建立和应用的过程,中国因为后发于是两个过程处于同一时期。我问,当两者矛盾时,我们怎么取舍。
      
      答:先说,制度怎么诞生的。18世纪的知识产权制度不是今天的知识产权制度,刚好那时适合保护水平。我们今天刚好处于弱保护阶段,却要求高保护水平,于是比较尴尬了。我们没有办法,入世前没有做储备,研究不足,政策制定也不充分。当然我们也有对策,比如研究国外的这种法,你们可以诉我,我们也能用这个规则诉你。当我们度过这个过渡期,不可避免。然后我们就好了。
      
      问:如何理解知识产权经济的?
      
      答:从知识产权贸易说起。TRIPS协定看,货物协定中就包含知识产权协定。再看服务贸易,也是。另外本身就是有知识产权贸易。于是知识产权本身占有重要地位,是主要的贸易手段。知识产权经济就是把贸易上升高度,成为国家经济支撑,这和前面提的日本“知识产权立国”差不多。经济届称,知识经济是不科学的,知识产权经济才对。因为知识是不可交易的,知识产权可以。从这点,再引发一下,知识产权不仅是法律问题。知识产权教育在台湾更多是管理学的领域,我们院却在夹缝中生存,我们的叫“知识产权中心”“知识产权学院”说明我们不重视。如果北大重视,最快体现知识产权作用的学院应该是光华,光华和经济学院、新闻媒体都应该设立知识产权的课。技术院系专利法应该精通。于是知识产权学院独立于其他学院比较好,当然哪个专业的课去那个学院上。
      

    【注释】
    本文为5月10日法治与公共政策每周评论第4场讲座整理稿。


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