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简论合伙的特征及其法律地位
发布时间:2005/1/19 16:49:00 作者:刘凯湘 点击率[5742] 评论[0]

    【出处】原载于《北京社会科学》1992年第2期。这篇短文在当时的意义在于一是呼吁进行合伙企业立法(5年后我国颁布了《合伙企业法》),二是提出了将合伙企业作为与自然人、法人并列的民事主体的观点。此次发表仅对个别

    【学科类别】民法总则

    【写作时间】2000年


    个人合伙作为一种生产活动方式,其历史可谓久远。然而在我国,合伙则是近几年才兴起的。随着我国农村经济改革和城市经济改革的推行,国家法律和政策确认城乡个体经济的合法地位,允许其存在,促进其发展,个体经济随即以其强盛的活力而蓬勃发展。最初,是在城乡涌现了大批农村承包经营户和城镇个体工商户。后来,资金联合的要求推动了自然人(主要是两户)共同出资、合伙经营的萌发。合伙这一形式由于有利于集中资金,共同经营,共担风险,因而乐于为人们所采用。现在,合伙经营已成为我国经济生活中一种重要的合作经营组织,近几年崛起的私营企业中不少就是以合伙的形式出现的。合伙经营的范围也愈来愈广,合伙涉及的领域愈来愈宽,从农副产品加工、农业种植与养殖、运输、服务业、建筑、商业,以至到目前的合伙承包企业、合伙租赁企业(承包或租赁的企业可以是集体的,也可以是国营的)等,均采取了合伙的形式。合伙对经济生活显得越来越重要,法律对合伙的调整与保护也就显得越来越迫切。由此,对合伙中存在和将要出现的法律问题进行研究,并制订出相应的对策,为合伙立法进行理论上的准备,是很有必要的。合伙的法律特征便是研究合伙制度首先需要解决的问题。我们认为,个人合伙,需具有以下几方面的特征,或者说应具有以下几方面的条件:
      
      1.合伙是以合伙协议为成立前提的。《民法通则》第31条规定:“两个以上的公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动的称为个人合伙”。在这里,合伙协议被规定为合伙的首要条件。从某种意义上说,合伙就是一种协议,即合伙人为达到共同日的而在协商、自愿基础上达成的协议,质言之,合伙的首要特征便是单个公民的联合,即人合。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础,而且也是合伙人权利义务的依据,并成为司法机关处理合伙债务纠纷的依据。民法上的协议可以是书面协议,也可以是口头协议,《民法通则》的上述规定并未明确是书面协议还是口头协议。目前的经济生活中,有不少合伙人因感情甚好、关系密切而在成立合伙时不缔结文字协约,仅凭“君子协定”互相约束,日后一旦发生纠纷,便因无据可查而难于裁判,因此合伙协议应当提倡采取书面形式。当然,如果尽管客观上没有订立合伙协议,但实际上已经形成事实上的合伙关系,相互都有出资,都参与了合伙经营,都分配了利益,在发生纠纷时还是应当认定为合伙,不能仅因没有 合伙协议而否定合伙的事实。对此,最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第50条有规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定合伙关系。”
      
      合伙协议一经订立,便对各合伙人产生法律约束力,各合伙人依合伙协议而享受权利,履行义务,承担责任。由于合伙均建立于合伙人互相了解、互相信任的基础上,所以非经合伙人全体同意,不得随意修改合伙协议,不得随意退伙,不得随意转让自己的出资。若合伙人需转让出资,则其他合伙人在同等条件下应享有优先权。若需增加新的合伙人,也需经全体合伙人同意。合伙的这种带有一定人身性质的信任关系,正是合伙作为自然人的联合体本质特征的体现。
      
      合伙协议一般应载明以下事项:合伙人的姓名与住址;各合伙人的出资额(包括实物或技术、劳务等折资及各合伙人的出资比例);事务决定;业务执行;利益分配;债务承担;入伙手续;退伙条件;合伙终止事由;等。
      
      2.合伙人必须共同出资。合伙人的共同出资作为合伙组织的价值形态表现,是合伙得以进行合伙经营事务的物质前提。所谓共同出资,就是各合伙人为了共同经营的需要,各自将自己拥有的资金、实物、技术、劳务等生产要素组合起来。合伙人的出资数额可以是均等的,也可以是不均等的。出资种类不限,既可以是实物形态的,如房屋、资金、设备、工具等;也可以是无形财产,如劳务、技术以至信誉。技术既可以是专利技术,也可以是未经专利登记的专有技术,还可以是一技之长的某种技艺。此外,债权、商标使用权、商号使用权也可作为合伙人的出资。总之,只要其他合伙人同意,出资方式几乎可以说是没有限制的。出资种类是随着合伙的不断发展而愈趋丰富,也反映着合伙代表了较高层次的生产力发展水平。
      合伙出资构成合伙财产,各合伙人对合伙财产享有平等使用权,且合伙人的经营权利不因出资多少而不同。
      
      3.合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动。合伙是一种共同经营、共同劳动的关系,在共同出资的前提下,各合伙人均应直接以自己的行为参与合伙经营,这是合伙在经营方式上的重要特征。如公民之间没有在共同需要、共同目的和共同利益之下的共同劳动与共同经营,便不构成合伙关系。例如一公民将其房屋出租给某甲,某甲以此房屋为出资与某乙合伙开办一饮食店,则某甲与某乙为合伙人,而该公民不参与饮食店的经营,只收取租金,便与某甲、从乙之间不存入合伙关系,而仅有与某甲之间的租赁关系。
      
      入股与入伙是较为相似的,但合伙的这一特征也已使二者明显地区别开来。入股也是出资,此与入伙无二致;但入股者仅以股票持有人的身份收取股息,而并不参与股份组织(公司)的经营活动,入股人追求的经济目的仅限于股息收入,而不关心股份组织(公司)的经营效益。并且,入股人对股份组织(公司)的权利一般是按照他享有的有表决权的股数来决定,所以有所谓大股东与小股东之分,而在合伙组织中,合伙人的出资仅决定其分配收益的多少,而不影响其对合伙事务的决策权和经营权,合伙人会议的议决规则是票数决,即一人一票,同票同权,并无高低大小之别。
      
      
      4.合伙人必须分享利益,并对合伙债务负连带责任。合伙经营的利益是合伙人共同追求的,合伙人共同出资、共同经营的最终目的就是为了分享合伙经营而带来的利益。每个合伙人对合伙事务和合伙效益都是至为关心的,因为合伙经营的盈亏及利润大小都是与合伙人的利益直接相关的。合伙的利益分配方式依合伙协议执行,一般按出资比例划分,合伙期间如出现意外事故等风险,其所受损失由合伙人共同负担。合伙的对外债务由合伙人连带承担,即对合伙经营所欠之债,债权人可向任一合伙人追偿,而受追偿的合伙人不能拒绝,包括不得以自己的份额为由进行抗辩。
      
      合伙的上述特征,说明个人合伙在我国经济生活中是处于一种比较特殊的地位,是一种既不同于公民也相异于法人的特殊经济组织。削足适履地套用传统民法中的民事权利主体资格己无法解释和反映合伙的上述法律特征,更不利于合伙组织的权益保护和责任承担,从而不利于依照鼓励发展和积极引导的原则发挥个人合伙对于我国现阶段经济改革以至整个社会主义商品经济发展的有效作用。《民法通则》只规定我国的民事主体为两大类,即一类为自然人,一类为法人,自然人包括公民、农村承包经营户、个体工商户和个人合伙,合伙被包含在自然人当中,仅仅被视为自然人的一种特殊形式。这种立法体例显然己不能适应经济形势发展的要求,不能反映不同性质经济组织的不同本质特征,我们认为,依据现实经济生活的客观需要和事物的本来属性,明确个人合伙作为我国的第三民事主体,实为必要。
      
      其一,个人合伙不同干传统民法理论中的公民和法人,将其纳入自然人范畴既于经济事实不合,也于法理逻辑不通。合伙是由单个的公民组成的,但正如由自然入组成的法人实体不同于单个的自然人一样,合伙决不是自然人的简单组合。就财产关系而言,合伙出资的财产尽管所有权没有脱离出资人,但在合伙有效期间内,这些财产在法律上被视为合伙的专用财产,由合伙人平等地享有使用权,合伙人不得随意抽回投资,也不得随意转让出资。这就表明,合伙出资的财产虽然抽象意义上的法律所有权没有改变,而实际上的经营使用权己从合伙人那儿脱离出来,成为只能由合伙统一管理和使用的财产。这显然与单个的白然人拥有的财产有着质的差异。就业务执行与组织关系而言,如前所述,合伙是以合伙人共同经营、共同劳动为特征的,即便是公推的负责人即合伙事务的执行人,其行为也是代表全体合伙人的意志,由全体合伙人分担损益。这就是说,合伙在进行合伙卞务时,尤其是与第三方进行经济交往关系时,它不是以单个自然人的面目出现的,而是以某种组织的身份出现的,是不为单个自然人意志所左右的、相对独立的合作经营组织。
      
      但合伙又不具备法人的成立条件和特征,不是法人。因为首先,合伙的财产的法律所有权没有改变,仍旧属于各合伙人;合伙积累的财产为合伙人的共有财产,而法人具有由自己独立支配的财产,法人的资产与法人成员的财产是截然分开、相互独立的。其次,凡法人均有相应的组织机构和确定的法定代表人,由这些组织机构和法人代表人管理法人的财产,处理法人的经营事务,表达法人的意志。而合伙没有确定的法人代表人,甚至也没有固定的组织机构,任何一个合伙人都可以被推举为负责人,且其行为必须经全体合伙人的同意才能代表合伙;另一方面合伙对合伙执行人的权限约束又不能对抗善意的第三人,就对外而言,事实上每一个合伙人都有权代表合伙,而不像法人那样只有法定代表人或授权代表才能代表法人。第三,合伙都是有一定期限的,这一期限规定于合伙协议,期限届满则合伙解敝,除非全体合伙人同意延长期限(而此时实质上是一个新的合伙契约的诞生)。法人在成立时并不规定自己的期限(特殊情况除外),其解散事由一般也是由法律直接规定的,而不象合伙那样取决于合伙人的协议。第四,合伙人对合伙债务负连带无限责任,法人则对自己的债务只以自己所有的财产或由自己独立经营的财产为限,出资人则仅以其出资额为限对法人的债务承担责任,不像合伙那样可以追究合伙人个人的财产。
      
      其二,我同现行的法律规定事实上已承认个人合伙的独立民事主体地位(尽管没有文字上的直接表述)。1983年4月《国务院关于城镇劳动者合作经营的若干规定》中的第九条规定:“合作经营组织应依照税法规定进行纳税登记,办理纳税手续”;第十一条规定:“合作经营组织可以起字号、刻图章,在银行开立帐户,向银行申请贷款”;第十六条规定:“合作经营组织的合法权利和利益依法受到国家保护,任何部门和单位不得侵犯。合作经营组织对侵犯他们权利和利益的,可以向当地或上级人民政府提出控告,或依法向人民法院起诉”。《民法通则》也规定:合伙可以起字号、刻图章。既然允许合伙起字号,就是承认合伙对外以一个整体与第三人发生法律关系,即以自己的名义参与经济活动,对外承担民事责任,且可以独立的主体身份纳税、起诉,成为纳税主体和诉讼主体。所有这些都说明,合伙是一种可以独立存在的经济实体,是一种具有独立地位的民事权利主体。
      
      其三,明确合伙的独立法律主体资格是经济实践的需要。当前,由于合伙主体地位的不明确,带来了制约合伙这一合作经济组织建康发展的不利因素,主要表现在:合伙人由于法律地位不明、前途未卜而不愿进行长期投资,甚至搞掠夺性经营,致使合作经济后劲缺乏;某些政府机关的公务员乘法律保护不严而对合伙组织明要暗索,巧设摊派,损害合伙人的利益;合伙人无意进行资金积累,把大量的资金抛向超前的消费领域,这一方面造成了社会财富的浪费,另一方面冲击了本来就紧张的消费品市场,不利于整个市场秩序的稳定:由于缺乏必要的法律约束,不少合伙趁市场发育的不健全,专门从事买空卖空的投机生意,且无资金保证,加大了市场交易的风险;目前合伙以一个独立主体纳税的情况极为罕见,绝大多数仍是以单个的合伙人分别作为纳税主体缴纳税款,这就影响了诸如产品税、营业税、所得税等税种的征纳,税务机关也难于核定准确的个人税收,致使逃税、漏税现象防不胜防,国家利益受损。
      
      综上所述,从法律上赋予个人合伙以独立于公民和法人的第三民事主体资格的时机已经成熟。
      


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