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走向21世纪的中国民法
发布时间:2002/7/3 14:07:00 作者:刘凯湘 点击率[4290] 评论[0]

    【中文关键字】暂缺

    【学科类别】民法总则

    【写作时间】2002年


    本来做讲座时,大体是迎新世纪新北大的主题,我原来的题目是“民主经济、民主政治与民法”,但时间有限,且有可能引起误解,故换了题目。但仍围绕民主经济、民主政治这条线,讲下面四个问题。
      一、 民法本质的演变
      人类的文明由道德文明、法律文明、宗教文明等构成,法律文明是其中之一;从纵的方向看,有器物文明、制度文明和观念文明三个层次。从法律自身角度,法律文明更多是法律本身的完善;从法哲学的角度,与其它文明有千丝万缕联系;从法经济学、法社会学等角度,法文明与其它人类文明是共生共进的。
      民法是人类经济的发展阶段记录的丰碑,即民法典,如罗马民法,法国民法典和德国代法典。拿破仑曾要用圣经与民法使人民生活幸福,因为民法关注的是人的精神。罗马时的市民法,有一个基本的市民社会的定性,市民社会不是发展阶段,而是人思维的抽象,作为社会人,需要财产与尊重等,即人本。同时人也生活在政治国中,享有选举权等政治权利,但其生存之本在市民社会,民法典就是保护人之市民社会生存之本。当政治国家强大时,市民社会就会被压抑,人本就得不到尊重,因为利益是一种衡量,政治权力强大时,市民权利则缩小,反之则市民权利扩张。社会文明在于人体,政治社会存在是手段,是为市民社会中权利得到尊重。从罗马法开始,民法是市民社会法。民法作为一种社会文化认可下来是很难的。14世纪,罗马法复兴,其中罗马法90%以上是私法。
      罗马法为什么得到继受呢?罗马法主要精神体现在:
      1、 认为人性是善的东西,是人类文明发展的原动力,私的利益必须保障。
      2、 性善的东西、对利的追求不仅得到观念上的,还得到规则上的、法律化制度的从上到下的保障。中国的制度化则是三纲五常等纲常伦理,发展过来反而泯灭了人性,发展成为身份关系,抹杀了性善,使人忘记了人本。罗马法上的制度如物权制度,鼓动交易好债权,防止侵害的侵权制度等其主义是权利,民法就是一部权利宣言。所以资本主义革命后,花费心思最大的是民法。
      对我们的启示:
      1. 现代的人仍生活在两个社会……市民社会和政治社会中,而且不可离开任何一个。但市民社会与政治国家的本末倒置是我国走向民主政治的最大障碍,我们认为人一出生就需政府保护,因而导致政府权力扩张,其后果是对公民权利损害。人首先生活在市民社会之中,政府是人们选择的结果,目的是为保障人民权利的实现。
      2. 中国自古以来就对人的本性有过思想探索,尤其儒家。但我们的传统中没有民法观念,如何在这种本土之上建立我们的民法文化?如何得到社会的认可?现状决定不太可能仅依靠官方的推动,我们必须在市民社会中培育市民意识与精神,通过漫漫渗透来实现。
      二、 民法的理念 
      理念是一种文化、思想,与法律具体规则不同,但法律需要理念。理念有不同的如个人崇拜、暴政等也是理念。民法理念是人类文明的总结,必须建立在人善基础上。民法理念有两个,权利至上与社私法自治。
      现在有一种倾向,私法公法化,公民的权利受利限制,但并未改变民法本质,法律仍是权利本位,只是规则本身起了变化。若以此而建立义务本位而否定权利本位,则是倒退。
      私法自治是法律允许人民自己更多地创设自由和权利,是作为法律原则确认的;籍此强调谈化政府权力干预色彩,而且干预的目的是为保护公民权利。如物权中的一物一权,物权法定实际上限制了物效益发挥,若人民创设了更好的权利的时候如何?法律只应引导、示范,应允许公民创设,所以不要物权法定。我们不缺少限制,我们更缺少的是自由。否则这对国家和民主是有危害的。只要人性不变、人本位,权利至上和私法自治是两个不可动摇的理念。
      三、 民法的国际性
      东西方在人类文明、制度中存在着差异,法律文化则每国都有其特性,但以此说明权利保护上也有特色,则可能会成为文化甚至政治暴政。无论何色人种,人本的东西应是共性的,以本土资源限制中国法律文明的进步是会阻碍社会、国家进步的。
      法律中一般分两个领域:公民与私法。公法涉及国家利益、公序良俗,因而各国特性较明显,如我国无迁徙自由、罢工自由,因涉及政治而使其趋同困难。但在私法中不同,它是市民社会而非政治社会的权利,它的趋同化强:一是它比较容易统一,二则为了私权利的实现必须统一。已经证明为科学的制度,我们为什么不能用呢?所以存在移植问题,而非崇洋媚外。每一个国家都在寻求道路使本国国民生活更好,就经济和市民保护,西方社会也经历了漫长的探索才走到这一步,值得借鉴。当今国际社会经济交往频繁,统一的规则体系也越来越多,如果民法的国际性不强,则不能与外部打交道和交易,势必影响公民利益实现。我们制定民法典、以及以后制定单行民事法律时,都必须注意其国际性。但也绝不是否认民族的东西,但民族的东西到底起什么作用,值得考虑。儒家与理学基本上是反人本的。
      四、 21世纪民法瞻望:
      1、 从民法本身看:
      能否制定出上述的民法典、关系经济、政治民主。改革开放十几年,经济、政治、伦理的进步巨大,关键是开启了民治,尽管还有很多约束,使人意识到自身。我们民法的制度和理念,是从罗马法、民国时代法、德国、日本和欧美等借鉴的。在中国古代是“诸法合体,民刑不分,以刑代民”,没有民法。清代时沈家本带领制定了民法典,是相当优秀的。我们现在有了民法通则、婚姻法,合同法,继承法等,基本健全。但我们缺少民法典。人治是“临事制刑”,法治必须把规则公开来,“断事以法”,约来人民、立法者和执法者,而法典具有这种功能,以保护人民,而不仅仅是一种文字表述。世界上有两种形态:大陆法法典和英美判例法。判例法也是成文法,由有权机关汇订并公布。我国是大陆法系,但六七十年代末以来对英美法研究较有成果。法典化更重要的意义在于其理念性的东西,首先是文字化的东西,通过推行进入到人民、立法者,执法者的观念中。因而民法典不是可有可无的。
      第二,民法如何制定。民法是以权利为主线,有总则,物权、债权、亲属继承等编,有人认为应以德国的五编制。我认为在理念上可以借鉴,但在形式上应是可以突破的。德对法国民法典有创新,人们并不因此而嘲笑法国民法典或德国民法典。所以我们应有创新。①知识产权,这是德国在19世纪末未注意到的,我们应设立。②人格权:整个民法司为财产权和人身权两部行,可以独立成编。这种创新一点也未违背民法的基本理念。又既不是德的翻版,也不是封建传统的卫道士,这未尝不是好事。所以我们能够并应该将之单独设编。
      第三,几个大编的没想。
      首先,债编基本上以合同为主体(我国制定的合同法与海商法是现行法中最优秀的,借鉴了世界通例),把不当得利、无因管理等归入。但侵权行为怎么办?内容庞杂,且为消极保护;但若单独设编而独立,则会破坏体系的和谐,故不主张独立。
      其次,物权法编。若物权法搞出来,民法基本成形;但债是交易法,有世界惯例可借鉴,物权法却涉及所有制这一个半禁区,如集体所有制的所有者?所以不承认土地私有制不利于土地利用的最大化,北欧的经验是一个说明。物权设立的目的是什么?是为政权稳定吗?农村土地确实是所有权缺位,正如原来的国有企业一样,国有企业的经营权是什么性质的权利?但这里想突破是很难的,物权法草案回避了这个问题,但回避得了吗?物权与社会财富引配制度密切相联,若无突破,如何等21世纪的民法典?
      再次,人格权问题。人格权不是主体制度的内容,而是权利,应独立成编。
      最后,亲属编。婚姻家庭关系如果不放入民法中,则是有问题的。其基础仍是人本的问题,是人的权利如何实现,如果不归入民法典中,则会走偏的,私法自治也会被抛弃。立法者是创设法律的裁判规则,而非道德的、情感的。一个好的法是与伦理道德相和谐的,但伦理道德本身也有一个进步的问题,法律必须把社会的伦理道德引向进步。
      2、 从政治、经济等法外看民法
      “法律的生命不是逻辑,而是经验”。民法直接根植于市民社会,中国民法如果能结合中国已有的政治、经济变化和人们观念的变化,借鉴日、德等,在21世纪初期(约2005年)就能有我们自己的民法典。如果不是以这种方式,我们宁愿等待。民法典的制定需要充分的酝酿和准备,包括理念和思想的准备。法学家应将民法典的制定“鼓吹”到经济民主化、政治民主化的层面上,动员民众的力量,发动“造法运动”,从而使人民树立起民法是市民社会的法,是民众权利的法的理念,通过法典贯彻权利理念,具体规则则可以交由法学家设计。如果不是这样制定民法典,则制定后的效果不容乐观,甚至可能成为某种工具。
      (整理者:  郑礼仁)                                                                                   2000.12.15
      〈font  color=blue〉未经北大法律信息网书面授权,不得转载、摘编。违者必究。〈/font〉
      本来做讲座时,大体是迎新世纪新北大的主题,我原来的题目是“民主经济、民主政治与民法”,但时间有限,且有可能引起误解,故换了题目。但仍围绕民主经济、民主政治这条线,讲下面四个问题。
      一、 民法本质的演变
      人类的文明由道德文明、法律文明、宗教文明等构成,法律文明是其中之一;从纵的方向看,有器物文明、制度文明和观念文明三个层次。从法律自身角度,法律文明更多是法律本身的完善;从法哲学的角度,与其它文明有千丝万缕联系;从法经济学、法社会学等角度,法文明与其它人类文明是共生共进的。
      民法是人类经济的发展阶段记录的丰碑,即民法典,如罗马民法,法国民法典和德国代法典。拿破仑曾要用圣经与民法使人民生活幸福,因为民法关注的是人的精神。罗马时的市民法,有一个基本的市民社会的定性,市民社会不是发展阶段,而是人思维的抽象,作为社会人,需要财产与尊重等,即人本。同时人也生活在政治国中,享有选举权等政治权利,但其生存之本在市民社会,民法典就是保护人之市民社会生存之本。当政治国家强大时,市民社会就会被压抑,人本就得不到尊重,因为利益是一种衡量,政治权力强大时,市民权利则缩小,反之则市民权利扩张。社会文明在于人体,政治社会存在是手段,是为市民社会中权利得到尊重。从罗马法开始,民法是市民社会法。民法作为一种社会文化认可下来是很难的。14世纪,罗马法复兴,其中罗马法90%以上是私法。
      罗马法为什么得到继受呢?罗马法主要精神体现在:
      1、 认为人性是善的东西,是人类文明发展的原动力,私的利益必须保障。
      2、 性善的东西、对利的追求不仅得到观念上的,还得到规则上的、法律化制度的从上到下的保障。中国的制度化则是三纲五常等纲常伦理,发展过来反而泯灭了人性,发展成为身份关系,抹杀了性善,使人忘记了人本。罗马法上的制度如物权制度,鼓动交易好债权,防止侵害的侵权制度等其主义是权利,民法就是一部权利宣言。所以资本主义革命后,花费心思最大的是民法。
      对我们的启示:
      1. 现代的人仍生活在两个社会……市民社会和政治社会中,而且不可离开任何一个。但市民社会与政治国家的本末倒置是我国走向民主政治的最大障碍,我们认为人一出生就需政府保护,因而导致政府权力扩张,其后果是对公民权利损害。人首先生活在市民社会之中,政府是人们选择的结果,目的是为保障人民权利的实现。
      2. 中国自古以来就对人的本性有过思想探索,尤其儒家。但我们的传统中没有民法观念,如何在这种本土之上建立我们的民法文化?如何得到社会的认可?现状决定不太可能仅依靠官方的推动,我们必须在市民社会中培育市民意识与精神,通过漫漫渗透来实现。
      二、 民法的理念 
      理念是一种文化、思想,与法律具体规则不同,但法律需要理念。理念有不同的如个人崇拜、暴政等也是理念。民法理念是人类文明的总结,必须建立在人善基础上。民法理念有两个,权利至上与社私法自治。
      现在有一种倾向,私法公法化,公民的权利受利限制,但并未改变民法本质,法律仍是权利本位,只是规则本身起了变化。若以此而建立义务本位而否定权利本位,则是倒退。
      私法自治是法律允许人民自己更多地创设自由和权利,是作为法律原则确认的;籍此强调谈化政府权力干预色彩,而且干预的目的是为保护公民权利。如物权中的一物一权,物权法定实际上限制了物效益发挥,若人民创设了更好的权利的时候如何?法律只应引导、示范,应允许公民创设,所以不要物权法定。我们不缺少限制,我们更缺少的是自由。否则这对国家和民主是有危害的。只要人性不变、人本位,权利至上和私法自治是两个不可动摇的理念。
      三、 民法的国际性
      东西方在人类文明、制度中存在着差异,法律文化则每国都有其特性,但以此说明权利保护上也有特色,则可能会成为文化甚至政治暴政。无论何色人种,人本的东西应是共性的,以本土资源限制中国法律文明的进步是会阻碍社会、国家进步的。
      法律中一般分两个领域:公民与私法。公法涉及国家利益、公序良俗,因而各国特性较明显,如我国无迁徙自由、罢工自由,因涉及政治而使其趋同困难。但在私法中不同,它是市民社会而非政治社会的权利,它的趋同化强:一是它比较容易统一,二则为了私权利的实现必须统一。已经证明为科学的制度,我们为什么不能用呢?所以存在移植问题,而非崇洋媚外。每一个国家都在寻求道路使本国国民生活更好,就经济和市民保护,西方社会也经历了漫长的探索才走到这一步,值得借鉴。当今国际社会经济交往频繁,统一的规则体系也越来越多,如果民法的国际性不强,则不能与外部打交道和交易,势必影响公民利益实现。我们制定民法典、以及以后制定单行民事法律时,都必须注意其国际性。但也绝不是否认民族的东西,但民族的东西到底起什么作用,值得考虑。儒家与理学基本上是反人本的。
      四、 21世纪民法瞻望:
      1、 从民法本身看:
      能否制定出上述的民法典、关系经、政治民主。改革开放十几年,经济、政治、伦理的进步巨大,关键是开启了民治,尽管还有很多约束,使人意识到自身。我们民法的制度和理念,是从罗马法、民国时代法、德国、日本和欧美等借鉴的。在中国古代是“诸法合体,民刑不分,以刑代民”,没有民法。清代时沈家本带领制定了民法典,是相当优秀的。我们现在有了民法通则、婚姻法,合同法,继承法等,基本健全。但我们缺少民法典。人治是“临事制刑”,法治必须把规则公开来,“断事以法”,约来人民、立法者和执法者,而法典具有这种功能,以保护人民,而不仅仅是一种文字表述。世界上有两种形态:大陆法法典和英美判例法。判例法也是成文法,由有权机关汇订并公布。我国是大陆法系,但六七十年代末以来对英美法研究较有成果。法典化更重要的意义在于其理念性的东西,首先是文字化的东西,通过推行进入到人民、立法者,执法者的观念中。因而民法典不是可有可无的。
      第二,民法如何制定。民法是以权利为主线,有总则,物权、债权、亲属继承等编,有人认为应以德国的五编制。我认为在理念上可以借鉴,但在形式上应是可以突破的。德对法国民法典有创新,人们并不因此而嘲笑法国民法典或德国民法典。所以我们应有创新。①知识产权,这是德国在19世纪末未注意到的,我们应设立。②人格权:整个民法司为财产权和人身权两部行,可以独立成编。这种创新一点也未违背民法的基本理念。又既不是德的翻版,也不是封建传统的卫道士,这未尝不是好事。所以我们能够并应该将之单独设编。
      第三,几个大编的没想。
      首先,债编基本上以合同为主体(我国制定的合同法与海商法是现行法中最优秀的,借鉴了世界通例),把不当得利、无因管理等归入。但侵权行为怎么办?内容庞杂,且为消极保护;但若单独设编而独立,则会破坏体系的和谐,故不主张独立。
      其次,物权法编。若物权法搞出来,民法基本成形;但债是交易法,有世界惯例可借鉴,物权法却涉及所有制这一个半禁区,如集体所有制的所有者?所以不承认土地私有制不利于土地利用的最大化,北欧的经验是一个说明。物权设立的目的是什么?是为政权稳定吗?农村土地确实是所有权缺位,正如原来的国有企业一样,国有企业的经营权是什么性质的权利?但这里想突破是很难的,物权法草案回避了这个问题,但回避得了吗?物权与社会财富引配制度密切相联,若无突破,如何等21世纪的民法典?
      再次,人格权问题。人格权不是主体制度的内容,而是权利,应独立成编。
      最后,亲属编。婚姻家庭关系如果不放入民法中,则是有问题的。其基础仍是人本的问题,是人的权利如何实现,如果不归入民法典中,则会走偏的,私法自治也会被抛弃。立法者是创设法律的裁判规则,而非道德的、情感的。一个好的法是与伦理道德相和谐的,但伦理道德本身也有一个进步的问题,法律必须把社会的伦理道德引向进步。
      2、 从政治、经济等法外看民法
      “法律的生命不是逻辑,而是经验”。民法直接根植于市民社会,中国民法如果能结合中国已有的政治、经济变化和人们观念的变化,借鉴日、德等,在21世纪初期(约2005年)就能有我们自己的民法典。如果不是以这种方式,我们宁愿等待。民法典的制定需要充分的酝酿和准备,包括理念和思想的准备。法学家应将民法典的制定“鼓吹”到经济民主化、政治民主化的层面上,动员民众的力量,发动“造法运动”,从而使人民树立起民法是市民社会的法,是民众权利的法的理念,通过法典贯彻权利理念,具体规则则可以交由法学家设计。如果不是这样制定民法典,则制定后的效果不容乐观,甚至可能成为某种工具。
      (整理者:  郑礼仁)                                                                                   2000.12.15
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