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中国反贿赂刑法与《联合国反腐败公约》:一个比较分析
发布时间:2017/9/19 8:52:52 作者:梁根林 点击率[385] 评论[0]

    【出处】《中国法律评论》2017年第4期

    【中文摘要】贿赂是最典型、最严重、最频发、社会关注度最高的腐败犯罪。通过梳理三十多年来我国反贿赂刑法变迁的轨迹和脉络,一方面,可以发现我国反贿赂刑法初步实现了与《联合国反腐败公约》的对接,但也存在严重错位;另一方面,则应当承认我国反贿赂刑法特别是受贿罪罪刑规范发生了由“严而不厉”到“厉而不严”的结构性变异,致使刑法的解释与适用面临诸多困惑与障碍,司法实务对贿赂案件的定罪量刑徘徊于极端教条主义与极端能动主义之间。《刑法修正案(九)》并未完成对反贿赂刑法结构性缺陷的救赎,新近颁布的司法解释亦不可能承受在司法实务中彻底贯彻依法从严惩治腐败、对腐败零容忍的刑事政策之重。因此,重新全面修订刑法典具有客观必要性和时机紧迫性。

    【中文关键字】贿赂犯罪;反贿赂刑法;联合国反腐败公约

    【学科类别】刑法总则

    【写作时间】2017年


      目次

      一、引言:作为全球挑战的贿赂犯罪

      二、我国反贿赂刑法变迁的基本轨迹

      (一)1979年刑法典时代(1979—1997年)的反贿赂刑法变迁

      (二)1997年刑法典时代前期(1997—2011年)的反贿赂刑法变迁

      (三)1997年刑法典时代后期(2011年至今)的反贿赂刑法变迁

      三、我国反贿赂刑法与《联合国反腐败公约》:对接与错位

      (一)我国反贿赂刑法满足了《公约》对贿赂本国公职人员予以刑法规制的基本要求,但具体规定存在严重错位

      (二)我国反贿赂刑法部分满足了《公约》对贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员予以刑法规制的要求

      (三)我国反贿赂刑法与《公约》规定的影响力交易犯罪逐渐实现了对接

      (四)我国反贿赂刑法基本满足了《公约》对私营部门的贿赂犯罪化的要求

      (五)我国反贿赂刑法全面落实了《公约》关于法人贿赂刑事责任的规定

      四、我国反贿赂刑法的问题评估与检讨

      (一)罪刑规范结构的退变:从“严而不厉”到“厉而不严”

      (二)刑法解释适用陷入双重困境:定罪扩张与量刑轻纵的恣意切换

      (三)司法逻辑思维的两极化:司法教条与司法能动的两极徘徊

      (四)《刑法修正案(九)》未完成的救赎与司法解释不可承受之重

      五、结语:1997年刑法后期与刑法的全面修订

      作为全球挑战的贿赂犯罪

      贿赂不仅增加交易成本,影响公平竞争,导致市场失灵,而且侵蚀社会公义,破坏社会治理,损害政权的合法性。在当今全球化的时代,贿赂已经成为一个全球性的挑战,各国政府和国际社会都在以不同方式惩治和预防贿赂犯罪,并且加强反贿赂的国际合作,包括协调打击海外贿赂犯罪、协助追缴转移海外的犯罪资金和潜逃海外的犯罪人员。2003年通过的《联合国反腐败公约》(以下或简称《公约》)正是这一国际合作的标志性成果。

      当代中国正处于全面社会结构转型时期、社会治理体制机制改革过程与全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的初级阶段,贿赂犯罪处于前所未有的高发、频发、群发状态,贿赂犯罪的规模呈现几何级增长态势。能否有效回应民众严惩腐败的正义诉求,全面推进反腐倡廉的具体行动和制度建设,已经成为考验党和政府执政能力与执政根基的重大政治问题。

      为了明确惩治贿赂犯罪的法律依据,填补可能存在的法律漏洞,合理而有效地惩治贿赂犯罪,实现“标本兼治、通过治标为治本赢得时间”的反腐行动方略与“老虎、苍蝇一起打”的反腐行动目标,我国立法机关多年来不断地修改完善贿赂犯罪的定罪量刑标准,并且于2005年批准加入《联合国反腐败公约》,根据《公约》对我国反贿赂刑法持续进行了重大调整与完善。

      尽管如此,我国反贿赂刑法仍然不能满足有效规制和惩罚贿赂犯罪的实际需要,与《公约》的规定仍然存在某些错位,因而存在予以继续完善乃至于全面修订1997年刑法的需要。

      我国反贿赂刑法的问题评估与检讨

      关于我国现行反贿赂刑法值得深刻反省与认真检讨的重大问题,除了本文第三部分在与《公约》的比较分析中已经指出的以外,主要集中在作为贿赂犯罪核心罪名的(国家工作人员)受贿罪的罪刑规范体系及其解释适用,兹予具体分析说明。

      (一)罪刑规范结构的退变:从“严而不厉”到“厉而不严”

      相对于1979年刑法规定的“国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂”“向国家工作人员行贿”即分别构成受贿罪或行贿罪,受贿罪基本法定刑为5年以下有期徒刑、加重法定刑仅为5年以上有期徒刑,1997年刑法一方面设置了文义过于狭隘(贿赂的标的由1979年刑法规定的“贿赂”退化为现行刑法中的“财物”),甚至多余的构成要件(如受贿罪中的“为他人谋取利益”),规定了过于明确、门槛过高的定罪量刑标准(定罪量刑标准的数额绝对确定,并且原则上必须达到5000元、数额较大或者情节较重),使得刑法适用范围明显受到限制,许多根据1979年刑法原本可以贿赂犯罪论处的贿赂行为,根据1997年刑法反而无法定罪处罚。

      因此,1997年反贿赂法在严密刑事法网、严格刑事责任、对贪腐行为实施零容忍的刑事政策方面,反而远远逊色于1979年刑法概括而周密的规定。实事求是地说,三十多年来的反贿赂刑法面对贿赂犯罪几何级增长的态势,其实始终处于被动应付、节节败退的尴尬境地。

      另一方面,1997年刑法在放跑了许多本应以犯罪论处的贿赂行为的同时,又维持了“严打”方针主导下将受贿罪的法定最高刑提升至死刑的立法安排,这固然彰显了党和国家反腐倡廉的决心与意志,但是这样的立法安排在现代刑事政策上难以得到适当的解释,在法理逻辑上亦存在明显的矛盾。其结果则是受贿罪罪刑规范结构由相对合理、经济的“严而不厉”向比较不合理、不经济的“厉而不严”蜕变。

      (二)刑法解释适用陷入双重困境:定罪扩张与量刑轻纵的恣意切换

      受贿罪“厉而不严”的罪刑规范结构,在过于严格地限制受贿入罪条件的同时,又过于严厉地设置受贿罪的法定刑,使司法实践在具体适用刑法条文时面临双重困境:

      一方面,如果根据形式解释论的立场,严格地根据法条文本的字面含义特别是通常字面文义解释与适用刑法,则将使许多重大贿赂行为无法予以规制,这显然不符合国家反腐倡廉、对腐败零容忍的政策要求。为了实现司法的社会政治功能,司法机关于是不得不想方设法突破刑法文本的羁绊,通过实质解释和扩张解释,对立法设置的妨碍充分定罪的构成要件要素含义予以扩张和突破。但是,不可否认,司法实务通过实质解释与扩张解释严密刑事法网的不懈努力,始终面临着是否违反罪刑法定原则的质疑和批评。

      另一方面,司法机关一旦认定被告人的行为构成受贿罪,如果严格根据现行刑法的量刑标准裁量刑罚,必将对绝大多数受贿罪犯科处极为严厉的刑罚甚至极刑。在2015年11月1日《刑法修正案(九)》生效前,受贿数额在10万元以上的,依法应当处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。

      在当下中国这样一个社会大转型时期,司法实践面对“老虎”出没、“苍蝇”乱飞、大官巨贪、小官大贪、发案总量与规模均呈几何级增长这样一个极其不堪的犯罪态势,虽然亦对一些重大受贿犯罪分子依法判处了重刑甚至死刑,但少杀、慎杀的死刑政策又不能允许司法机关严格依法动辄适用死刑。面对刑罚裁量空间有限而受贿犯罪规模几何级增长现状,司法实务事实上无法对重大受贿犯罪严格依法裁量处以足够严厉的应得刑罚。

      因此,多年来司法实务中不仅法定的定罪量刑标准早已失守,实际掌握的犯罪门槛或起刑点较之法定罪量标准数倍提高,重大受贿犯罪案件的刑罚裁量更是陷入了普遍的混乱状态,突破法律底线的轻纵俯拾皆是。对于司法实务面对的这种困境与无奈,刑法学术上固然应当给予同情的理解,但是却无法回避恣意的扩张与失控的轻纵所导致的反贿赂刑法的有效性、权威性普遍缺失,司法权威与个案公正遭遇严重信任危机的现实。

      (三)司法逻辑思维的两极化:司法教条与司法能动的两极徘徊

      根据《刑法》第387条规定,对犯受贿罪的,应当根据受贿所得数额及情节,依照《刑法》第383条贪污罪的规定处罚。但是,在2015年11月1日《刑法修正案(九)》生效之前,《刑法》第383条根据贪污罪的特点采取了以贪污数额作为主要定罪量刑标准、以贪污情节作为辅助定罪量刑标准的立法模式,司法实践中在对受贿罪定罪量刑时,因而过于依赖受贿数额,相对轻视受贿情节,甚至无视受贿情节的作用,完全根据受贿数额决定定罪量刑。

      而数额作为贿赂犯罪定罪量刑的主要标准甚至唯一标准,又面临着数额标准绝对确定、法理上门槛过高而实务中又显然过低的多重困境。

      这种“计赃论罪”的立法安排,势必导致司法机关在司法实践中,要么拘泥于教条主义、形式主义的司法逻辑,严格固守立法规定的绝对确定数额标准,无视通货膨胀导致的不同时期虽然受贿数额相同但不法程度不同的事实,而作出表面上同罪同判实质上不同罪同判的裁决;要么在能动主义的司法哲学支配下,无视刑法明文规定的定罪量刑数额标准,自行规定与适用一套远远高于刑法规定的定罪量刑数额标准,《刑法》第383条规定的定罪量刑标准因而在相当程度上被司法实务虚置或者被选择性地适用,而如果与司法解释所界定的盗窃、诈骗等普通侵犯财产犯罪的定罪量刑标准进行横向比较,则更凸显了立法规定与司法适用的双重不平等。

      (四)《刑法修正案(九)》未完成的救赎与司法解释不可承受之重

      鉴于1997年刑法规定的贪污受贿定罪量刑标准存在重大缺陷,2015年11月1日生效的《刑法修正案(九)》对贪污受贿定罪量刑标准,作出了如前所述的重大修改与重新设计。

      根据《刑法修正案(九)》,贪污罪的起刑点、加重处罚的标准不再是此刑法修正案之前刑法所规定的确定数额(即不满5000元、5000元以上不满5万元、5万元以上不满10万元以及10万元以上),并辅之以所谓“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”,而是取而代之以没有具体数额规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”;同时,情节也不再是定罪量刑的辅助标准,“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”成为与数额标准对应的选择性定罪量刑标准。

      至于“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”以及“情节较重”“情节严重”“情节特别严重”的具体标准,则留待最高人民法院与最高人民检察院通过司法解释予以具体界定。

      但是,《刑法修正案(九)》既没有充分考虑受贿罪不同于贪污罪的不法与罪责内涵,也没有适当反映我国当下贪污与受贿两种主要腐败犯罪此消彼长,受贿罪相对于贪污罪成为最为突出、最为严重的腐败犯罪的犯罪变迁态势,而是继续沿袭了1997年刑法“对犯受贿罪的,应当根据受贿所得数额及情节,依照刑法第三百八十三条贪污罪的规定处罚”的规定,受贿罪的定罪量刑标准因而仍然依附于贪污罪。

      这样的立法安排显然没有客观、真实、全面地反映受贿罪的不法与罪责内涵及其程度,不能反映当下贿赂与反贿赂作为腐败与反腐败博弈的主战场的实际态势与客观需要。立法者如此不愿对受贿罪规定独立的定罪量刑标准,到底是出于立法技术的考虑,还是因为立法认知的偏差,抑或根本就是立法惰性思维的表现,令人不解!

      更加值得关注的是,刑法修正案对贪污罪定罪量刑标准的重大修改,充其量也只是将立法上关于贪污受贿罪定罪量刑标准过于显性的不合理规定予以隐形化处理,这固然能够在一定程度上缓解司法实践中刑法适用面临的困境,较之于过去绝对确定、刚性僵化的规定,值得学界与实务期待和肯定。

      但是,毋庸讳言的是,《刑法修正案(九)》对贪污受贿罪定罪量刑标准的修改,在中国当下高压反腐态势持续发酵、民众对严惩腐败期待值大大提高的新常态下,却使最高人民法院、最高人民检察院面对争取多年、来之不易的这一重大刑法修改成果,在制定司法解释具体界定贪污受贿定罪量刑标准时陷入了始料未及的两难困境之中:

      如果从当下严峻的腐败态势实际情况出发,基于宽严相济的刑事政策和实践理性的策略考虑,提升贪污受贿的定罪量刑标准,包括提升贪污受贿构成犯罪的数额或者情节门槛,以及提升对贪污罪、受贿罪加重刑罚的数额或者情节标准,则可能招致媒体与公众的普遍质疑,甚至会被视为立法与司法恶意串通,合谋纵容腐败;

      而如果从“对腐败零容忍”的政治正确立场出发,参照国际社会的通例特别是《公约》的要求,降低甚至取消贪污受贿罪的定罪量刑标准,在实践中又根本不具可行性。

      事实上,司法解释在界定贪污受贿的定罪量刑标准时,如果不从当下的腐败与反腐败博弈的错综复杂的实际情况出发,贸然选择上述任何一种策略,都将直接面临不可控的风险,导致不可欲的后果。

      正是因为贪污受贿定罪量刑标准的这种高度政策性、敏感性和复杂性,最高人民法院、最高人民检察院经过长达半年多的深入调查研究、反复征求各方意见、比较各种方案、权衡利弊得失,才于2016年4月18日正式发布了社会各界万众瞩目、地方司法机关千呼万唤、贪污受贿案件犯罪嫌疑人、被告人翘首以待、望眼欲穿的《贪污贿赂司法解释》,为半年来接近于停摆状态的贪污受贿案件的司法裁判提供了统一的定罪量刑标准。

      应当充分肯定的是,《贪污贿赂司法解释》根据严密刑事法网、严惩贪腐犯罪的刑事政策要求,从当前腐败与反腐败博弈的实际情况出发,已经最大限度、甚至不无突破法条文义可能范围之嫌地扩张了贿赂犯罪特别是受贿罪的刑法适用范围,尽可能合理界定了贪污贿赂犯罪特别是受贿罪的定罪量刑标准。

      但是,囿于《刑法修正案(九)》未能解决现行反贿赂刑法的结构性缺陷、完成对我国反贿赂刑法的救赎,《贪污贿赂司法解释》没有、也不可能从根本上解决立法结构性缺陷所导致的司法适用困境。

      期盼或者苛求《贪污贿赂司法解释》制定出一套既充分体现对腐败犯罪零容忍刑事政策,与《公约》设定的腐败犯罪入罪标准完全对接,又能够兼顾不同利益群体诉求,因而能够为各方普遍接受和认可的贪污贿赂犯罪定罪量刑标准,实为司法解释不可承受之重!

      1997年刑法后期与刑法的全面修订

      本文通过对我国反贿赂刑法发展变迁轨迹和脉络的梳理,肯定了我国反贿赂刑法增加外围与关联犯罪的构成要件,相应扩大犯罪圈,严密反贿赂刑事法网,改进相关法定刑设置以及刑罚制度安排,并且认为,我国反贿赂刑法的这些方面的发展变迁基本满足了惩治我国改革开放和社会转型语境下不断衍生的新型腐败犯罪的实际需要,实现了与《公约》的基本对接。

      但是,本文更为在意的是,我国反贿赂刑法发展变迁所导致的贿赂犯罪罪刑规范结构体系的异化,特别是作为贿赂犯罪基础犯罪和惩治重点的受贿罪定罪量刑标准的失衡,以及受贿罪的罪刑规范结构从“严而不厉”到“厉而不严”的变异;

      更为关注的是,刑事司法因此长期受困于受贿罪定罪上的立法供给不足与量刑上的立法供给过剩,面对从严惩治腐败的舆论压力与政策要求,在定罪时不惜突破法定构成要件要素文义限制,不断扩张刑法适用范围;

      而面对受贿犯罪多发、高发、群发、受贿数额几何级增长的严峻态势,在具体设置起刑点和量刑标准时又不得不节节败退,受贿罪的刑法适用与个案追诉实际上普遍陷入进退失据、徘徊于能动主义与教条主义两个极端的状态。

      《刑法修正案(九)》与配套的《贪污贿赂司法解释》虽然试图完善受贿罪罪刑规范结构与定罪量刑标准,但是没有、也不可能从根本上完成这一救赎,在关乎定罪的构成要件要素的解释与起刑点的设置方面,甚至可能进一步加剧了受贿罪罪刑规范的结构性矛盾,与依法从严治吏、零容忍腐败犯罪的刑事政策背道而驰。

      内在于我国反贿赂刑法及其适用这一立法矛盾与司法困境,其实只是从一个侧面昭示我们,目前这种以个别修正、局部改进为基本形式,以被动回应、应急立法为基本特征,欠缺体系、逻辑一致性与规范、功能协调性的刑法修正案模式,至少在1997年刑法的框架内已经走到了它的尽头。

      如果继续延续这种刑法修正模式,已经无法从根本上消解1997年刑法面临的结构缺陷与功能失调。

      如前所述,2011年《刑法修正案(八)》和2015年《刑法修正案(九)》对诸多刑法分则罪刑规范的订立和刑法总则刑罚制度的修改,本身即意味着1997年刑法已经在整体上不适应我国急剧的社会转型和不断变化的社会治理的时代要求,必须对其进行大幅度修改。因此,以《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》为标志,1997年刑法实际上已经进入了它的后期。

      全面总结和评估我国刑事立法与刑事司法的成功经验,检讨与反思现行刑法的结构缺陷、功能失调以及由此导致的司法困境,根据社会转型格局与法治中国建设语境下刑法有效保护法益、充分人权保障的需要,内化相关国际公约的义务和要求,借鉴域外刑事立法新动向,吸收刑法理论研究的最新成果特别是业已形成的普遍共识,对全面修订刑法典进行科学的理论预研和全面的立法论证,并尽快纳入国家立法规划,不仅具有客观必要性,而且具有时机紧迫性。


    【作者简介】梁根林,单位为北京大学法学院。

    【注释】
    [1]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2012] 22号)第1条。
    [2]根据《贪污贿赂司法解释》的规定,这8种情形分别是:曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;曾因故意犯罪受过刑事追究的;赃款赃物用于非法活动的;拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;造成恶劣影响或者其他严重后果的;多次索贿的;为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;为他人谋取职务提拔、调整的。
    [3]根据《贪污贿赂司法解释》的规定,这6种情形分别是:向三人以上行贿的;将违法所得用于行贿的;通过行贿谋取职务提拔、调整的;向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿,实施非法活动的;向司法工作人员行贿,影响司法公正的;造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。
    [4]参见梁根林:《贪污受贿罪定罪量刑标准的立法完善》,载《中国法律评论》2015年第2期。
    [5]参见梁根林:《刑法修正维度、策略与评价》,载《法学研究》2017年第1期。


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