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环境法的法典化:迷思与解迷
发布时间:2012/6/20 9:06:47 作者:汪劲 点击率[1958] 评论[0]

    【出处】中国地质大学学报(社会科学版)2010年5月

    【中文摘要】通过对《法典化的迷思———法国环境法之考察》一书的写作方法和具体内容的评价, 回顾了中国环境法律体系的构建过程及其法典化进程中的主要分歧。在对不同法系国家环境立法法典化的进程与方法比较的基础上,指出了中国环境立法法典化即环境法典编撰的可行性和必要性。

    【中文关键字】环境立法;法典化;法典编撰

    【学科类别】环境法学

    【写作时间】2010年


        一

        我不大喜欢为他人著作写序,就像不太喜欢参加某些人自己组织的成果鉴定或者能力评定之类的活动一样。因为此类活动一般虚假吹捧的多,名副其实的少,就像时下对执政者的政绩评估一样——肯定成绩是主要的。如果你秉持要么不说、要么说真话的风格,可能会无法融入圈子里,甚至会被同仁孤立:就你能?!没有好话?!

        是啊,谁又没有求人的时候呢?

        摆在案头上的书稿我已是第二次阅读了。第一次是在2007年春季,当时我作为匿名专家对武大送来的匿名博士论文《法国环境法法典化研究》(就是本书的前稿)进行学位论文评审。在我的印象中,国内除了1996年由国际文化出版公司出版过王姤华女士翻译的《法国环境法典》外,尚无人系统地对法国环境法典进行专门研究,因此我对以此为题展开研究的成果非常感兴趣。虽然当时我不知道论文的作者是谁,但从论文引用大量法文文献资料分析,我初步判断作者一定有留法经历并阅读过大量法文著作,属于那种懂法语、学法律、研习法国法的人。

        然而,当时那篇博士论文的不足也很明显。记得当时我在评语中给出的修改建议之一,是在归纳和引述法国法典化运动的形式和内容的基础上,对论文本论部分的结构进行调整并突出对核心论题的理论分析和讨论。可能这个意见由武大方面最终转达给了本书的作者———彭峰博士。

        不经意三年过去了。前不久我接到了彭博士的电话,她用3年的时间再次查证并进行修改,成稿后再交我阅读并邀我作序。或许是我曾提过建议的原因,我发现本书无论在结构、还是在内容上都有了较大幅度的修改和调整,不仅“修改了50%以上”而且还增加了2007年以来法国环境法典重大发展的新内容。

        有感于彭博士长期对法国环境法的潜心研究,以及我对环境法法典化的议题有颇多感慨并想借题发挥一番的缘故。于是未作推辞,欣然应允。

        二

        汉语的法言法语中,法典或者法典化的概念是从西方舶来的。不同语境和不同制度下,其解释有不同含义。西文(无论法文、英文或德文等)中,法典(Code)一词均源于拉丁文Codex,原义为“树干”,后引申为“木板”,复引申为“覆蜡之木板”——一种在纸发明之前用于手写的材料。而Codification一词,在英文中既有法典编撰、法规汇编的含义,也有法典化的意味。

        正如彭博士所言:“法典化是一种运动,法典编纂是一种技术。”比较言之,法典编撰(或者法典化)是伴随法律及其规则频繁不断地立、改、废等活动中,为实现简化统一、便利查询、学习研究等功能,在一定的编撰和校勘(制定)原则指导下对各类规范性法律文件进行科学分类、合理编排的过程。环境法的法典化也不例外。所以彭博士在本书中用大量篇幅论证了法国法典化的原理和方法。这一点,看似多余、其实不然。

        综合评判各国环境法的法典化进程,总体上笔者认为各国在环境立法上没有法系的区分只有方法的不同。在本书中,彭博士将法典编纂的方法归纳为四种,即汇集型的法典编撰、巩固型的法典编撰、汇编型的法典编纂与革新型的法典汇编;其中汇集型法典是最形式化的法典,而革新型法典则是最实质化的法典,巩固型与汇编型法典则处于中间状态。

        迄今为止,法国还是世界上为数不多的颁布了环境法典的国家。法国环境法的法典化从法的效力上改变了法典与法律的关系:在环境法典编撰完成之后要提交议会通过,同时还要废止已由环境法典编撰的原有法律或者条文。正如彭博士所述,将分散的法律系统化是法国法典编撰的原则之一。在彭博士看来,法国环境法典是一种汇编型法典,是形式性的法典编纂,仅是实质性法典编纂的初级阶段;它并非完全重写,仅仅是创设少量新的条款,使法律的使用者更加便利;同时它们偶尔强调脆弱性和结构松散,这样能为进一步促进外部改革做出贡献。所以,结合对法国民法典的形成过程的分析,笔者认为彭博士对法国环境法典的评价结论还是中规中矩的。

        与法国不同的是,德国的方法是“革新型”的环境法典立法。从20世纪90年代开始,德国就试图在清理环境立法的基础上独立制定一部实质性法典——德国环境法典。我还记得1995年初在瑞典时,一位德国的法学教授曾非常兴奋地介绍了他们起草的、被认为是德国最完美的环境法典(总则)草案。然而,去年初我却听到了德国环境法典立法失败的消息。当然,失败不能阻挡法典化的道路,历史地比较影响巨大的德国民法典20多年的立法历程,我认为在德国环境法典的历史上这种失败只是阶段性的。正如本书引述观点所谓,法典化“最困难的……是时间问题……与时间问题相关的还有政策、政府、行政和议会的不稳定状态问题……但这对于阻止法典化是远远不够的”

        美国虽是普通法国家,但是从1875年编撰《美国法典》起至今,美国已经形成了较为固定的法典编撰模式及其方法。美国法典的编撰方法,是由众议院法律修订委员会组织专家将国会通过并经总统批准的法律按照主题的不同分别编入美国法典中。有意思的是,《美国法典》并没有专门的环境保护篇章,除资源保护类法律外,环境法律全部被打散并编入其他有关主题之中

        再来看看日本。19世纪明治维新后日本的立法活动是典型的“变法”,它主要采用直接翻译欧陆国家特别是法国和德国法律的方法实现。当然,日本的法律并非完全照搬欧陆。以民法典为例,它实际上是先学法国、后学德国,并且不乏本土的成分,最终是比较法的产物。日本法典化运动的成就是明治维新以后学习法国的方法编撰《六法全书》。1949年日本原法务省编纂出版了《现行法规总览》,后经日本众参两院修订、补充,其中专设有环境保全、资源能源篇。在笔者看来,日本的编撰方法类似于美国,是将所有法律法规按照不同主题分门别类汇集的产物。或许是曾学习法国的缘故,日本各行政机关也效仿法国编撰有部门法规汇编,曰之“六法”,每年更新一次。如环境省编纂的《环境六法》就是其中之一。

        最后,我们再回到法国的环境法典议题上来。正如彭博士研究的那样,从程序上看法国环境法典的编纂一直采用的是具有立法性质的法典编纂程序。然而在最初的时日,环境法典编撰成文之后却几经修改也未获得议会通过。最后,政府只好请求议会以通过法令的形式迫使环境法典最终得以通过。因为依法令的法典编纂是一种政府直接行使行政权力的快速程序,具有授权立法的性质。同时,为了保障法典化的顺利进行和法典的编撰质量,法国还在议会设立了法典化高级委员会——一个专门性的立法机构,以领导和协调法国法的法典编纂与研究工作。

        然而,即使存在便利的程序和机构保障,法国编纂环境法典方式仍采用了汇编型法典编纂形式。所以彭博士认为,法国环境法典是一种“保守性”法典,虽然它的最终目标是“革新性”法典,但它还停留在形式性的法典编纂阶段。法国环境法典仅仅是半个成功!

        至于其中因缘,我不知道彭博士为何不予深究,她只是在书中无奈地感叹:“……遗憾的是,由于种种原因未能实现,它依然还是一个‘汇编法’……目前汇编型的法典编纂的形式更符合当今法国的现实需要。”在我看来,影响环境法典化形成的因素是法律适用的现实需要和法治思维的文化传统。法国环境法典之所以能够出现,在很大程度上是因为法国历来就有法典化的传统。正如彭博士所言,在法国,法典化是社会的需要、技术的需要,也是法律本身的需要。而法国环境法典之所以目前仍处于汇编型法典阶段,则可能与立法技术的发达程度、环境法理论的完善程度、环境立法一体化需求强度等因素密切相关。

        长远地看,环境法法典化意味着环境法律发展的进程、方向与归属。也就是说,一国环境法律在形式上的演进——虽然各国有关环境保护的制定法体系在其形成和发展上各有不同——终究会走上环境法编撰或者环境法典的道路。否则,单行环保法律的数量会因为“上管天,下管地,中间还要管空气”的现实而越来越多。

        三

        为本书作序的过程,同时也是对我二十多年环境法与法典化议题研究的观点与方法的梳理过程。说来也巧,我与中国的环境立法与法典化研究还是有缘分的。记得还在武汉读医科大四的1982年7月,我与同学结伴到北京旅游。因未能及时与在京读书的同学联系上,于是就在时任《环境保护法》(试行)修改起草小组主要成员的武大环境法研究所肖隆安教授(后来是我的硕士导师)在原城乡建设环境保护部招待所的房间里暂住一晚,刚好他有事回汉。晚上入睡前,我信手拿来桌上摆着的油印册子,上面赫然写着《中华人民共和国环境保护法修改草案》几个大字。由于环境保护与医学间的天然联系,我非常好奇地翻了翻,试图了解法律是怎么写成的,并且初识了环境保护法的基本原则和基本制度以及法律责任等的概念。

        1986年5月我从原工作单位武汉市青山区卫生防疫站调入武大环境法研究所工作。上班的第一天,在分发邮件时我在一份厚厚的邮件封面上又看到了熟悉的字眼———《中华人民共和国环境保护法修改草案征求意见稿》。不同的是,这次看到的材料是铅印的,还包括修改说明等文件。后来,我一边跟随本科生听课,一边参与环境法研究所组织的教师对《环境保护法修改草案征求意见稿》的讨论,渐渐懂得了环境基本法的含义及其存在的问题。

        1986年11月,记得是一个寒冷的冬天,武大召开了全国环境法体系学术研讨会,会议的议题除了中国环境法律体系构建和制度建设外,还专题研讨了外国环境法体系和法典化问题。当时我参考武大法律系资料室的一套日文活页版《日本法规总览》和《环境六法》编写了介绍日本编撰法典和环境六法的原理和方法的文章。1989年底,全国人大常委会通过了新修改的《环境保护法》,这时我已是二年级法学硕士研究生了。或许是我接触环境基本法较早、参加专业讨论较多、对日本环境法有专门研究等原因,肖隆安教授安排我参加了由他主编的《环境保护法新论》(中国环境科学出版社1990年)的撰稿。

        1993年春,我与武大的同事王曦老师一起赴京参加了新成立的全国人大环保委组织召开的环境立法工作座谈会。这次会议后,我开始关注中国环境法律体系的构建和环境法典化议题。

        真正令我作为专家直接切入环境法法典化议题研究的时机是在1994年底。当时我刚刚考入北大成为环境法专业的博士生。我与导师金瑞林教授应八届全国人大环资委之邀参加了关于构建中国环境和资源保护法律体系的专家会议。会上,我在比较欧美日环境法及其法典化进程的基础上,提出了构建我国环境法律体系框架模式的设想。或许是我的研究结论是不赞成将自然资源法和环境保护法纳入同一体系构建的观点得到部分与会官员同意的缘故,这次会议的发言要旨后经推荐发表在他们主管的《环境保护》杂志上{1}。

        1995年初,我随全国人大环资委组团赴瑞典乌普萨拉大学接受了3个月的环境立法培训。这次培训的主题之一就是环境法的体系化和法典化,因此我们与来自欧洲各国的环境法学者和官员就环境法的进程、立法方法与规范、法典编撰与德国环境法典的制定、欧洲环境法模本以及中国环境基本法的框架等问题进行了深入交流。培训结束后,我和我负责的“乌托邦”环境立法小组在研读德国环境法典(总则)草案(1993年)和1993年日本环境基本法的基础上,向全国大人大环资委提出了一份中国环境基本法框架草案报告。我们在报告中提出:中国环境法法典化的进程不宜过早。

        带着乌普萨拉的成果,我于1996—1997年间赴日本法政大学留学并撰写博士论文。当时我的学术观点是我国的《环境保护法》并不符合环境保护的目的,因此环境法的法典化议题必然成为我的研究对象之一。我发现,日本的单行环保法律虽然在数量上比中国多得多,而且连年编撰多达二十多类的《环境六法》,但它们就是没有制定一部统一的环境法典。

        1997年底,我应邀参加了由原国家环保局和原国务院法制局举行的小型专家座谈会,议题是如何修改1989年《环境保护法》。鉴于当时我国环境保护单项立法形式上已基本完善,因此我在会上对《环境保护法》存与废的表态非常明确:要么废止、要么修改作为环境基本法或者政策法由全国人大通过。遗憾的是,原国务院法制局的领导告诉我,国家尚没有考虑制定环境保护政策法一类的法律。

        1998年我将博士论文关于环境法法典化议题的研究摘录发表在《中外法学》上{2},试图通过对全球环境法趋同化的论述唤起立法者对制定环境保护法以及对环境法典编撰问题的注意。

        2002年初,我陪同九届全国人大环资委曲格平主任赴欧洲考察环境立法。在法国,鉴于当时环境部部长正在参加总统竞选且发表对中国不友好言论的缘故,领导决定由我在外交部官员的陪同下以北大教授的身份拜会法国环境部。这次拜会主要就法国环境法典的编撰和环境法律的实施与环境部高级官员进行了专门会谈。会后法方还赠送我一本2001年版的环境法典。

        回国之后,我将访问法国环境部的笔记作了整理{3}并提交全国人大环资委,同时结合出访欧洲的体会和时政研究提出了环境问题全球化的法律对策主张{4}。

        2003年3月,新成立的十届全国人大环资委召集在京部分环境法专家和国务院相关部委以及法制办官员召开了《环境保护法》修改座谈会。会上我就《环境保护法》修改及其与法典化的关系做了专题发言,并提出了如下主张:第一,《环境保护法》的修改应当定位为国家基本法由全国人大通过;第二,《环境保护法》的内容应当强化政府的环境保护责任而非仅是环保部门的权限;第三,《环境保护法》的修改应当与环境与资源保护单项法律的修改制定相统筹{5}。

        2003年4月,原环保总局又在京召开了修改《环境保护法》座谈会,这次会议我的上述观点还是没变,然而这些观点与原环保总局领导有关修法主要应当强化环境行政监督管理职能的认识却有所不同。鉴于此时对修法的争论较多,我在2004年再次撰文论证了我的上述观点{6}。

        2004年初,我参加了全国人大环资委组织的中国环境立法法典化研究课题。这次研究的主要目的是探讨如何在可持续发展思想指导下将《环境保护法》和其他单行环境资源保护法律修改成为一部综合性环境法典。课题组还赴加拿大进行了学习考察,并就如何修改环境保护法及其法典化问题向全国人大环资委作了报告。

        2008年8月,十一届全国人大环资委再次邀请部分环境法专家在京召开了环境立法与法典化工作座谈会。会上我主要针对各国(地区)环境立法法典化的趋势、环境法典编纂的难点与问题等谈了我的认识。我主张在清理现行环境与资源保护法律的基础上,由全国人大常委会组织开展作为环境立法活动的环境法典编撰工作。这里有一个问题,就是在方法上体系化地采用美、日那种法规汇编,还是类似于法国编撰环境法典,或者干脆如德国那样制定一部完整的环境法典呢?

        四

        对法国环境法典研究的不断深化,包括对前述各国法典化进程中存在差异的认识以及对反对法典化之合理观点的认同,或许会使彭博士陷入研究中的茫然:法典化的进路到底何在?中国应当如何借鉴呢?彭博士在书名上的“法典化”之后使用“迷思”一词,可能就是这个缘故。其实,本书是对法国环境法的法典化作专题研究,可以不必然考虑中国法典化的实然课题。

        这里,我还是要回到中国应当走怎样的法典化道路这个落脚点上来。

        在中国(汉语)语境下,法理学上的法典、法规汇编和法典编撰的概念是截然不同的。例如法典编撰属于立法活动而法规汇编则不是。我认为,中国环境法典编撰或者制定环境法典的过程,应当是一个在继受外国法先进经验的基础上结合本土实际的学习和比较研究过程。纵观各国法典化的历程,有时候后发也是一种优势。在欧洲,德国民法典虽比法国民法典晚一百多年,但德国可以在借鉴法国经验的基础上将后来的概念、学说和制度纳入民法典之中。而日本先学法国、后学德国再结合本土实际“去伪存真”的做法,无论对日本的立法实践还是理论研究都有很大的贡献和提高。

        当下有许多学者认为,中国已经制定实施了近30部环境与资源保护以及相关的清洁生产、循环经济和能源合理利用的法律,而且在民事和刑事法律中也有与之对应的责任条款,因此在整合上述法律的基础上由全国人大制定独立的环境法典的时机已经成熟。然而,我的意见却与之相左,我认为制定一部完整的环境法典为时尚早。

        这是因为,当前的中国实际处于政治体制改革尚未完善、立法质量较为粗糙、法学研究总体初级以及环境法学水准更低的阶段,所以困扰中国环境法法典化的因素不只涉及立法的内容、方法和技术问题。从中国现行的执政体制及其运行机制,结合中国现行法规的立法质量分析,最为切合实际的做法,是先由全国人大和国务院组织进行环境法典编撰工作,在环境法律法规方面由全国人大环资委和环境部分别牵头,在已经进行的法律、法规清理工作的基础上,组织专家分别对环境保护的法律法规进行编撰。我这里所谓环境法的法典编撰,不仅指科学、统一地对现行环境法律法规进行的汇编,而且还包括对成文法条文的法律解释及其司法判例指引工作。这一点,我赞成彭博士的看法,就是可以参考和借鉴法国的经验———从事一种汇编型的法典编纂活动。而上述所有工作,难免会遇到彭博士在对法国环境法典进行研究中所遇到的各种问题,需要进一步地面对并进行深入研究。

        依我个人从事环境法研究的经历和体会,总而言之以外国环境法律为题进行研究是一项复杂、困难和系统的工作。对外国法素材的文字翻译或做资料的汇集,或者循用个人的方法加以编著,这一工作充其量可以称之为外国法研究的初级阶段。正如彭博士在后记所言“需要长期的、潜心的研究,我的工作仅仅是一个开始”。一个优秀的中国法学者的成长轨迹,一定要经历这样的训练及其反复的过程:首先是具备问题意识,并学会如何从缤纷繁杂的文献中找到与问题关联的素材;然后一定会经历一个对外国法与制度形而上的翻译,学习并与本国法与制度作比较;进而是回味得失、模仿他人的方法,从中获得成功并予他人分享快意;最后才是倚靠反复训练所养成的科学方法、臆断能力与成功经验做出富有创造性的成就。

        前几步,彭博士已走过了,而且还需要继续反复才能不断提高。所以我还期待着———不远的将来、可能也是国家编撰环境法典的时日———彭博士对中国环境法法典化路径的正确指引和深入分析并参与其中。当然,那时候的成就将绝对不仅仅是“迷思”的结果了。

        原本还打算将彭博士的这本书纳入我在北大出版社主编的《环境法学研究文库》系列,然彭博士所在的上海社科院立志于在法国环境法研究方面作出独树一帜的成就而决定自行出版。为成人之美,我只好作罢。是为序。


    【作者简介】汪劲,单位为北京大学法学院。

    【注释】
    本文为汪劲教授为彭峰博士的著作《法典化的迷思———法国环境法之考察》所作的序,该书预计由上海社会科学出版社年内出版。
    MarieClaudePlumerBodin1LaCodificationduDroitdeLpenvironnement,LesEnseignementspourleChiliduPrécedentFran?ais12001-2002,Mémoire,Deadudroitdelpenvironnement,universitédeparis1et2,p171。
    需要说明的是,另有《美国联邦法规》(CodeofFederalRegu2lations,简称CFR)是一种对美国联邦政府执行机构和部门在“联邦公报”(FederalRegister,简称FR)发表与公布的一般性和永久性规则的编撰,内容覆盖广泛。但CFR任何主题下的法规都应当与美国法典(U1S1C1,UnitedStatesCode)中具有紧密联系的相应部分一起适用。否则可导致无效。
    实际上,在日本各界进行的法典编撰活动中,“六法”的概念已根据对象的不同而被广泛使用。
    1993年下半年,我在翻译日本环境法资料的基础上整理编著完成了《日本环境法概论》书稿。提交出版社前有好心人提醒我,在封面上写“编著”与写“著”性质不同,“编著”不能在评定职称时作为学术成果。经过思考,我还是选择了“编著”二字。见汪劲编著:《日本环境法概论》,武汉大学出版社1994年。

    【参考文献】
    {1}汪劲,对构筑我国环境法律体系框架若干问题的思考{J},环境保护,1995,(2)。
    {2}汪劲,论全球环境法的趋同化{J},中外法学,1998,(2)。
    {3}骆建华,汪劲,法、意环境之行{J},世界环境,2002,(3)。
    {4}汪劲,环境问题的全球化及其法律对策{J},法制与社会发展,2002,(5)。
    {5}汪劲,论我国《环境保护法》的现状和修改定位{J},环境保护,2003,(6)。
    {6}汪劲,从环境基本法的立法特征论我国《环境保护法》的修改定位{J},中外法学,2004,(4)。


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