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物权请求权基础理论研究
发布时间:2004/9/24 16:44:00 作者:刘凯湘 点击率[4970] 评论[0]

    【中文关键字】暂缺

    【学科类别】其他

    【写作时间】2004年



      
      目次
      一、 物权请求权的制度价值
      二、 物权请求权的性质
      三、 物权请求权的效力
      四、 物权请求权与消灭时效
      
      
      
      引言
      
      民法法系国家的物权制度可上溯至罗马法,已二千余年历史,历经演变更迭,不断创新,举凡物权的原则、物权的效力、物权的种类、物权的得丧变更等理论与制度,堪称发达。然物权请求权制度于物权法中似显相对薄弱,不仅表现在理论上尚存较多争论,而且反映在立法上也有较大差异,略观《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《中华民国民法典》等主要民法典之相关规定便不难察之。
      而在我国,物权请求权更为一薄弱领域。立法上,既无物权请求权之法定概念与名称,更无相关之系统规定,仅在《民法通则》和《担保法》中有个别条款的涉及。 理论研究也起步较晚,90年代初期才在民法教材中出现论及物权请求权的内容。 本文旨在对物权请求权的若干基础理论如物权请求权的制度价值、性质、效力、时效适用等进行研究,以期对我国的物权法理论和正在起草中的《物权法》有所裨益。 物权请求权的具体类型如基于所有权的物权请求权、基于他物权的物权请求权,作者将另文论述。
      
      一、物权请求权的制度价值
      
      (一) 物权请求权的概念探析
      物权请求权,也有称物上请求权(此一称谓是否妥适后文再述),或物权的请求权,或基于物权而生的请求权,系大陆法民法理论上的抽象与总结,而非立法上的直接用语,故其概念表述在各国及学者间或有不同,当为常理。例如,德国民法学说中的物权请求权是指:“消除物权的享有和行使所受到的妨碍,从而恢复物权人原来完满的权利状态”的权利。 物权请求权是置于物权保护制度之中的一项制度,表现为根据妨碍物权享有和行使的各种方式而制定的明确物权人相应权利的法律规范,而德国民法典正是根据各种物权的妨害方式而设计物权请求权的,包括对现实侵害的请求权和将来可能的侵害的请求权。又如,日本民法理论中的物权请求权概念是指“当物权内容之完全实现受到某种情由妨碍时,物权人对于妨害其地位的人,可请求其除去妨害,并请求其为使物权内容能够完全实现的行为”的权利。我国台湾学者对物权请求权概念的表述略有差异,例如,史尚宽先生认为“排除妨害,回复物权圆满支配状态之请求权,谓之物权的请求权。”; 李宜琛先生认为“物权既以直接支配物为内容,故若有加以妨害而致其内容不能完全实现时,物权之所有人得对妨害人请求除去其妨害,俾恢复物权内容之完全的状态”即谓物权请求权。 刘志扬先生则独树一帜,认为物权请求权包括两种,一为物主对于一般人之不作为请求,一为对特定人之回复物权圆满状态之请求,前者成立于平时,其内容为不作为,后者则成立于临时,其内容为作为。 谢在全先生认为“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时,得请求回复物权圆满状态或防止侵害之权利,谓之物上请求权” 。 张龙文先生认为“为使物权之内容,能充分实现起见,须承认物权人有请求侵害人,除去其侵害之权利,此乃物权的请求权也”。 黄宗乐先生认为“物权请求权之云者,谓物权之圆满状态被妨害或有被妨害之虞时,物权人为排除妨害或防止妨害之发生,得对现为妨害或将为妨害之人请求一定行为之权利”。 综诸各家之言,观其要者,物权请求权的概念表述须含下列三项元素:其一为权利之主体,须为物权人,既为物权人则当然包括所有人和他物权人,但不包括占有人;其二为权利之条件,须有对物权的现实或未来之妨害,但妨害的客体是物权行使的圆满状态,而非标的物的实际损失;其三为权利之行使,须为请求妨害人为一定之行为,即积极的行为。
      
      我国大陆民法学者对物权请求权的概念表述与台湾学者之表述略为接近,而有所更新。例如,梁慧星先生认为:“物权请求权指当物权的完满状态受到妨害或者有妨害之虞时,物权人为保护自己的物权而请求有义务者为一定行为或者不为一定行为的权利。”;王利明先生认为物权的请求权有广狭二义,狭义的概念是指 “当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时,权利人有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害。”,广义的概念还包括占有人的占有保护请求权 ;钱明星先生认为物权请求权“是物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时,有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求除去其妨害。” ;马俊驹先生认为“物权请求权即物权人享有的,请求妨害人或法院排除妨害,恢复对物正常支配的权利”;陈华彬先生认为物权请求权是“指物权的圆满状态受到妨害或有妨害之虞时,物权人为回复其物权的圆满状态,得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。” ;等等。
      
      作者认为,物权请求权的概念既须揭示物权请求权的本质与功能,又须表明物权请求权的主体与客体。上列诸概念中,王利明先生的观点将物权被侵害认定为物被侵害,不合物权请求权实为权利的圆满状态而非物本身受妨害之特征(物本身可能受有妨害,也可能未受妨害,但物权的正常行使定受妨害);钱明星先生的观点指出了物权的现实妨害但遗漏物权的将来妨害的情形;马俊驹先生的观点将物权请求权的实体性权利特性加入了诉讼权利的特性,故均有未妥贴之处。梁慧星先生与陈华彬先生的观点相对较为妥当。作者十分赞同黄宗乐先生上述所给之物权请求权之定义,该定义完整且准确地概括了物权请求权的上述诸要素,惟持异议者,物权请求权能否“亦称为物上请求权”?
      
      笔者认为传统理论上将物权请求权亦称为“物上请求权”颇为不妥,理由有三:
      
      其一,“物上”者,标的物之上也,即物之本身,突出的是物质或物理属性,而非物权的权利属性和观念属性;
      
      其二,占有保护之诉也是基于对物的占有而提起的,基于占有的请求权实际上也是物上请求权,因为没有对物的占有便没有占有诉权,但占有不是物权,不能将占有请求权称为物权请求权(基于此,本文不论及占有保护请求权);
      
      其三,债权也多涉及物,但债权请求权显然不能称为物权请求权或物上请求权,将物权请求权亦称为物上请求权易于混淆此二者的性质。
      
       (二) 物权的民法保护与物权请求权
      探讨为什么要赋予物权以请求权,进而确立物权请求权制度,首先需从物权的民法保护制度入手。
      
      物权是民事主体十分重要的民事权利,民法在规定民事主体享有广泛的各种物权的同时,更需为物权的行使与实现提供保障机制。物权为支配权,通常情况下,物权人依其自身的意志,无须他人的介入即可实现其物权,享受其利益。但这也使物权容易遭受来自众多的不特定的义务主体的侵害,这种侵害的方式可能是各种各样、不计其数的,但大体上可分为两大类:一类是物质状态的损害,一类是权利状态的损害,前者如房屋被撞裂、电视机被砸坏等,后者如土地被他人堆放杂物而无法利用、汽车借用后被拒绝返还等。对前者,民法的救济方法是令侵害人恢复被损坏之物至原来的状态(修补房屋、修理电视机等),或无法恢复时以金钱赔偿;对后者,民法的救济方法是令其停止侵害行为或返还所有物(搬走杂物、返还汽车等)。由此,民法形成了对物权的两种保护方法,前者称为债权的保护方法(广义上的债权,即侵权损害赔偿也作为债的发生依据之一),即在被侵害人在侵害人之间成立损害赔偿之债,被侵害人以债权人的身份、依债法的原理与规范向侵害人求偿;后者称为物权的保护方法,被侵害人以物权人的身份、依物权法的原理与规范请求侵害人为一定行为或不为一定行为(绝大多数场合系为一定行为),以便其能恢复物权的正常行使、回复到物权的圆满状态。债权的保护机理是创设侵权损害赔偿之债,物权的保护机理是确立物权请求权。
      如此说来,债权的保护方法与物权的保护方法的分野仅在于前者以损失为前提而后者以权利状态(权利行使)受侵害为前提?非也。除此之外,二者在适用范围、效力、功能、目的、构成要件、适用顺序、时效适用等方面均不相同,而这正是物权请求权须从侵权损害赔偿请求权(包括从民事责任)独立的依据(后文详述)。
      
      对物权的侵害行为的多样化决定了对物权的保护不能只采取单一的债权保护方法或单一的物权保护方法,而我国目前的立法状况恰恰是只规定了债权的保护方法却完全排斥了物权保护方法的适用。
      
      (三) 物权的效力与物权请求权
      
      民法对物权保护除了前述根据物权受侵害的状态等因素而创设债权保护方法和物权保护方法外,还从一般意义上赋予物权某些特定的保障力,以使物权的圆满状态不受侵害,这些为物权特有的保障力在民法理论上被称之为物权的效力。由于物权的这种效力并非立法上的条文表述,而是学者抽象的结果,故为归纳和表述物权的效力便有不同的主张,大体有“二效力说”、“三效力说”和“四效力说”三种。“二效力说”主张物权的效力为优先权和物权请求权。“三效力说”又有两种观点,一种认为物权的效力包括优先力、排他力和物上请求权, 另一种认为应包括优先权、物权请求权和追及权三种。 “四效力”说则认为物权的效力包括优先力、排他力、追及力和物权请求权。 在诸学说中,只有优先权和物权请求权是共同主张之效力。由此可见,视物权请求权为物权效力之一种及物权固有之特性,实乃学界通说。
      
      问题在于,物权请求权何以成为物权效力之当然一种?此需从物权的本质特性予以考察。
      
      “物权者,支配物之权利也。物权之本质,端在对于物为直接之支配。” ;或曰:“物权者,直接支配特定物,而享受其利益之权利也。” 。物权的本质特征由是可归结为二:一为直接支配性,一为保护之绝对性。直接支配性系指物权人得依自己之意思,无须他人之意思或行为介入,对标的物即得为管领处分,实现其权利内容, 此特征使物权迥异于债权。保护之绝对性系指“物权人于其标的物之支配领域内,非经其同意,任何人均不得侵入或干涉,无论何人若擅自侵入或干涉均属违法,法律即给予物权绝对之保护”
      
      物权人对物的直接支配性和物权保护的绝对性衍生出物权的排他效力与追及效力:一方面,物权人要想达到依自己的意思任意地支配物的目的,必须是在没有任何擅行侵入或干涉的环境下才能实现,从反面推导,一旦出现妨碍物权人行使物权的情形,物权人必须享有排除此种妨碍的权利,以使物权的行使状态回复到完满状态,即无任何现实妨碍或妨碍之虞的状态。所以,作者以为,排他性不仅仅指“一物不为二主”的物权法原则,即同一物之上不得同时存在内容相同的两项物权,还应包括排除他人对物以主张权利的形式发生的侵害,因为实践中对物权的侵害往往是以存在正当权利为理由的,这正是罗马法“否认役权之诉”的来历 ;另一方面,无论物置于何人手中,物权人均得通过追及力而追及地享有物权。
      
      物权的排除他效力与物权的追及效力是不能自动实现的,要排除他人对物权的任何权利主张或追回物件,必须再赋予物权以请求权的效力,由物权人直接对侵害人主张停止妨害或返还所有物。所以,就物权特性与物权效力角度的分析得出的结论是:如果不赋予物权以请求权,所谓的物权的排他力、追及力便无法变为现实,而排他力、追及力不能变为现实,所谓的物权的支配性、保护的绝对性也就形同虚设,整个物权制度就不复存在了。
      
      这里需要对物权的追及力与物权请求权的关系再作一论述。所谓物权的追及力,依学者之通说,系指物权成立后,其标的物无论辗转入于何人之手,物权人均得追及物之所在,而直接支配其物之效力; 或依有的学者的理解,追及力是指物权的标的物不管辗转流通到何人手中,所有人可以依法向物的占有人索取,请求返还其原物。 理论上而言,确立追及力的意义在于形成物权效力的充分而完满的体系,进而形成对物权的严密保护,但追及力与物权变动的公示公信制度和交易安全的保障似有轩轾之处,笼统地认为无论标的物辗转落入何人之手物权人均得请求返还甚或直接支配其物,显与物权的公示公信原则格格不入,因为公示公信原则的制度价值就在于切断所有权人的追索而达到保护善意第三人和交易安全的目的,所以,就物权法理论而言,追及力难谓有存在之基础,正如有的学者指出的,“物权追及力理论从其概念至理论展开均无法契入物权法的逻辑体系:其概念无法定义,其理论与物权法理论相矛盾,因此无法在物权法体系中找到其生存空间。” 但若将追及力限定在当物权受有侵害时的救济手段,将其纳入物权的请求权与物权的支配力中,则追及力的概念是能够成立的,换言之,物权的追及力事实上就是物权请求权中的返还请求权的应有之义,其价值已被包含在物权的请求权和物权的支配力当中。
      
      (四) 物权请求权独立于侵权损害赔偿请求权之根据
      物权受有侵害时,乃意味着侵害人违反了法定之义务,即发生侵权行为之民事责任,物权人依侵权的民事责任,寻求救济,而侵权的民事责任在立法上可以扩大化,救济方式可以包括停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失,如此一来,通过侵权行为的请求权制度或通过民事责任制度即可实现对物权的全面保护,何以需要画蛇添足另立物权请求权?将房屋撞裂与强占房屋不还或在房屋旁擅自挖沟危及房屋地基之稳固或拟在房屋前方建立一影响房屋采光与通风之建筑等行为,不都是侵害物权的行为吗?何以第一种情形属于债权保护体系由基于侵权行为的请求权予以救济而后诸种性形却纳入物权保护体系由基于物权的请求权予以救济?难道基于侵权行为的请求权不能解决全部问题吗?将同样属于侵害物权的行为分别建立不同的救济制度到底根据何在?
      
      仔细考察侵权行为制度的各个环节,尤其是侵权责任的构成要件、责任方式、制度功能等,便会发现将物权请求权从侵权损害赔偿的请求权独立的依据。
      
      依通常见解,侵权行为是指行为人由于过错侵害他人的财产或人身,依法应承担民事责任的行为。 这一定义的“财产”事实上应作限制解释,并不包括合同上的财产权益。换言之,侵权行为侵犯的是绝对权,包括物权(所有权与他物权)、人身权、知识产权,而不包括债权。关于侵权行为的构成要件,通说为四要件,即加害行为的违法性、损害事实、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。 李仁玉先生在考察英美法系与大陆法系关于侵权行为概念的共性和差异时指出:两大法系“虽然对侵权行为的具体称谓不同,但是在法律结构上有许多共同点:(1)侵权行为必须具备行为这种外部形态;(2)行为人的行为必须违反,侵犯了法律保护的利益;(3)这种行为必须致害于受害人;(4)侵权行为的后果不是一般的道义批评,也不是刑罚惩罚,而是一种债权债务关系—损害赔偿。”
      
      侵害物权的方式一般有非法侵入、妨害、侵占、毁损等四类, 而承担责任的方式包括停止侵害、排除妨害、消除影响、返还财产、恢复原状和赔偿损失六种。在这六种责任方式中,前五种方式与最后一种方式即赔偿损失尽管都是侵害物权产生的消极性后果,但彼此存在以下实质性的差异:
      
      1. 责任基础不同
      赔偿损失之云者,顾名思义,以金钱计算之形式支付于受损害者,填补期所受之财产上之利益也。故赔偿损失须以发生财产上的实际损失并且可以货币价值予以衡量为前提。此处财产上的损失系指物在外形上的毁损,包括损坏与毁灭,致物之原有功用或价值部分丧失或全部丧失。受害人若主张赔偿损失,一则须提出赔偿之数额,二则须证明损失之事实,三则须说明赔偿数额之计算依据。否则,难为损失赔偿之请求。而返还所有物、排除妨害(包括停止侵害)、消除影响(实为妨害防止),不以物受实际毁损为前提,相反,物之外形往往是未受任何毁损,但物的支配力受有妨碍,或被无权占有,或被以各种方式产生妨碍,进而使得物权人的权利状态不复完满,而是遭有缺失,难为正常行使。此责任基础之不同对于判断物权请求权的独立意义十分重大。
      
      这里需要对恢复原状作一剖析。恢复原状,也称回复原状,“系指在经济上或功能上回复其物于损害发生前之状态。”如对缺损之堤坝予以填修,对撞坏之汽车予以修理。恢复原状和赔偿损失这两种救济方式既可以单独适用,也是可以并用的,一般而言,当物发生毁损时,应以恢复原状为优先适应用之救济,盖如此方能实现物之本来价值及物权人对物利用之本来意图,但若恢复原状客观上已不可能,则只能以赔偿损失的方法代之,或是虽然可采取恢复原状的方式,但恢复原状后受害人仍有损失存在,则需同时适用两种救济方式。故若侵害人已承担了恢复原状的责任,而恢复原状后受害人不再有其他损失,则不能再复加赔偿损失的责任,否则形成双重责任,对侵害人不公。对于此,1969年台湾的一则判例有详细的理由阐述:“查损害赔偿之方法以回复原状为原则,不能回复原状,或回复状显有重大困难者,以金钱赔偿其损害。原审既斟酌前往现场履勘之情形,认仅房屋与围墙连接处尚未修护,命上诉人予以修复,是已达回复原状之目的,竟又命赔偿贬值之损害,被上诉人岂非受双重利益?虽第196条定有不法毁损他人之物者,应向被害人赔偿其因毁损所减少之价额之规定,但此系被害人不请求回复原状,而迳行请求以金钱赔偿其损害时,始有其适用,被害人既已请求回复原状,能否经请求毁损其物所减少之价额,已非无审究余地,况其对于有何贬值之情形亦未说明其根据,遂命赔偿贬值损害,于情自有未洽。” 此判例所述之理由似在说明:恢复原状为与赔偿损失并列之救济方式,受害人选择了恢复原状,则不能再行要求赔偿损失,否则受害人有可能受有双重赔偿。事实上,本案的关键并不在于受害人可能会受到双重赔偿,而在于“对于有何贬值之情形亦未说明其根据”, 如果受害人果有遭受贬值之根据,则应当既恢复原状,又赔偿损失,如果采取恢复原状措施后已经完全恢复物的价值,受害人不再有贬值损失,则侵害人承担恢复原状的责任足矣,不应再赔偿损失。所以,恢复原状与赔偿损失这两种方式是可以同时适用的。当然,恢复原状的方式的具体运用并不限定某一定式,例如甲将乙之围墙撞坏,若以恢复原状救济,可由乙以自己的劳务修复,也可由乙出资雇请他人修复而由乙支付所需之费用。这样,恢复原状与赔偿损失在适用顺序及宗旨方面均有异,赔偿损失为恢复原状不能时的救济,赔偿损失以物受有损失为基础,以填补受害人的物质损失为宗旨,恢复原状则在于回复物的原来状态,进而恢复物权人对物权行使的完满状态。换言之,恢复原状是排除对物权的妨害的一种具体方式,仍为物权效力之内容,而赔偿损失属于无法排除妨害时的救济方式,为债权效力之内容。
      
      我国学者多将民法通则规定的恢复原状视为物权请求权的内容, 笔者同意这一观点,并进一步认为:恢复原状并非一种独立类型的物权请求权,而是物权请求权中排除妨害请求权的实现方式之一。
      
      2. 损害型态不同
      在适用赔偿损失的救济场合,侵害行为所产生的对物的损害必须是现实的损害,并且这种现实的损害往往是直接地使物的外型完整性即物理属性发生相当之改变,并进而影响物的效用。在适用返还财产、排除妨害和防止妨害的救济场合,侵害行为所产生的侵害结果既包括现在已经发生的现实的损害,还包括现在尚未实际发生而未来可能发生的危险状态,并且,受损害的是权利的完满支配状态,而不一定是实际效用的现实损害。当然,这种损害型态的不同也正是两种请求权责任基础不同的具体体现。
      
      3. 归责原则不同
      赔偿损失由于是对侵害人的惩罚性制裁方式,通常的情形是侵害人本身并未受到利益,责任的承担就经济利益而言完全是法律强制性加给他的额外负担,故在责任构成要件上须有行为人主观上之可非难性,即有主观过错,在归责原则上适用过错原则(法有明文的特殊侵权责任适用无过错原则的除外)。“过错之所以被当作‘可归责的事由’而成为一切基于过错责任原则的侵犯行为的构成要件,是因为过错作为一种心理状况具有不正当性或者不良性。
      
      适用过错原则,一方面受侵害人须证明行为人主观上存在过错,举证责任通常情况下由受侵害人(原告)承担,另一方面行为人(被告)则可以自己主观上无过错而进行抗辩,如不可抗力的抗辩、意外事故的抗辩、正当防卫的抗辩、紧急避险的抗辩、第三人过错的抗辩等,若抗辩成功,则行为人缺乏承担侵权责任的主观构成条件,免予承担责任。而在返还原物、排除妨害、预防妨害的场合,通常是行为人本身基于对受侵害人物权的侵害而受有利益,权利能量的变化正好表现为此消彼长,即受侵害人权利能量减损,失去圆满状态,而行为人权利能量相应增加,受侵害人缺失的正好是侵害人益增的,侵害人承担的责任不过是将本不该获得的权利增益返还给受侵害人。侵害人获得的这种权利增益在无权占有或侵夺权利人的财产的情形自不待言,在给权利人的物权形成妨碍或潜在危险时也不例外,例如甲自认为对乙之土地享有地役权而擅为通行,即甲的权利明显扩张增益,而乙的土地物权显著受到妨碍,乙行使排除妨碍请求权(罗马法称之为役权否认之诉)以求救济。所以,物权人只需证明权利受有侵害的事实状态(无权占有、侵夺、妨碍、危险因素等)即可,而无需证明行为人主观上有无过错。换言之,物权请求权的构成不以行为人的主观过错为要件,不适用过错原则。事实上,物权请求权行使的很多场合行为人都是不存在过错的,但它不影响物权请求权的成立,行为人不得以自己主观上无过错而为抗辩。此乃侵权损害赔偿请求权与物权请求权的又一重大区别。例如,大风将甲之大树刮倒,横倒在乙的房屋旁,影响乙的出入,并将乙的一头牛砸伤,乙此时可对甲提出两项请求:1、将大树搬走;2、赔偿牛的损失。前项请求为排除妨害请求权,即物权请求权,故尽管甲主观上无过错(树之被风刮倒为不可抗力),但甲不得以此为由而拒绝将树搬走;后项请求为赔偿损失请求权,即债权请求权,甲得以损失系因不可抗力引起、本人主观上无过错为由抗辩而免予承担。
      
      4. 功能不同
      从对罗马法时即存在的对物诉讼到民法法系普遍确立物权请求权的历史考察中我们已经知道,当物的占有与行使状态受到妨害时,需要矫正这种权利遭受妨害的事实,裨使物权人能完全依其意愿充分地支配物,免于物权的虚设状态,进而维护社会财富与资源的正常秩序,促进经济之发展与私权之保障,是故,返还原物、排除妨害、预防防害的救济方式的宗旨即在于使受到妨害的物权回复到未受侵害的正常状态,这种正常状态以物权人能自主支配物、完满地实现物的功效与价值为标准,而不以惩罚产生妨害原因的人为目的,也不以填补物权人的实际损失为考量。由此创立的物权请求权具有十分强烈而明显的功能取向:回复物权人对物的完满支配状态。换言之,它救济的是因遭受妨害而有缺陷状态的权利,而非物上的直观的经济利益损失。
      
      赔偿损失则不同,尽管它也具秩序维持与私权保障之意义,但由于它以实际损失为责任基础,所以它的首要功能是填被害人受到的直接的经济损失,使权利人实际丧失的附着于物之上的利益得到大体等量的弥补;另一方面,它以主观过错为构成要件,目的在于通过对行为人主观过错的谴责而宣示法律的惩诫功能。“在过错责任领域,法律和道德只是对有过错者作出否定的评价,并以此作为对行为人的特别警告和对社会公众的一般警告。
      
      5. 责任方式不同
      基于返还原物、排除妨害、预防妨害的请求权,侵害人承担责任的方式表现为以积极的作为达到回复物权人权利完满状态之目标;基于赔偿损失的请求权,侵害人承担责任的方式为支付金钱。英美法系中的侵权行为也是以金钱支付和弥补受害人的实际财产损失为目的的,《牛津法律大辞典》在解释侵权行为的定义时指出:“侵权法的作用,在于将一个人所承受的损失转移到被认为是造成这一损失或应对这一损失负有责任的人的身上。
      
      综上比较分析,如果将返还原物、排除妨害、预防妨害的请求权救济方法作为基于侵权行为的请求权而置于侵权损害赔偿请求权之内,进而置于债权请求权体系之内,显然与债权请求权包括侵权损害赔偿请求权有太多的异质性而必然导致债权请求权体系内部的冲突与混乱。学者有言:“物权请求权是否脱离债权体系成为一类独立的请求权,关键并不在于其权利性质本身如何,而在其脱离债权体系的必要性即法律价值。” 事实上,将此三类请求权从债权请求权体系中独立出来,成立独立的但依附于物权的物权请求权,纳入物权效力体系和物权的民法保护体系,正是既基于此三类请求权不同于债权请求权的个性特征,又参酌体系协调、立法方便、适用简易之实证考量的结果。
      
      (五) 物权请求权的类型
      物权请求权的类型设定是我们又一次惊叹罗马法卓越成就的地方。
      
      从罗马法创设所有物返还之诉、妨害排除之诉、妨害防止之诉始,经法、德、瑞、意、日、中等国民事立法和民法理论的发展,物权请求权的类型仍以罗马法确立的三种请求权为模式,即所有物返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。
      
      不少学者根据我国《民法通则》第134条的规定,认为物权请求权包括五类,即:(1)停止侵害请求权;(2)排除妨碍请求权;(3)消除危险请求权;(4)恢复原状请求权;(5)返还原物请求权。笔者关于恢复原状请求权不属于独立类型的物权请求权而属于物权请求权中排除妨害请求权的一种方式的观点及其理由已如前述。停止侵害请求权在物权救济的场合实与恢复原状请求权一样,也为排除妨害的一种方式,故停止侵害请求权也非独立类型的物权请求权。事实上,越来越多的学者都持物权请求权的类型应为返还请求权、妨害除去请求权和妨害预防请求权三类。
      
       笔者认为,物权请求权依标准不同可分为如下两大类:
      
      1. 依基于的物权权利性质不同,分为基于所有权所生的请求权和基于他物权所生的请求权
      基于所有权所生的请求权是物权请求权制度的核心,是物权请求权立法的主要内容。基于他物权所生的请求权包括基于地役权、地上权、永佃权、典权等用益物权和抵押权、质权、留置权等担保物权所生的物权请求权,其一般构成要件与基于所有权所生的请求基本相同,但具体到每一用益物权或担保物权时,其适用情形稍有差异。在立法上,基于他物权所生的请求权一般采取准用条款的方式,准其适用关于基于所有权的请求权规定。
      2. 依物权请求权的权利性质不同,分为:所有物返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权。
      
       (六) 物权请求权的特征
      
      物权请求权是指物权的圆满状态被妨害或有被妨害之虞时,物权人为排除妨害或防止妨害发生,得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为之权利。作为民事权利之一种,尤以与债权请求权相比较,作者归纳出物权请求权的特征如下:
      
      1. 物权请求权基于物权而产生,享有物权请求权是行使物权请求权的前提
      物权为权利人直接支配物并享受其利益之权利,包括自物权和他物权。凡合法享有物权的人,无论是自物权人或他物权人,即享有物权请求权,反之,不享有物权便无从行使物权请求权,尽管权利人仍可行使其他请求权如债权请求权或占有请求权。
      
      2. 物权请求权为请求权之一种,惟当物权受有妨害时始得发生
      请求权是指权利人要求他人为一定行为或不为一定行为的权利,与其对应的则是支配权。支配权是指直接支配权利客体之权利,如人格权、身份权、物权、准物权及知识产权(无体财产权)。依民法之一般原理,私权得分为绝对权与相对权,在财产权的场合,绝对权即为物权,相对权即为债权。物权有请求权之内容,债权也有请求权的内容。在相对权,请求权往往就是其享有的权利的内容,故债权本身的性质即被视为请求权,但债权的请求权并不就是债权,例如,甲(买方)与乙(卖方)签订一买卖合同,合同于2000年1月1日生效,自此时即在双方之间形成了债权债务关系,双方互享债权,互负债务,但合同约定1月10日交货,1月20日付款,则甲待1月20日始得对乙行使请求权(请求交货),乙待1月20日始得对甲行使请求权(请求付款)。在绝对权,请求权仅为权利之一种可能的表现,在权利不受侵害的情况下,其请求权则隐而不现,权利人无需也无从行使请求权,但“一旦物权遭受侵害,则随时可以发动,且其发动不限次数,受一次侵害,即可表现一次请求权也。”在物权人享有物权的期限内,其请求权也许从未发生(从未受到妨害),但只要受有妨害,即可随时反复多次发生,并不因一次之行使而消灭,且每次之内容也可变化,例如所有物权被他人侵占,所有权人即行使所有物返还请求权,旋又被他人设置妨碍影响支配,所有权人又可行使妨害排除请求权。物权请求权的这一特征是其与债权请求权的显著区别。
      
      3. 物权请求权属于物权效力之一种,旨在通过回复物权的完满状态而实现对物权的保护
      物权为支配权,其支配力何以为载?盖由优先力、排他力、追及力与物权请求权组成严密之效力体系,方保物权之绝对性、对世性效果之实现。故物权请求权尽管以受有侵害时方能发动,但却不以惩罚制裁侵害人为目的,而以回复物权支配力之完满状态为追求,其责任承担(请求内容)也不以填补物权人所受实际损害为计算,而以排除影响物权人权利行使之妨害事实为已足。正是基于此,物权请求权的发生以妨害物权行使的圆满状态的事实存在为已足,而无须侵害人主观过错之证明。此乃物权请求权与债权请求权的又一重要区别。
      
      (七)大陆法系关于物权请求权的主要立法例
      1、法国民法和民事诉讼法中的物权请求权
      近代立法已将诉讼法与实体法分离,法国法是这种分离的最早尝试者之一。1804年法国民法典(拿破仑法典)颁布,1807年法国民事诉讼法典颁布,有关财产权的保护制度也随这种分离而被分割在实体法与诉讼法中。民法典第二卷为“财产以及所有权的各种变更”,其第二编名为“所有权”,共设两章,然通编除第544条规定所有权的定义和第545条规定所有权不受强迫让与外,全部两章内容都是关于添附权的规定,再无其他条文,更谈不上基于所有权的请求权或他物权的请求权。 尽管法国学者一般认为,法国民法典第1382条(条文为:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任”)可以被灵活地用来解释对任何权利包括物权的保护依据, 但笔者认为第1382条是关于侵权行为的一般规定,尽管其中也包含物权请求权的一些内容,仍不能看作是物权请求权的规定。
      
      使我们感兴趣的是法国民事诉讼法典有关于这方面的规定。法国民事诉讼法典制定于1806年,施行于1807年,是拿破仑主持制定的五大法典之一。该法前后经过若干次重大修订(特别是自1969年以后),于1975年形成一个新的统一法律文件,名为《新民事诉讼法典》,自1976年1月1日起实施。 法国民事诉讼法的突出特色之一是不仅在法典中直接使用“诉权”的概念,而且对诉权作了具体的划分,将诉权具体化。 该法典第30条规定:“对于提出某项请求的人,诉权是指其对该项请求之实体的意见陈述能为法官所听取,以便法官裁判请求是否有依据的权利。”依此定义,没有实体权利便没有诉权,正如法谚所称“无权益者无诉权”,实体权利是诉权的基础。 诉权是与各种具体的实体权利一一对应的,但大的分类可划分为物权性诉权、债权性诉权和混合性诉权,动产诉权和不动产诉权,本权诉权和占有诉权。 法国民事诉讼法中有关物权请求权诉讼的规定并非系统的,主要见于关于不动产的物权诉讼中,这些规定包含了物权请求权的内容,例如:第1264条:“除遵守有关公有财产之规则外,平静占有或持有财产至少一年的人,在发生干扰所有权的当年内,得提起所有权诉讼。但是,即使受害人占有或持有财产的时间不到一年,对采用殴打手段的剥夺其占有或持有之财产的肇事人,亦可提起有关返还财产的诉讼”。
      
      总起来说,法国民法、法国民事诉讼法已有涉及物权请求权制度的规定,但这种规定既不是直接的、明确的,也不是系统的、类型化的,其基本体例是因袭罗马法的,甚至还比不上罗马法对物之诉规定得那样条理化。法国法中的这种立法体例说明其尚未确立物权请求权的概念,而这一使命留待德国民法典去完成。
      
      2.德国民法中的物权请求权
      如同民法中很多其他重要制度如法人制度、法律行为制度等最终是以德国民法为形成标志一样,物权请求权制度也是首先由德国民法典正式加以规定的。德国民法典对物权请求权的规定在立法例上有如下特点:第一,直接使用请求权的名称,从而使得物权请求权第一次以请求权的面目出现。民法典在第三编“物权法”之下的第三章“所有权”专设第四节,名之为“基于所有权的请求权”。
      
      第二,以所有权保护为核心,详细规定基于所有权的请求权,他物权则准用关于所有权保护的规定。
      
      第三,承继罗马法的对物之诉制度,将基于所有权的请求权类型化,奠定了返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权的经典模式,此类型化的模式为以后各国立法所援引。自德国民法典以后,学者均认为物权请求权的基本内容即是由此三种请求权构成。 第四,体系独特,内容丰富。德国民法典基于所有权的请求权的条文达24条之多,不仅规定了所有人的返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权,在返还请求权中还详细规定了诸如占有人的抗辩理由、孳息的返还、费用的负担、添附的取回权、占有人的留置权、恶意占有人与善意占有人对标的物毁损灭失的不同责任等内容;除第三编第三章第四节“基于所有权的请求权”的专门规定外(其经典性条款为第985条和第1004条),还在其他章节中对他物权规定了准用所有权请求权的内容,如第1017条规定了地上权的准用条款,第1027条规定了地役权的准用条款,第1134条规定了抵押担保中抵押权人的停止侵扰请求权,第1227条规定了质权之准用条款,等。《德国民法典》的这种设计尽管由于物权法编缺乏物权通则的规定从而也缺乏对物权请求权的一般规定,但由于确立了所有权保护请求权的核心地位,他物权则规定准用条款,既避免了大量的重复,客观上又抽象出了物权请求权的一般规则,显得有条不紊,繁简得当,体系协调,并为其他许多民法典所仿效,如《瑞士民法典》、《意大利民法典》、《中华民国民法典》等。
      
      3.瑞士民法中的物权请求权
      瑞士民法典于1907年12月制定,1912年1月1日起施行。作为首开民商合一体例之先河的瑞士民法典以语言简洁、体系精悍而内容丰富著称于世。法典全部条文仅977条,远少于法、德、意等民法典,且每条又很少包括3款以上,每款一般仅一句。 其关于基于所有权的请求权仅一个简短的条文,即第641条第2项之规定:“所有权人有权请求物的扣留人返还该物并有权排除一切不当影响”,事实上已把所有权的返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求都包涵在内,学者是故认为瑞士民法典尽管条文虽少,但其规定的范围、事项远远超过了其他民商分立国家的民商法典。
      
      瑞士民法典虽然规定了物权请求权,且原则上采纳了德国民法典确立的三项请求权模式,但值得商讨之处有二:一是对基于所有权的请求权规定过于简略,有关返还请求权中的诸多问题如占有人的恶意与善意的区分、孳息与收益的返还、费用的负担、添附的处理等均未涉及,适用中易生疑窦;二是对基于他物权的请求权规定付诸阙如,使物权请求权的体系出现严重疏漏。法典倒是对占有保护请求权的规定较为详细,如第927条第1项规定“以非法暴力侵夺他人占有物的,有返还的义务,即使侵夺人主张对该物有优先权利、亦同。”;第928条规定:“占有因他人的 非法行为受妨害时,占有人可对妨害人提起诉讼。即使妨害人主张其有权利,亦同。妨害占有之诉,以排除妨害,禁止妨害人继续妨害及请求损害赔偿为内容。”对占有尚且有如此详细之保护性规定,对效力优于占有的他物权却无相应的请求权规定,显然值得商榷。
      
      4.意大利民法中的物权请求权
      意大利民法典于1865年通过,1866年生效实施,是继法国、奥地利民法典之后的重要民法典。现行意大利民法典则是于1943年3月修订后予以重新颁生效的。 该法典对物权请求权的保护几乎完全依照罗马法及法国民法典的体例,规定为两类保护所有权的诉讼:第948条第1款为:“返还所有物之诉”:“物品的所有人可以向占有或持有物品的人要求返还所有物。”。第949条为“否认所有权之诉”:“物品的所有人为宣告在自己的物品上不存在他人的权利,可以以惧怕遭受损害为由提起否认所有权之诉。在受到侵犯或者骚扰的情况下,物品的所有人除请求判处赔偿损失以外,还可以请求法院责令停止侵犯或骚扰。”该条规定完全是仿罗马法中的役权否认之诉而设计的,其包含的内容即是所有权的妨害排除请求权和妨害防止请求权。法典第三编第二章“所有权”之第四节为“保护所有权的诉讼”,但总共只有4个条文,除上述第948、949条外,另外两条则是关于确定地界之诉及界石设定之诉,与物权请求权已无甚关系。此外,对基于他物权的请求权的规定见于地役权和抵押权,第三编第六章“地役权”之第七节“保护役权的诉讼”,即第1079条规定:“对否认役权之人,役权人可以提起确认役权之诉,通过判决确认自己享有的役权并且请求停止妨碍或干扰役权行使的行为。此外,除损害赔偿之外,役权人还可以请求恢复原状。”;第六编“权利的保护”第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”中,第2813条规定:“在债务人或者第三人实施了使抵押财产可能发生毁损的行为时,债权人可向司法机关提出请求,责令其停止该行为或者采取必要措施以避免其担保受到损害。”而对基于地上权、永佃权、质权等的请求权未有规定。
      
      5.日本民法中的物权请求权
      日本民法典于1895年起陆续通过并公布,1898年7月施行。该法主要参照1888年发表的德国民法典第一次草案而制定。 令人颇感意外的是,日本民法典在物权请求权方面却没有仿照德国民法典的规定,未予规定物权请求权,甚至在所有权一章中也没有规定基于所有权的请求权,而仅对占有规定了较为详细的占有之诉,包括占有保护之诉(第198条:“占有人于其占有受到妨害时,可以依占有保持之诉,请求停止妨害及赔偿损害”),占有保全之诉(第199条:“占有人于其占有有受妨害之虞时,可以根据保全之诉,请求预防妨害或提供损害赔偿的担保”)和占有回收之诉(第200条:“占有人于其占有被侵夺时,可以依占有回收之诉,请求返还其物及损害赔偿”)。据学者研究,日本民法典起草时曾规定了物权请求权,条文表述为:“所有人在其物之占有遭妨害或者剥夺时,可向持有人提起恢复之诉,但有关动产及不动产时效规定的第五编所记之规则不在此限。”但法典起草者之一梅谦次郎主张基于物权而享有的请求权是不证自明的,无须加以条文规定,所以最终在法典中取消了物权请求权的规定。然而法典中因没有规定物权请求权而致适用上的窘境,最终不得不通过判例来承认物权请求权,日本最高法院(时为大审院)在昭和12年11月19日的判例中指出:基于所有权的效力得请求排除妨害或防止其危险。 日本民法理论界则一致承认物权请求权,例如我妻荣教授指出:“在理论学说上,就所有权一般都认可了与其对应的所有权返还请求权,所有物妨害除去请求权和所有物妨害防止请求权。不仅如此,对其他的物权——对应于物权各自的内容虽多少有差异——也认可了与其对应的请求权,并作为物权的一般效力,而称其为物上请求权或物权的请求权”,并进一步指出应承认物权请求权的根据:“既然对占有权已承认其物上请求权,那么对比其更强有力的物权(物权从物与现实的支配相结合的时代、占有权从自本权至独立受保护的沿革)更应承认其物上请求权”。 日本民法典以仿德国民法典为主制定,却未如后者那样对物权请求权作出规定,这反映了物权请求权在民法法系各国立法体例上的差异性,同时从当代民法学者的评价中则得知理论界对民法典未规定物权请求权颇多非议,并认为实务中仍需而且事实上已经承认物权请求权,其类型则与德、瑞、意等民法之规定同。
      
      (六)中华民国民法中的物权请求权
      1929—1931年陆续颁布并生效、现今仍施行于我国台湾地区的《中华民国民法》在民法法系民法典中占有重要的地位,是一部比较先进的民法典。由于深受德国民法的影响,该法典也对物权请求权作了较详细的规定,特别是基于所有权的请求权,惟不同的是将物权请求权的三种类型合并规定为一个条文,即第767条:“(所有人之物上请求权)所有人对于无权占有或侵夺其所有物者,得请求返还之。对于妨害其所有权者,得请求除去之。有妨害其所有权之虞者,得请求防止之。”对于他物权,则仅于第858条有地役权的准用条款,即:“(物上请求权规定之准用)第767条之规定,于地役权准用之。”而于其他之定限物即地上权、永佃权、典权、质权、抵押权等未予规定,但台湾学者通说认为其他物权应能准用第767条之规定。
      
      综上考察可以得知,大陆法系国家的物权请求权立法例大体有二:一为法国式,民法典不直接规定物权请求权。此体例又可分之为二,其一是完全因袭罗马法,将物权的保护制度视为诉权制度,物权请求权视为诉权,在民事诉讼法中加以规定,如法国;其二是由判例确认物权请求权的存在,如日本。采此体例者甚少。另一为德国式,民法典直接规定物权的请求权,具体规定则以所有权的请求权为中心,他物权或准用所有权的请求权的规定,或另予规定。此体例又可细分为三:其一,对物权请求权详加规定,包括请求权本身及相关问题(如占有人的抗辩、返还不能时的责任与救济、费用的负担、添附的归属等),对他物权则采准用条款,且地上权、地役权、质权、抵押权等绝大多数他物权均准用基于所有权的请求权的规定,德国民法典是;其二,规定基于所有权的请求权,但相关问题不规定或较少规定,他物权中仅规定极少的一种或二种准用所有权的请求权的规定,中华民国民法典、意大利民法典是;其三,规定基于所有权的请求权,对他物权的请求权不作规定,瑞士民法典是。上列诸立法例中,以德国民法典之例为佳,因其称谓明确,类型定式,区分清晰,详略得当,体系严谨,内容丰富,足堪借鉴。毋庸置疑,现代物权请求权制度正是自德国民法典方始确立。
      
      小结:
      1. 物权请求权为基于物权而生的请求权,法律创设物权请求权制度,既为物权保护之根本目标,也为立法体系和谐协调之便利及请求权理论体系顺畅之所需。
      2. 物权请求权在责任基础、构成要件、归责原则、责任方式等诸方面均相异于侵权行为请求权与债权请求权,此乃物权请求权独立于侵权行为请求权进而独立于债权请求权体系之根据。在请求权理论与实务中,惟物权请求权与侵权行为请求权最易混淆,分清此二者殊为重要,本节讨论之主要意义即在于此。
      3. 物权请求权的类型化早在罗马法中已奠定基础,运今仍为适用,即以所有权的请求权为核心,由返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权构成。
      4. 在物权立法中设立单独的物权请求权制度的必要性已然证明。
      
      二、物权请求权的性质
      
      (一) 物权请求权性质的争论
      自德国民法正式确立物权请求权以来,对于物权请求权的性质曾有过较大的争论,出现过不同的主张与学说。例如在日本,有关物权请求权性质的学说至为分歧,有主张物权请求权系物权之作用而非独立之权利,有主张物权请求权系由物权独立之纯粹权利,有主张物权请求权系独立之请求权但系准于债权之特殊请求权,有主张物权请求权系物权所派生而恒依存于物权之独立请求权,有主张物权请求权系观念的绝对的近代所有权对特定人所得主张之动的现象形态。
      
      我国台湾学者谢在全先生将有关物权请求权性质的不同见解列有七种,即:(1)物权作用说。认为物权请求权乃物权作用(效用),而非独立的权利。(2)纯债权说。认为物权请求权系请求特定人为特定行为(排除妨害)之权利,为行为请求权,故为纯粹的债权。(3)准债权之特殊请求权说。此说与纯债权说的不同之处在于主张物权请求权系从属于物权,而非纯粹之债权,仅可准用债权之规定,故又称为准债权说。(4)非纯粹债权说。此说与准债权相似,惟强调有异于普通债权之强力地位(如破产程序中的取回权、别除权)。(5)物权效力所生请求权说。认为物权请求权源于物权的效力。(6)物权派生之请求权说。认为物权请求权系由物权派生而常依存于物权之另一权利。(7)所有权动的现象说。认为物权请求权系物权人对于特定人主张的一种动的现象而已,而非权利 。
      
      以上关于物权请求权的诸种学说虽表述各异,但大体可归纳为以下四种典型观点:(1)物故请求权否认说;(2)债权说;(3)准债权说;(4)折衷说。兹分予评析。
      
      (二) 物权请求权否认说及其评析
      物权请求权否认说并非该学说主张者之表述,而系作者之归纳。上述(1)说即物权作用说和(7)说即所有权动的现象说,究其实质乃物权请求权否认说,即不承认物权请求权为独立的权利,既非物权也非债权,更非独立之请求权,而仅为物权作用或效力的一种具体体现。
      
      据作者的有限研究,物权请求权的物权作用说在日本和我国台湾似均通过判例而反映出的学说,而非学者著书中所持之观点。
      
      的确,初作分析,物权的作用或效力有诸种体现,通说包括优先力、排他力、追及力和物权请求权,而优先力、排他力、追及力也分别称为优先权、排他权、追及权,若认物权请求权为独立之权利,岂非优先权、排他权和追及权也可成为独立之权利?如此一来,物权理论岂非陷于混乱?然细作探究,便可发现相互之区别:
      
      首先,优先力、排他力、追及力是物权效力的常态表现,即物权在正常行使状态下的效力或作用,而物权请求权是物权效力的异态表现,即物权的圆满状态受有侵害而致缺损时的效力或作用。
      
      其次,优先力、排他力、追及力是物权效力的静态表现,无须他人的介入即可实现,而物权请求权是物权效力的动态表现(仅此而言,(7)说有其合理之处,)它须借助他人(相对人)的积极行为方可实现。
      
      再次,最主要的是,一旦优先力、排他力、追及力不能实现时,也即物权的正常支配状态受阻时,惟有物权请求权才为保护物权不受侵害的救济途径,而优先力、排他力、追及力不具有此一功能,这是在物权效力中惟一为物权请求权所具有的特质。
      
      物权请求权否认说的另一种可能的理解是:物权请求权就是物权本身,而不是在物权以外的另一种独立存在的权利。但这种理解显然更是错误的:首先,物权请求权只能发生在特定的当事人之间,只有在发生了侵害物权完满状态的事实时才能成立,且只能针对特定的侵害人行使,这与物权的绝对权性质和对世权性质是根本不同的;其次,物权请求权的内容是请求相对人(侵害人)为一定行为,而非直接支配相对人的物,这与物权的支配性而非请求性本质也是不同的。所以尽管物权请求权是基于物权产生的,与物权共存亡,但它不同于物权本身,不能说物权请求权就是物权。]
      
      所以,“物权请求权是物权的效力的体现”或“物权请求权是物权的动的形态”这种表述本身并无错误,但以此作为物权请求权的性质则是显然不妥的。如果作这种理解,则不仅事实上否认了物权受有妨害时的独立保护和救济制度,不利于对物权的严密保护,而且在物权理论上也混淆了物权的效力体系,将物权的请求权混同于物权本身,有损于物权效力体系的逻辑性与严谨性。
      
      (三) 债权说及其评析
      债权说依据的主要理由是:物权请求权的内容是权利人请求特定的相对人为一定行为或不为一定行为,以达到回复物权支配的完满状态之目的,而此种内容正与债权的性质一致,即请求相对人为一定行为或不为一定行为,故物权请求权的性质就是债权或债权请求权。
      诚然,物权请求权的内容是请求他人为一定行为或不为一定行为,而债权就是“特定之人(即债权人),本诸法律上之强制力,使他特定人(即债务人)为给付之一种人的关系也。”就此而言,物权请求权为类似于债权,但二者有如下之显著不同(参见本文第二部分之一,相关的理由此处仅作略述):
      
      其一,物权请求权以享有物权为前提,债权请求权以享有债权为前提。债权人获享债权,无论是法定之债还是意定之债,均不以对物的支配为前提,也不以对物的支配为目的。而物权请求权是基于对物的支配权受到侵害时为发生要件,并以回复对物的完满支配状态为目的。
      
      其二,物权请求权是基于享有物权这一客观事实本身而享有,即享有物权就享有物权请求权,凡物权人均享有物权请求权,无须再依赖于其他法律事实,而债权的享有须基于法律行为(如合同之债权)或事件(如不当得利之债权)或违法行为(如侵权赔偿之债权)。享有物权亦须基于法律行为(如买卖、赠与、继承等)或其他法定方式(如征收、没收等),但享有物权请求权则仅以享有物权本身为己足(当然具体行使的条件则另需妨害物权的事实出现)。所以,物权请求权与物权本身共命运,与物权不可分离,物权消灭则物权请求权消灭,物权转移则物权请求权随之转移。债权可以让与,而物权请求权不能单独让与。债权可以设立质押,而物权请求权不能设立。债权可因清偿、抵销、混同、免除债务、提存等多种原因而致消灭,而物权请求权仅因物权的消灭而消灭(当物权人对一个特定的相对人行使物权请求权,如要求其排除妨碍,相对人排除了妨碍,就本次的物权请求权来说已经实现,但不能因此说物权人的物权请求权已经消灭,物权请求权可以反复多次发动)。
      
      其三,物权请求权优先于债权请求权得以实现。由于物权优先债权的效力,基于物权的请求权相应地享有优先于债权请求权。这主要体现在某些特别法规定的情形适用,例如在破产程序中,属于他人的财产不得列入破产财产,而由所有权人行使取回权予以取回,实际上就是所有权人行使所有物返还请求权,它优先于债权而受到保护。
      
      其四,物权请求权的内容在绝大多数场合为要求相对人为一定行为,债权请求权的内容包括要求相对人为一定行为和不为一定行为。
      
      债权的客体在民法理论上称为给付,给付的种类包括由债务人为一定行为和不为一定行为两种,即所谓作为的义务和不作为的义务。而在物权请求权中,是由于相对人实施了妨害物权人行使物权的行为,物权人发动请求权后,一般只能由相对人采取积极的行为排除妨碍,尽管它也运用停止侵害这种方式,但发动物权请求权必须是已然发生现实的妨碍或潜在的危险,相对人仅仅停止侵害是不足以排除妨害的,停止侵害仅是排除妨害的前置性责任方式,但必须实施积极的作为方可达到回复物权支配权完满状态的目的,故物权请求权的内容主要是请求相对人为积极行为。仅在妨害预防请求权的极少数场合才适用不作为的义务方式。
      
      其五,物权请求权适用的消灭时效期限应比债权请求权适用的消灭时效期限为长。
      
      综上,将物权请求权的性质视为债权是不妥当的。
      
      需要指出的是,尽管物权请求权的性质不属于债权,但毕竟其与债权请求权有类似之处,特别是在内容与行使方式上更有相通之处,故在这些方面可适用债权的有关规定。
      鉴于区分物权请求权与债权请求权至为重要,这里对请求权的一般理论再赘数语。前已所述,请求权为民事权利之一种,实为近代民法之创造,罗马法有人格权、身份权、亲属权、财产权、债权等概念,但在权利分类上尚未形成请求权的概念,权利的保护机制直接委之于诉讼,而产生相应发达的诉权体系,至近代民法始创立请求权制度,故请求权“于法学上实为较新之观念。”绝对权如物权、人身权、知识产权等有请求权,相对权如债权也有请求权,由此形成绝对权的请求权与相对权的请求权。绝对权的请求权又可分为消极的请求权和积极的请求权,前者系对于一般人之请求权,连续地、恒定地、不间断地发生,其内容为要求不特定的任何主体不为侵害其支配权之行为,即不作为的请求权,后者则系对于特定人之请求权,只能在遇有他人违反不作为的义务、实施了侵害其支配权的完满状态时始得发生,但可反复多次发动,其内容为要求特定之相对人作出排除妨害或预防妨害的行为,即作为的请求权。狭义上或通常意义上的请求权即指这种积极的请求权。绝对权这种积极的、作为的请求权的功能在于保护绝对权的完满支配状态,这便是物权请求权。在相对权,也有消极的请求权与积极的请求权,前者乃基于债的不可侵性而使债权人有权要求任何第三人不为侵害债权之行为,后者为请求债务人为一定行为或不为一定行为以实现其债权的行为。
      绝对权与相对权于这两种请求权上的差异在于:绝对权的消极请求权为常态,积极请求权为防御性的请求权,为异态,而与此相反,相对请求权中的积极请求权为常态,是债权实现的正常途径,消极性请求权则为防御性请求权,为异态,二者正相对照。那么,人身权、知识产权也为绝对权,是否也有积极请求权呢?是否除物权请求权外还会有人身权请求权、知识产权请求权呢?作者认为,逻辑上是存在的,但人身权、知识产权不象物权那样以对有体物的支配为特征,谈不上对物的完满支配状态,一旦权利受侵害,往往直接发生损害赔偿的债权请求权,尽管权利人也可要求停止侵害,甚至仅要求停止侵害而不要求赔偿损失,但这种停止侵害并非以回复对物的完满支配状态为目的,更不会发生如返还所有物请求权这样的请求权,所以与物权大为不同。由此说明,物权请求权乃为物权所独有的一种请求权。
      
      极而言之,若将物权请求权的性质视为债权,既限制了请求权的适用范围,动摇了民法的请求权基础理论,把请求权狭隘地理解为债权请求权,混淆了基于物权的请求权与基于债权的请求权之间的区别,也削弱了物权请求权制度对物权的保护作用。
      
      (四) 准债权说及其评析
      准债权说的基本观点是:物权请求权就其仅能对特定相对人行使及以请求为权利内容而言,极类似于债权,但此项请求权系从属于基础物权而存在,并与之共命运,其产生、移转、消灭等与物权本身密不可分,故非纯粹之债权,而系一种准债权的特殊请求权。
      
      准债权说主要为日本民法学者柚木馨所倡, 该说既指出了物权请求权对于物权的从属性但又不同于物权本身的特性,又说明了物权请求权类似于债权但又不等于债权的属性,并进而指出物权请求权为一种独立的请求权,事实上,作者认为,这已经是接近物权请求权本质属性的主张,只是在名称表述上仍使用“债权”而名之曰“准债权”,而致稍欠适当,所以,这一学说与债权说并非同一主张,而与独立请求权说几近相同。所以,作者不同意大多数学者将此说与债权说等同的观点。
      
      (五) 折衷说及其评析
      折衷说为作者之归纳。越来越多的学者主张物权请求权既非物权本身,或仅为物权的作用,也非纯粹的债权,而为一种独立类型的请求权,正如谢在全先生在简析物权法的各种学说后指出的:“综合此等多数折衷见解,可见物上请求权系依存于物权之独立之请求权。”
      
      折衷学说实际上就是物权请求权独立说,即物权请求权是基于物权产生的、以回复物权的完满支配状态为目的的独立请求权。据作者所考,此说当为民法理论界现实之通说。例如我妻荣先生指出:在物权请求权的诸学说中“以虽是一种独立的请求权,却并非是一种纯粹的债权作为其性质的学说,是为通说”;史尚宽先生指出:“关于此请求权之性质,(1)有谓为物权之作用,而非独立之权利,(2)有谓为独立之请求权,(3)有谓为纯粹债权。以第二说为要。盖物上请求权,以物权支配力回复为目的,而与因物权侵害所生损害赔偿请求权之对人的债权不同”;郑玉波先生、姚瑞光先生、王泽鉴先生等也都持此主张。 大陆学者持此主张者更在多数,如王利明先生指出:“物上请求权既具有债权请求权的某些特征,又与物权具有密不可分的联系,它既不同于债权请求权,又不同于物权,因此可以将其视为一类独立的请求权。”, 并力主“物权的请求权为物权所独有 ”。钱明星先生指出:“物上请求权是以物权为基础的一种独立请求权。物权作为一种法律上权利,受到法律的保护,于受到侵犯时,权利人即有一定的独立请求权,这种请求权以恢复物权的支配状态为目的,且于物权的存续期间因物权受到侵犯而发生,所以是物权的特有现象。”陈华彬先生指出:“所谓物权请求权,实质不外指存在于物权上的独立请求权。”
      也有少数学者虽采折衷说,认为物权请求权既区别于物权又相异于债权请求权,不能将其视为物权或债权请求权,但不认为物权请求权是独立类型的权利,而只是物权的作用或权能, 或是物权的附从性权利。
      
      (六) 本文作者的观点
      通过上述对物权请求权性质各种学说的评析,作者关于物权请求权性质的见解已然明了。
      
      作者认为,物权请求权的性质应为以物权为基础的独立请求权。其含义有三:
      
      其一,物权请求权为请求权之一种。
      物权请求权尽管冠之以物权之名,却非物权本身,而为一请求权。请求权者,请求他人为一定行为或不为一定行为之权利也。物权请求权原则上也适用此义,即物权人得请求特定相对人为一定行为,以恢复物权的完满支配状态。就此而言,物权请求权非属物权,它不以对物的直接支配为内容,而以请求他人为一定行为为内容。这一特性体现了物权请求权的一定意义上的债权属性,故物权请求权在效力实现方面适用关于债的给付与履行的一般原理,如给付不能、给付瑕疵等。也正是这一属性说明物权请求权绝非物权的作用或权能,因为物权的作用或权能不以对他人的请求为内容,而以直接支配物为内容。
      
      其二,物权请求权为基于物权的请求权。
      
      请求权之意义乃为权利之保护与实现而设,故绝对权与相对权均有请求权,物权的请求权系以物权为基础而享有,随物权的存在而存在,于物权的转移而转移,因物权的消灭而消灭,其行使不以相对人之主观过错为要件,其功能不以填补损害而以回复物权人对物之完满支配为宗旨,其发动不因次数而受限制,凡此种种,绝非作为相对权的债权请求权所具有,故物权请求权非为狭义的请求权(民法理论上狭义的请求权是专指与支配权相对应的债权),而是基于物权的请求权。
      
      其三,物权请求权为独立类型的请求权。
      
      由于兼具物权的属性和债权的属性而又非物权或债权,从而使物权请求权成为一种独立类型的请求权,为物权所特有之现象。债权请求权的产生、类型、效力、消灭等依债权法之规定,咸与作为支配权的物权无涉,而同为支配权的人身权、知识产权却不具有物权的对物支配的属性,是故,物权请求权乃为物权所特有的独立类型的请求权。
      
      小结:
      1. 物权请求权性质的杂说纷陈印证了本文开初关于物权请求权理论复杂性的假设。它与私权的性质、私权的效力、私权的分类、私权的保护等问题均密切相关,尤与近代民法创立的请求权观念和体系关系紧密。同时,它也反映了近代民法对物权保护制度的加强和保护方法的创新。
      2. 尽管物权请求权性质的学说曾经令人眼花缭乱,但理论界的通说已然形成,即认为物权请求权为基于物权而产生的独立类型的请求权。
      3. 对物权请求权性质的认识将对物权立法的相关内容产生直接的影响。
      
      三、物权请求权的效力
      
      (一)物权请求权的一般构成要件
      迄今为止的几乎所有论著都是从物权请求权的具体类型特别是基于所有权的返还请求权、排除妨害请求和妨害防止请求权的角度去分析各个请求权的构成要件,而没有从宏观层次上归纳和总结物权请求权的一般构成要件。物权请求权的一般构成要件的确立对于物权请求权理论的完善十分重要,对于现实生活和司法实践中物权人运用和行使物权请求权也至为重要,对于相对人就物权人的请求提出抗辩理由同样十分重要。作者在考察物权请求权的性质和特征的基础上,归纳出物权请求权的一般构成要件如下:
      
      1.须有权利人合法享有物权之事实
      物权请求权是基于物权而产生的请求权,物权的存在是行使物权请求权的前提。此要件有如下几层意义:
      
      (1) 权利人享有的须为物权。至于是自物权还是他物权,他物权中是用益物权还是担保物权,则在所不问(仅影响物权请求权的具体类型,如抵押权不可能行使返还请求权)。若权利人享有的不是物权,而是人身权、知识产权、债权,则不能提出物权请求权。 若权利人不是物权人而仅为占有人,享有的是占有权,也不能根据物权请求权的规则行使物权请求权,而只能依据占有保护的规则行使占有保护请求权(如需受较短消灭时效之限制等)。
      
      (2) 权利人是否具有行为能力在所不问。若权利人为无行为能力人或限制行为能力人,则由其监护人或财产代管人代理行使物权请求权,在学理上与实务上均当无障碍。若权利人被宣告失踪,也可由其财产代管人代理行使物权请求权。物权请求权本身不具有单独转让性,但并非与权利人人身不可分离的权利,得由权利人的代理人、财产代管人等代为行使。
      
      (3) 权利人以享有物权为已足,是否实际占有物在所不向。所有物返还请求权恰以失去对物的占有为条件。
      
      (4) 权利人须为物之现时物权人。曾为物权人而现已丧失物权者,自不享有物权请求权;依法律行为将取得物权但现时尚未取得者,也不得行使物权请求权。例如,甲乙通过合同约定将一幅土地的使用权由甲转让给乙,合同已生效,但尚未办理转让登记手续,此时丙在该幅土地旁擅挖壕沟,危及土地之效用,此时仅得由出卖人甲向丙行使排除妨害请求权,买受人乙因尚未成为该幅土地的物权人而不得径向丙行使物权请求权;若因甲怠于行使请求权而致土地效用受损,乙只能基于债权请求权请求甲折减相应之土地转让金或由甲恢复原状后再行转让。
      
      2. 须有妨害物权人对物支配之事实
      这是行使物权请求权的实质要件。所谓须有妨害物权人对物支配之事实,应包含以下几层含义:
      
      (1) 须有妨害之事实。妨害之谓者,于物权人行使权利、支配物有不利影响也。若相对人之行为对物权人行使权利毫无影响,甚或有有利之影响,则物权人不得行使物权请求权。例如,甲对与乙共栋之墙实施加固作业,则乙不得以妨害为由请求甲排除妨害。当然,相对人的行为是否果有利于物权人,应以诚信原则参酌诸因素确定之。
      
      (2) 须妨害之事实足以影响物权人对物的正常支配。一般而言,妨害应是处于持续状态,并使物权人无法或难以依正常方法与效用支配物,物权的完满状态受损。如偶有妨害,或虽有妨害但未达到影响物权人正常行使权利之程度,则物权人应予合理的容忍,而不得行使物权请求权。当然,何谓正常行使,何谓合理容忍,当视个案的具体情形依诚信原则确定之。例如,新房装修而发出的噪音,紧邻的餐馆发出的烹炒油烟味道,因缺乏车库而在家属院中机动车的临时占道停放,婴儿在夜间发出的啼哭,工地施工而临时将工料堆放于邻地的闲置场所,等,均可认属于物权人应予合理容忍之情形。
      
      (3) 须妨害为现时之妨害或未来可能之妨害。若曾有妨害但现已消失,则尽管曾经影响物权人权利之正常行使,但物权人现在不能主张请求权,这并非因适用时效之结果,而是因妨害已不复存在,便失去了请求权的前提性条件。如果妨害事实已经消灭但妨害结果仍在,则仍可提出物权请求权,或提出赔偿损失的债权请求权,例如,甲因施工而将水泥等物料临时置于乙之紧邻闲地,当时乙基于合理容忍义务未请求排除妨害,但后来乙耕种该地时发现因水泥的污染而致土地不能正常生长庄稼,则乙此时或得行使物权请求权,请求甲将土地之利用价值恢复原状,或得行使赔偿损失请求权,请求甲赔偿其土地地力减损和庄稼受损之实际损失。
      
      3. 须妨害的出现非出于物权人之意愿
      若物权人自愿限制其权利之行使,并使相对人产生合理之信赖,则物权人不得行使物权请求权。例如甲将房屋租与乙,则在租赁期内甲不能完满地支配该房,但甲不得对乙行使物权请求权。
      
      4. 须有相对人之出现
      妨害出现后,尚需有相对人,物权人始能行使物权请求权,因物权请求权的内容为请求特定之相对人为一定行为或不为一定行为,若没有或找不到相对人,纵有物权之正常行使受有妨碍之事实,物权人也无法行使物权请求权。例如,洪水过后,由上游漂流而下的大树桩横嵌在居于下游的甲之土地中,致甲无法正常耕作土地,妨害事实客观存在,但因不知树桩主人为谁,也即无相对人,物权人无从行使物权请求权。
      
      综上所考,须权利人合法享有物权之事实、须有妨害物权人对物支配之事实、须妨害的出现非出于物权人之意愿、须有相对人之出现,乃物权请求权之一般构成要件。
      
      (二) 物权请求权的自力救济
      1. 物权请求权自力救济之意义
      自力救济也称私力救济,是民事主体对自己的民事权利遭有侵害时依靠本人的力量实施自我保护。“私力救济,谓权利人依本身之实力,以救济私权之制度。”或谓“于权利被侵害时,径用私人腕力以为救济者,为自力救济”。广义的自力救济包括正当防卫、紧急避险(即自卫行为)和自助行为, 狭义的自力救济则仅指自助行为。自助行为者,谓权利人为保护自己之权利,在情事紧迫的情况下,对他人之自由加以拘束,财产加以押收毁损之行为也。 自力救济在民法理论上属权利保护制度之范畴。从消极的角度运用,自力救济是侵权损害赔偿责任的抗辩事由之一;从积极的角度运用,自力救济是直观性的、对抗性的自我保护方法。现在各国立法大都承认权利保护中的自力救济行为。
      
      物权请求权的自力救济即当物权人于其物权受到侵害时,以自己的力量维护或恢复物权的圆满状态。当物权受有侵害时,若不允许权利人以自力予以制止,任其发展与加剧,只能坐等官署裁断,则势必酿成木已成舟之势,徒加重损害之程度,增加救济之成本,于权利人、相对人其实均为不利,尤对权利人颇为不利,故私力救济之允许确为必要。
      
      2. 物权请求权自力救济的类型
      物权请求权自力救济一般包括以下三种典型的类型:
      
       (1) 自力请求。即由受侵害之权利人直接以书面或口头形式向相对人提出权利请求,要求相对人作出返还所有物或排除妨害或预防妨害的行为,以恢复权利人物权的完满支配状态。
       (2) 自卫。自卫行为包括正当防卫和紧急避险两类。
       (3) 自助。自助行为是指权利人为保护自己的权利,在情事紧迫的情况下,对于他人的财产或自由施加扣押、拘束等措施,而为社会公德和法律所认可的行为。例如自行将停放于自己门口的他人车辆予以挪移,自行将擅自建筑于自己土地之上的他人非法建筑予以摧毁,等。
      
      3. 物权请求权自力救济之要件
      物权请求权属实体权利,而非程序权利,且其意义已如上揭,故得由权利人采自力救济之法实现之。唯自力救济尤其是自助行为,系对抗性极强之手段,“难免当事人恃强凌弱,导致循环复仇”,若任其滥用,则堪有引致社会秩序紊乱之虞,故须有相应之条件约束,方可达其制度设置之目的而不致偏离。因法律对正当防卫和紧急避险的条件均有明确之规定,学理上也有定论,作者于此仅分析物权请求权之自助行为之要件。
      
       (1) 须为保护自己合法之物权不受妨害。换言之,物权已受到现实之妨害或有妨害之虞,物权人为保护自己的物权不受此种妨害而实施自救。自力救济的目的在于保护自己的正当物权。
      
      (2) 须以合理之方式实施自救。物权受有侵犯时,行使物权请求权而实施自力救济的方式与行使债权请求权而实施自力救济的方式应有不同:后者可直接对债务人之自由加以拘束,例如,债权人恐债务人逃匿而于其将远涉重洋之际而加以扣留,而前者因是对物支配之圆满状态受到妨碍,故自救行为当仅能作用于相对人之物,而不得对相对人之人身自由加以拘束,例如,可将越界侵入自己土地之他人树枝或树根予以修剪或铲除,将妨碍自己通行之他人围墙予以折除,将危及自己房屋地基安全之他人地下作业(如水漕、管道等)予以填埋,将抵押人私自转卖之抵押物予以扣押,等。
      
      (3) 须不得超过必要之限度。必要之限度应以能回复物权人对物之圆满支配,实现其物权为准,而不得对他人之物恣加损害。如修剪树枝,当以剪除影响物权人之采光、通风、眺望之部分树枝即可,而不得反越界侵入他人土地而剪除其余树枝;又如拆除围墙,若围墙仅有一部分侵入权利人的土地,自助应以拆除阻碍土地权人之自由通行或使用之部分为限,而不得将整条围墙全部拆除。若超过必要限度,则自力救济人反受请求,当承担相应的责任。
      
      (4) 须以实施侵害人之财产为救济行为之对象。物权人不得对侵害人以外的其他人(包括侵害人的亲属、代理人、债权债务人等)的财产实施自力救济,也不得对与侵害事实无关的侵害人的其他财产实施自力救济。
      
      (5) 须已向相对人提出自力请求而无效果。物权人当受有侵害时,应先向相对人(侵害人)提出权利保护请求,要求相对人排除妨害,停止侵害,恢复原状,消除危险,等,在相对人未予接受并且妨害仍然存在甚或继续扩大的情形下,始得为自助行为,而不能一遇妨害则实施自助。
      
      以上行使物权请求权而为自力救济之五项要件,可依次归纳为(1)目的性要件;(2)方式性要件;(3)限度性要件;(4)对象要件;(5)顺序性要件。其中以限度性要件为核心。
      
      之所以要对自力救济中的自助行为限定严格的条件,乃防自力救济之滥用,误导人们以强权方式寻求纠纷解决之弊也,“盖其权利苟能请求官署援助,且他日尚可实行,而亦许其以自力救济,则不啻助长权利之滥用故也。”各国立法也大都对自助行为设以严格之条件,如《德国民法典》第229条规定:“为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人,或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人,或者制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人,如果未能及时获得官方援助,而且如未即时处理行使或其行使显有困难时,其行为不为违法。”况且,尤其是在物权请求权的场合,一则多发生于不动产之上之纠葛(排除妨害、妨害防止绝大部分都如此),而对不动产之妨碍或危害往往有渐次演进之过程,物权人通常都来得及通过自力请求的方式与侵害人协商解决,也来得及寻求公权之救济,二则多发生于相互主张权利的情形,如甲之物落于乙地,甲请求物之返还,乙请求妨害之排除,又如丙于丁之地架接引水槽,丁主张排除妨害,丙主张其享有地役地,再如戊之物被借用人转让于庚,戊向庚主张物之返还,而庚主张善意取得,等等,凡此种种,究难立断,而若假以宽松之自助,则很可能原来的纠纷尚未解决而又滋生新的龌龊,于经济秩序与生活安定殊为不利。
      
      但是另一方面,法律当为权利人提供周全之保护计算,断不可因噎废食,故现代民法无不将自助行为这种私力救济方法在设定严格条件的前提下赋予权利人。反观我国民法则为空白,故作者以为可先在物权法中先行规定物权保护的自助,俟将来民法典制订时再移于总则编。
      
      4. 物权请求权自力救济之效力
      (1)自力请求之效力
      自力请求是自力救济的最初手段,是物权保护的最简易、也是最普遍适用的方法。自力请求可由物权人以口头或书面形式向侵害人提出。自力请求程序发动后,不外产生三种后果:
      
      其一,侵害人同意物权人之请求,并采取行动排除妨害以回复物权人权利支配的完满状态,或返还所有物,或停止侵害,或防止妨害之发生(消除危险)。妨害消失后,物权请求权的效果实现。
      
      其二,侵害人同意与权利人进行协商,共同达成解决纠纷的方案。如限期拆除、限制使用方法与次数、作价补偿、支付价金以转让所有权等。一经达成协商方案,则在未有证据证明侵害人违反协商方案之前,物权人不得实施自助行为或寻求公力救济。但若侵害人以明示或默示的方式表示拒绝履行方案,则物权人有权采取自助或寻求公力救济。
      
      其三,侵害人拒绝物权人的自力请求。在此情形下,物权人可以寻求公力救济,符合自助行为的条件时可采取自助措施。当然,物权人也可以不经自力请求而迳寻求公力救济。
      
      (2) 自助之效力
      自助行为实施后,往往并不能彻底解决当事人之间的权益纠纷,有时还会引发出新的纷争出来,所以自助的效力体现在以下几个方面:
      
      其一,在物权人实施自助行为后,物权人可与侵害人就纠纷解决进行协商,达成协议,使纠纷得以彻底解决。如协商不成,则物权人可诉请法院,通过公力救济寻求纠纷的终局解决。
      
      其二,对于扣押之侵害人之财产,物权人应在合理之时间内尽快向当地法院申请保全财产措施,不能长时间为私力占有。
      
      其三,因自助行为而给侵害人之财产造成损失的,物权人得援引自助行为以为免责之正当理由抗辩。
      
      其四,若物权人之自助行为超过必要之限度,造成侵害人之额外损失,物权人应负损害赔偿之责。若物权人误以为可采取自助行为而实则不具备自助之条件,如自助方法错误,对象错误甚或妨害事实为物权人之假想,则发生所谓“错误的自助”,在这种情形下,即使物权人非出于故意或纯属判断失误,也需对因此造成的相对损失负赔偿之责。
      
      (三) 物权请求权的公力救济
      1. 物权请求权的公力救济之意义
      对于基于物权产生的权益纠纷,尽管民法的精神在于鼓励当事人通过协商的方式加以终局解决,且实践中亦多由此方式解决,然由于物权权益纠纷的特征,殊不似债权权益纠纷中如借债还钱那般简洁明了,故自力救济常难奏效,大量的纠纷需通过公力救济之方式方能最终解决。所谓公力救济,即当物权受到侵害时,由物权人向法院提起诉讼,由法院通过诉讼程序以国家强制力对物权实施的保护。概而言之,“公力救济,谓私权受有侵害者,对于国家有保护请求权。”物权请求权的公力救济即由遭受侵害的物权人向法院提出诉讼请求以寻求保护的制度。
      
      2. 物权请求权公力救济之途径
      物权受到侵害时,因侵害的主体、方式等不同,其公力救济的途径包括三种类型:(1)提起民事诉讼;(2)申请强制执行;(3)提起行政诉讼。兹就这三种途径各自的主要问题予以分析。
      
      (1) 关于物权请求权的民事诉讼保护方法
      民事诉讼是法院在诉讼当事人及其他参与人的参加下,解决民事纠纷案件的活动与由此产生的关系,即审理和解决民事案件的诉讼活动和诉讼关系的总称,或曰法院根据当事人的请求,保护当事人正当权利和合法权益的审判程序制度。民事诉讼,依当事人请求的目的和内容的不同,分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。 确认之诉是原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在其种法律关系,或确认其享有某种民事权利的诉讼,其特点在于只请求法院对法律关系是否存在的状态或权利归属进行确认,而无直接给付内容的请求。结付之诉是指原告请求法院判决被告履行一定给付义务的诉讼,给付义务一般为积极的作为义务,如支付货款、返还出租物、完成加工任务、交付工作成果等。给付之诉在司法实践中是运用得最多的诉讼种类。变更之诉也称形成之诉,是指原告要求变更或消灭他与被告之间一定法律关系的诉讼,其特点是当事人双方对现存的法律关系没有争议,但对是否要变更以及如何变更这种法律关系存在争议,如离婚诉讼、解除合同诉讼、分割共有财产诉讼、终止合伙关系诉讼等。
      
      因行使物权请求而提起的诉讼应属给付之诉,当无疑义,如返还所有物、排除妨害、消除危险等,均为给付之内容。惟值探讨的问题是:因所有权或他物权发生权属争议,双方就权利归属各持已见,因此提起的诉讼就诉讼种类而言当列入确认之诉的范围,但是否亦为物权请求权的救济方式或物权之保护方法?有学者指出:“请求确认所有权并不是一项民法上的权利,而是一项诉讼法上的权利,属诉权范畴,因为其相对人不是一般的民事主体,而是国家机关”,并进一步认为“是物权法上的排除妨害请求权所派生的权利”,故“没有必要将其列为一种单独的物权民法保护的方法。” 作者认为这一主张有其一定的合理因素,因为请求给付(如请求返还所有物、请求排除妨害等)既可以通过私力救济的方式直接向相对人提出自力请求,要求其履行给付义务,也可以通过公力救济的方式径向法院提出诉讼请求,要求法院判令相对人(被告)为给付,而请求确认物权只能通过向法院提起诉讼的方式进行,而不能直接要求相对人予以确认。但该观点仍值得商榷:首先,诉权均以实体权利的享受为前提,即使是物权确认之诉,也是原告以其享有(或其自认为享有)物权为前提的,但诉权是法院赋予当事人进行诉讼的基本权能,实体权利与诉权不能混为一谈,不能认为“请求确认所有权”是诉讼法上的权利而“请求给付”不是诉讼法上的权利,事实上,一旦涉诉,便都是当事人行使诉权的结果。其次,只要是诉讼,便都是请求国家司法机关予以裁决,但相对人并非国家司法机关,而仍是与其发生权属争议的公民或法人。再次,一旦发生权属争议,权利人便无法完满地支配其物,无法充分地行使权利,而确认之诉的目的就在于通过司法程序确认权利人的物权,而俾使权利人能回复对物完满支配状态,这与物权请求权的功能与目的是一致的。所以,作者认为,确认物权归属的确认之诉也为物权请求权的公力救济方式,应纳入物权的民法保护方法。
      
      所以,提起民事诉讼是最普遍也是最重要的物权请求权公力救济方式,而物权请求权之诉的诉讼种类包括给付之诉和确认之诉两类。
      
      (2) 关于物权请求权的强制执行保护方法
      强制执行,是指法院的执行组织依据法定的程序,对发生法律效力的法律文书确定的给付内容,以国家的强制力为后盾,依法采取强制措施,迫使义务人履行义务的行为。 发动执行程序需具备三项条件:第一,须有据以执行的已生效的法律文书;第二,法律文书须具有给付内容;第三,负有给付义务的人拒绝履行义务。
      
      作者之所以将强制执行理解为物权请求权公力救济的方法,理由如下:
      其一,执行程序是相对独立的程序。尽管目前我国民事判决的执行程序规定于统一的民事诉讼法中,执行程序也被理解为是诉讼程序的组成部分,但执行程序具有特有的功能与任务,尤其是执行程序并非审判程序的必然延续,经过审判程序审理的案件并不必然地要经过执行程序,而发动执行程序也不必然地以审判程序为前提。狭义的或严格意义的民事诉讼程序应仅指审理程序而不包括执行程序。这与审理程序中的一审程序与二审程序之分是不同的,因为仅管不是每一案件都需要经过二审程序,但发动二审程序必然以一审程序为前提,且一、二审程序的根本任务是一致的,即确认民事权利义务关系,这与执行程序以实现民事权利义务关系是不同的。
      
       其二,据以执行的法律文书除了审理程序由法院作出的生效判决、裁定、调解书和支付令,还包括其他能够作为执行依据的法律文书,如由公证机关赋予强制执行效力的债权文书,仲裁机构制作的仲裁裁决书等。这其中有物权请求权内容的法律文书。例如,甲公司依法取得了某块土地的使用权人,土地行政与规划管理部门向土地住户发出了拆迁令,并支付了拆迁安置费等相关费用,但有一住户无故拒绝搬迁,影响甲公司(土地使用人)正常形式土地使用权,甲公司即可依拆迁令及其它证明文件直接向当地法院申请强制执行。此正是物权请求权的公力救济方式。
      
      其三,权利人经过民事诉讼的公力救济方式后,如果义务人拒不执行生效的判决、裁定、调解书和支付令,此时物权请求权仍未得到最终的实现,权利人欲使权利得到最终的实现,还需发动强制执行程序。换言之,执行程序是独立于诉讼程序以外且能使物权请求权得以最终实现的公力救济措施。
      
      基于上述三点理由,作者认为申请强制执行是物权请求权公力救济的方式之一。
      
      (3) 关于物权请求权的行政诉讼保护方法
      
      行政诉讼,是指法院在行政争议当事人和其他诉讼主体的参与下,通过司法程序解决行政争议所进行的诉讼行为和诉讼关系的总称。 行政争议是行政诉讼产生的前提,所谓行政争议是指公民、法人和其他组织同国家行政机关之间就具体行政行为的合法性发生的纠纷。我国《行政诉讼法》第11条规定了法院受理行政案件的种类,其中,对行政机关侵犯公民、法人或者其它组织人身权、财产权的具体行政行为,公民、法人或者其它组织均可提起行政诉讼,这里的“财产权”包括而且主要是物权性质的权利。例如,行政机关作出的对公民、法人或者其它组织的财产(包括动产与不动产)予以查封、扣押的强制措施,或者侵犯法律规定的经营自主权的(《行政诉讼法》第11条第(二)、(三)项),均有可能造成权利人行使物权的妨害,权利人依法提起行政诉讼,一方面是行使行政诉讼法规定的诉讼权利的体现,另一方面也是以公力救济方式行使物权请求权的体现。
      当然,在以上提起民事诉讼、申请强制执行、提起行政诉讼等三种物权请求权的公力救济途径中,提起民事诉讼是最主要、最普遍适用的途径,申请强制执行和提起行政诉讼则是特定情形下的适用途径。
      
      (四) 物权请求权的给付
      前已所述,物权请求权的属性之一为请求权,即请求他人为一定行为或不为一定行为之权利,无论是物权请求权还是债权请求权以至于亲属法上的请求权,都具有此一属性,而在债权,则请求权为其本质属性。所以,在物权请求权的实现上,应解为物权请求权得准用债权的有关规定,例如过失相抵、给付迟延、给付不能、给付瑕疵等。如相对人履行给付义务,给付实现,则物权请求权得以实现,物权回复完满状态;如相对人未为给付,给付未能实现,则物权请求权未能实现,需寻求另外的救济措施。相对人未为给付的情形有四:(1)给付不能;(2)给付拒绝;(3)给付迟延;(4)不完全给付。其中的给付拒绝,在私力救济的场合属自力请求未果,权利人可继续寻求公力救济;在公力救济的场合,则由法院判决其强制履行给付义务,故相关内容在本节前两项已述。此处就物权请求权中的给付不能、给付迟延、不完全给付进行分析。
      
      1.物权请求权的给付不能与请求权转化
      
      给付为请求权之客体,也为物权请求权之客体。给付不能是指实现给付的内容为不能。债法理论上一般将给付不能分为自始不能与嗣后不能,客观不能与主观不能,暂时不能与永续不能,可归责的不能与不可归责的不能等诸类。这些分类对判定义务人的责任大小、程度以及承担方式等均具有意义。在物权请求权出现给付不能的场合,关键是如何寻求补救方法对物权施以妥善的保护。在这里,区分可归责的不能与不可归责的不能意义最为重大。
      
      (1) 因不可归责于相对人的事由造成的物权请求权给付不能
      在因不可归责于相对人的事由造成物权请求给付不能时,相对人无法承担物权请求权的给付义务,但是是否应承担其他责任如损害赔偿责任?换言之,物权请求权能否转化为损害赔偿请求权或不当得利请求权?作者认为,此时需要考察形成妨害物权圆满状态之初,相对人的主观状态是善意还是恶意,细言之,(1)如相对人为善意,则其不承担赔偿责任,物权人的物权请求权消灭,也不能转化为债权请求权或损害赔偿请求权。例如,乙拾得甲之遗失物,于占有期间该物因意外事由毁损(如被火灾烧毁、被盗等),乙已尽善良的管理义务,现甲主张返还,该物毁灭而致使给付的客观不能,相对人对物之灭失不存在过错,且取得占有时(形成对物权圆满状态妨害之初时)也无过错,故乙对给付不能不承担责任,甲的物权请求权(所有物返还请求权)不能转化为损害赔偿请求权。(2)如相对人在形成妨害物权的圆满状态之初即有过错,说管后来导致物的毁损灭失或其他原因而产生物权请求权的给付不能,则相对人仍需承担给付义务,但承担的不是物权请求权的给付义务,而是已转化为损害赔偿请求权的给付义务,也即物权人的物权请求权转化成为损害赔偿请求权。例如,甲侵夺乙之物(构成恶意),后该物因不可抗力而灭失或不能返还,则乙对甲之物权请求权转化为损害赔偿请求权,乙得向甲主张损害赔偿。
      
      尚需注意的是,现代社会对给付义务之能与不能,除了依据传统民法所循之因素认定外,更参酌了经济、效用等考量因素,由此影响着物权请求权给付不能性质的认定及责任的承担。当然,究其根本,也无非民法之诚实信用原则之运用尔。例如,建筑工事已经峻工且使用多年,尽管确已影响到邻近物权人之权利行使,但若依近邻物权人之请求而令建筑工事拆除,虽然在法律上与事实上均为可能,但因耗资巨大,工程庞杂,于经济意义衡量实属社会资源之空费与经济成本亏算,故也构成物权请求权之给付不能。但因相对人(建筑工事所有人)在形成妨害之初即已有过错,故近邻物权人(受害人)仍得请求其为损害赔偿之责,物权请求权转化为损害赔偿请求权。
      
      (2) 因可归责于相对人的事由造成的物权请求权给付不能
      因可归责于相对人的事由而造成物权请求权的给付不能,相对人应承担损害赔偿责任,物权请求权转化为损害赔偿请求权或不当得利请求权。例如,甲误将乙之石料当作已物而砌于新建房屋之中,此时基于添附而致返还原物不能,乙不得请求返还原物,但得请求甲返还不当得利。
      
      (3) 因第三人原因造成的物权请求权给付不能
      此种情形多发生于标的物返还请求权的给付不能场合。因第三人原因造成物的灭失或其他情形而致物完全失去价值,给付义务人对该第三人即享有损害赔偿请求权,此时对物权人的物权请求权保护有三种救济措施可供选择:其一,物权请求权直接转化为损害赔偿请求权,物权请求权人对给付义务人行使损害赔偿请求权,因为这种情况下第三人的过错可视为给付义务人的过错,给付义务人应负损害赔偿之责。其二,物权请求权人可向给付义务人请求让与其对第三人的损害赔偿请求权,由物权请求权人越过给付义务人而径向第三人行使损害赔偿请求权。由于给付义务人与第三人之间为非真正连带责任,故物权请求权人不能将给付义务人与第三人作为共同被告而为损害赔偿之请求,但得请求给付义务人让与其对第三人的损害赔偿请求权。其三,由物权请求权人请求给付义务人交付其从第三人处受领之赔偿(物或金钱)。若给付义务人已向第三人为损害赔偿之请求且第三人已为给付,则对给付之标的物,物权请求权人可请求代为受领,此即物权请求权人的物上代位权。例如,乙借得甲之一枚珍邮组集参加邮展,丙于乙处欣赏时不慎弄翻果汁而倾于该邮票上,致邮票无法恢复原有之品相(邮票之品相为邮票之生命),丙购得同种之邮票赔偿于乙,则甲有权代为受领该新邮。以上三种救济方式中,第一种是物权请求权转化为损害赔偿请求权,后二种是物权请求权转化为代偿请求权。
      
      2. 物权请求权的给付迟延与不完全给付
      (1) 物权请求权的给付迟延
      债权中的给付迟延得准用于物权请求权,此为通说。 然细分析,则不尽然。债法中所称给付迟延,系指“债务已届请偿期,并经催告,债务人未为给付者。”故其构成要件,一为债务已届清偿期,债权人可得行使债权请求权;二为给付须为可能;三为须有可归责于债务人之事由。于此情形,债务人即陷入给付迟延。 迟延之效力,在于债权人除得继续为给付之请求外,并可请求其赔偿因迟延而所生之损害,若迟延后的给付已无意义,则债权人可解除债的关系。如《德国民法典》第286条规定:“(1)债务人应对债权人因迟延而产生的损害负赔偿责任。(2)如果迟延后的给付对债权人无利益,债权人可以拒绝受领给付,而就不履行要求损害赔偿。于此准用第346条关于合同解除权的规定。”在给付迟延的构成要件中,债务已届清偿期是实质性要件,而在物权请求权,因其为法定之权利,享有物权即享有物权请求权,于物权之完满状态受有妨害时即可发动,而断无事先约定期限之可能,故其给付迟延的构成如何适用“已届清偿期”之要件?或曰,可以物权请求权人向侵害人发出第一次自力请求并给予合理之返还期限或排除妨害期限,为给付之期限,于此期限届满而仍未给付者,即陷入迟延。问题在于,侵害人陷入物权请求权给付迟延后,其效力为产生请求权的竞存,即一方面物权请求人可继续行使物权请求权而请求侵害人返还所有物或排除妨害,另一方面可行使损害赔偿请求权而请求侵害人支付迟延期间所受到的损害,但是,即使未经催告,即使不能认定侵害人已陷入物权请求权给付迟延,当物权请求权人第一次发动物权请求权时也可同时提起损害赔偿之诉(如果已经造成损失的话),同样可发生请求权的竞存。例如,甲借用乙之机器设备已届偿还期而未偿还,乙于期限届满之次日催告甲返还,甲拖延已达三个月,此时,乙既得继续行使物权请求权要求甲返还机器,也得请求甲赔偿迟延三个月的租金;设若乙于三个月后才第一次提出返还,也可提出同样之请求,这与甲是否构成给付迟延并无关联。
      
      由是观之,一则因物权请求权并无给付期限或履行期限之事先约定,是否陷入迟延无从确定;二则因债务中的给付迟延之效力在于由债务人赔偿债权人因迟延给而所发生之损失,而此非物权请求权之客体;三则物权人同时提起物权请求权之诉与损害赔偿之诉之权利与侵害人是否陷入迟延并无关联,所以,依作者之见,物权请求权的给付中并无债权给付迟延规则准用之必要。
      
      (2) 物权请求权的不完全给付
      债法中的不完全给付,系指“债务人没有完全按照债务内容所为的给付”。 即债务人已为一部或全部给付,但非完全依确定之给付内容而为给付。通常情形下,不完全给付在给付期限上是符合给付要求的,但给付内容存在瑕疵,如给付之数量不足,方法不当,品质不合等,统称为瑕疵给付。但也可能债务人既陷入给付迟延,而迟延后的给付又存在瑕疵,此种情形下债务人需承担更重的责任。由于近代债法发展的债的不可侵性理论,债的不完全给付除上述瑕疵给付外,还有所谓加害给付,也称“积极侵害债权”,系指债务人以不适当的方法为债务之履行而致债权人蒙受损失之情形。
      不完全给付之效力在于:若给付尚可补正,则由债务人负责补正,由此发生的费用由债务人负担;若给付已无法补正,或补正于债权人无利益,则债权人可拒绝受领并可要求其赔偿损失;若为加害给付而给债权人造成损失,债权人可要求其给予赔偿。
      
      物权请求权中,相对人所为之给付有构成不完全给付之可能,故可准用债法中关于不完全给付之规定。例如,无权占有人返还曾借用的汽车,但汽车之尾灯受有损害,无权占有人应负恢复原状或赔偿损失之责。又如,甲擅于乙之土地为临时建筑,乙请求其拆除建筑以排除妨碍,甲拆除建筑时却将土地锨挖得凹凸不平,是为加害给付,乙又得请求其恢复原状。
      
      小结:
      1.物权人行使物权请求权需满足物权请求权之构成要件。物权请求权之一般构成要件包括:须有权利人合法享有物权之事实;须有妨害物权人对物支配之事实;须妨害之出现非出于物权人之意愿;须有相对人之出现。物权请求权不以行为人的主观过错为要件。
      2.物权请求权的实现途径包括自力救济与公力救济。自力救济包括自力请求与自助,公力救济则包括提起民事诉讼、申请强制执行和提起行政诉讼。自力救济与公力救济的结合形成对物权请求权的有效实现途径和完善保护体系。
      3.由于物权请求权为请求权之一种,故在物权请求权的实现效力上,应解为准用债权的有关规则,包括给付不能、给付拒绝、给付迟延、不完全给付、过失相抵等。
      
      四、物权请求权与消灭时效
      
      (一)问题的提出与相关学说、立法例
       消灭时效,有谓“请求权于一定期间内不行使,而减损其力量” ,有谓“以于一定期间内,不行使其权利为成立要素之法律事实” ,有谓“权利人在法定期间不行使权利即丧失请求人民法院依法保护其权利的法律制度” ,有谓“权利不行使的事实状态,在法定期间内持续存在,即应发生该权利人丧失权利的法律效果”, 有谓“当事人因不行使权利的事实状态经过一定时间而导致其权利消灭或其权利不受法律保护” 。依法理与通说,债权请求权应适用消灭时效不成问题,但物权请求权是否也适用消灭时效,却颇存争议,盖因一则物权请求权毕竟不同于债权请求权,特别是物权请求权对于物权本身的依附性,二则立法也大都未明确消灭时效的客体,特别是未明确物权请求权是否也应罹于时效,故使得学理解释上观点各异,大相径庭。
      
      1.德国民法典明确规定了只有请求权才适用消灭时效。这意味着其他民事权利不适用消灭时效。该法典第194条规定:“要求他人作为或者不作为的权利(请求权)因时效而消灭”。只有一种请求权被排除在消灭时效的客体之外,即“因家庭法而产生的、以将来恢复亲属关系状态为目的的请求权,不因时效而消灭”。依此立法本旨,请求权均应适用消灭时效,而物权请求权也属请求权之一种,自也应适用消灭时效,唯一的例外是已经登记的不动产之请求权不受时效限制,该法典第902条第1款前段规定:“由已登记的权利所产生的请求权,不因超过时效而消灭”。所以,德国民法学者认为:“消灭时效适用于几乎所有的请求权” ,当然也包括物权请求权。
      
       2.日本民法典对时效制度采取统一立法的体例。即将取得时效与消灭时效统一规定于总则编,该法典第167条规定:“债权因10年间不行使而消灭;债权或所有权以外的财产权,因20年间不行使而消灭”。因日本民法典并未规定物权请求权制度,而对消灭时效届满之效力日本民法是采权利消灭主义,故依该条本旨,除所有权不适用消灭时效外,其他民事权利均应适用消灭时效,自也应包括学理上承认的物权请求权,但有趣的是日本民法学者大都认为物权请求权不应适用消灭时效, 而日本判例也采此观点,指出:“基于所有权的所有物返还请求权系物权的一个作用,非由此所发生的独立的权利,因此不得不认为,所有物返还请求权与所有权本身一样,不罹于消灭时效”。 其理由在于:法律既规定所有权不因消灭时效而消灭,所有权不得为消灭时效之客体,而所有权以对于标的物之圆满支配为内容,则具有回复所有权圆满状态作用之物权请求权,在所有权之存续期间,不断滋生,自亦应不因时效而消灭。
      
      3.中华民国民法典对时效包括消灭时效之规定采德国立法例。其第125条规定:“请求权因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者,依其规定”。对该条规定是否适用于物权请求权则未予明确,因而对于物权请求权是否为消灭时效之客体在学者间引起了解释相异之观点,即有所谓肯定说与否定说之争,在此二观点之外尚有折衷说,兹简析如下:(1)肯定说。此说认为,物权的请求权虽非纯粹之债权,但与物权本身异其内容,乃以特定人之给付为标的之独立请求权,故基本物权虽不因时效而消灭,但由此所生之物权的请求权不能不认为得因时效而消灭,特别是民法典只规定请求权因时效而消灭,初无区别其请求权系债权而生抑或因物权而生之理由。 (2)否定说。此说认为,物权的请求权非独立之请求权,而仅为物权的权能之一种,物权本身既不因时效而消灭,则由物权而生之请求权,自亦不得脱离基本物权独因时效而消灭,否则将使物权成为有名无实之权利。故不论不动产抑或动产,亦不论登记与否,其所有权应仅适用取得时效之规定,其所有物返还请求权,自不再适用消灭时效之规定。 (3)折衷说。此说认为,原则上物权请求权得适用消灭时效,与债权请求权同,但以登记之不动产的物权请求权为例外。
      
      在物权请求权是否为消灭时效之客体的讨论中,除上述之观点外,民国司法院的解释及大法官会议之107号解释和164解释具有重要意义。1939年司法院第1833号解释指出:“不动产所有权之回复请求权,应适用民法第125条关于消灭时效之规定。”1941年司法院又以第2145号解释进一步指出:“民法第125条所称之请求权,不仅指债权的请求权而言,物权的请求权亦包括在内”。判例也采此主张,1939年上字第2301号判决有述:“民法第125条所称之请求权,包括所有物返还请求权在内,此项请求权之消灭时效完成后,虽占有人之取得时效尚未完成,占有人亦得拒绝返还”。后台上字第1385号判决(1940年)、台字第258号判决(1951年)、台上字第786号判决(1953年)等均采此立场。 至1965年6月16日大法官会议所作释字107号解释认为:“已登记不动产所有人之回复请求权,无民法第125条消灭时效规定之适用”,此一解释系采《德国民法典》第902条第1款之立法例,其理由略有四端:其一,为适应民法关于未登记不动产得因时效而取得所有权之规定;其二,为维持土地法关于登记之绝对效力以确保登记制度之效用;其三,为免丧失回复请求权之已登记不动产所有人永久负担税捐义务之不公平现象;其四,为顾及司法院院字第1833号解释 ,系对未登记不动产所有人之回复请求权而发。再至大法官会议第164号解释则进一步认为:“已登记不动产所有人之除去妨害请求权,不在本院释字第107号解释范围之内,但依其性质,亦无民法第125条消灭时效规定之适用”,扩大了物权请求权中不适用消灭时效的请求权范围,但仍以已登记的不动产为限。对于上述大法官会议第107号和第164号解释,大法官郑玉波先生指出:“民法第767条所定之所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权及所有权妨害防止请求权,无论该不动产之所有权已否登记,均无消灭时效规定之适用,本院第107号解释,应予扩张。”而大法官洪逊欣先生则发表完全相反的意见,认为“民法第767条所定之所有物返还请求权,所有权妨害除去请求权及所有权妨害防止请求权,就不动产而言,不论不动产之所有权已否登记,均有民法第125条消灭时效规定之适用,本院释字第107号解释,应予变更。”意见与郑玉波先生正相反对立。 据作者考察,在台湾学者中,持肯定说者为多数,即肯定说为通说,判例也多采此说。折衷说实质上接近于肯定说。
      
      4.我国大陆学者对此问题的讨论也可分为三种观点,即肯定说、否定说与折衷说,但这三种观点与让述台湾学界的肯定说、否定说与折衷说并不对应,而是有较大差别, 并且与台湾学界正相反,以否定说即认为物权请求权不适用消灭时效为通说。(1)否定说。该说认为,物权请求权不应适用消灭时效,理由主要是:第一,物权请求权与物权不可分离,它与物权共命运,既然物权不适用消灭时效,则物权请求权也不能适用,否则物权将变成空虚的物权而无存在之价值,即会造成一个无法恢复圆满支配状态的物权,使物权变得名不符实;第二,由于物权请求权通常适用于各种持续性的侵害行为,对这些侵害行为非常难以确定其时效的起算点,因此物权请求权难以适用消灭时效;第三,如认物权请求权适用消灭时效的规定,则不合消灭时效之目的;况且,物权请求权不适用消灭时效,但可适用取得时效。 持否定说的学者进一步指出:“若使物权请求权受制于消灭时效,对物权人来说,未免负担过重,从而违背了法律追求的公平正义”; “诉讼时效与取得时效相配合的最佳模式是:物权之请求权不作为诉讼时效的客体,只有债权之请求权是诉讼时效的客体”, “消灭时效是不应当、也不必要适用于物上请求权的”。(2)折衷说。该说主张在是否适用消灭时效的问题上应将不同种类之物权请求权区别对待,其中,返还财产请求权与恢复原状请求权应受时效限制,其他的物权请求权如排除妨害请求权、消除危险请求权、所有权确认请求权等皆不适用消灭时效。 这一观点在返还所有物的问题上实际与台湾学界的肯定说相同。(3)肯定说。该说主张除已登记的不动产物权所生的请求权不应适用消灭时效外,其余的物权请求权均应适用消灭时效。 这一观点实际上同于台湾学界的折衷说。
      以上诸观点足以说明物权请求权是否作为消灭时效之客体在学界分歧甚烈。
      
      (二)物权请求权应适用消灭时效之依据
      作者认为,物权请求权应当适用消灭时效,理由详述如下:
      1.从消灭时效之宗旨考察
      消灭时效之意义或功能,一则在于确保法律生活秩序之安定,防止权利滥用与讼累,二则在于督促权利人及时行使权利,避免社会财物与资源之闲置,制裁权利上之睡眠者;三则在于避免因时过境迁而致举证上之困难。消灭时效之本旨在于维护现存之社会经济关系,保障人们对现在社会经济关系之一般信赖心理与利益,克服权利与秩序易遭否定与嬗变之恐惧,享受安宁之市民生活。物权请求权直接发生在民事主体的相互交往中,若解为不受消灭时效之限制,则任凭天长日久,只要权利人愿意,均可随时发动物权请求权之诉讼,其结果一方面陷相对人于不期之困境,疲于应诉,另一面助长了权利人可不依诚实信用原则行使权利之心态,误认法律将为其提供无限期之保护,此显于民法之诚实信用理念背道而驰。反之,若解为物权请求权与债权请求权一样罹于时效,则可收一方面鼓励人们积极行使和享受权利、促进社交易与发展,另一方面避免社会秩序不稳定之双重功效,弘扬民法之诚实信用理念。
      
      2.从消灭时效之效力考察
      消灭时效之效力,各国民法之规定不尽相同,一般认为存在三种类型:(1)实体权利消灭主义。此种立法将消灭时效的效力规定为导致实体权利的消灭,是真正意义的“消灭”时效。《日本民法典》是实体权消灭主义立法的代表。 (2)诉权或请求权消灭主义。此种立法主张消灭时效完成后,权利人的诉权消灭,即不能请求司法机关为强制力保护,但权利本身仍然存在。《法国民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、《中华民国民法典》是诉权消灭主义立法的代表。 (3)抗辩权发生主义。此种立法主张消灭时效完成后,不但权利本身不归于消灭,实现其权利的诉权也不消灭,惟产生义务人阻止权利人实现其权利的抗辩权。
      
       《德国民法典》为该立法例的代表。
      我国《民法通则》第135条规定:“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外”。尽管该条规定未明确诉讼时效的客体即何种民事权利受诉讼时效的制约,笼统地表述为“民事权利”,但明确了诉讼时效的效力在于“向人民法院请求保护”的权利即胜诉权消灭,而实体权利并不消灭。《民法通则》第138条进一步明确了这一立法旨趣:“超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制”。所以学者通说为《民法通则》采取的是胜诉权消灭主义, 接近于法、德、俄等国的体例,而且将来制定《民法典》也应当续采此例。
      
      既然消灭时效并不真正“消灭”实体权利,而仅使权利人丧失胜诉权,且诉讼中消灭时效之抗辩须由义务人提出主张,法院不依职权适用消灭时效,则若物权请求权适用消灭时效,并不存在“对物权人来说,其负担未免过于沉重,从而违背了法律追求的公平正义”之虞, 不用担心物权请求权适用消灭时效会导致物权之丧失,尽管可能会给物权的行使带来不便,但这是物权人长时间怠于行使其权利的应有结果与代价。事实上,惟其如此,方能实现物权人与义务人之间的利益平衡,维护法律追求之公平正义,而不是相反。
      
      3.从物权请求权的性质考察
      前已所述,物权请求权的性质为基于物权而产生的一种请求权,一方面,它的确具有不同于债权请求权的诸多特征,但另一方面,它毕竟是一种请求权,这与产生它的基础——物权本身终究不是一回事,物权本身除了标的物灭失、抛弃、转让等法律上的原因而致消灭外,断不会因物权人不行使物权之积极权能(占有、使用、收益、处分等)而归于消灭,因为物权的对世性决定了义务人的不特定性和义务内容的不作为性,它反映的是特定的物权人与不特定的所有义务人之间的权利义务关系,而物权请求权是基于物权行使的圆满状态受到了某一从所有不特定的义务人当中最终特定出来的具体的义务人的侵害,它体现的是特定的物权人与同样特定的义务人之间的、以义务人的作为(返还原物、排除妨害、防止妨害)为内容的权利义务关系,而这种性质的权利即请求权正是消灭时效制度规范的对象。仅仅以物权请求权“与物权是同命运的”,便得出“既然物权不能适用消灭时效,则物权的请求权也不能与物分开而单独适用消灭时效” 的结论,缺乏足够的逻辑证明力。
      
      或曰:假如物权的请求权可以适用消灭时效,则物权很可有可变成空虚的权利甚至变态的物权, 例如,一方面物权人因消灭时效届满而不能在所有物返还之诉中胜诉,而另一方面占有人又因取得时效未满而不能取得物权,形成所谓的“变态”的物权。然而,在此情形下,标的物的权利归属仍然是十分明确的:它属于物权人,因为物权并不因消灭时效届满而消灭,占有人仍为占有人,各自适用各自的规范,相安无事,何来“变态”之责?同时,占有人的占有状态因物权人提出返还请求而中断时效,占有的取得时效期间也重新计算。何况,这种情形仅有可能在所有物返还之诉中出现,在排除妨害请求权、妨害防止请求权中均不会出现。事实上,解决上述所谓“变态”问题的立法途径很简单:将动产或不动产的取得时效与物权请求权的消灭时效的时效期间规定为一致即可,例如,《德国民法典》规定的土地不动产的取得时效(第927条)与请求权的普通消灭时效(第195条)都规定为30年,便不会发生上述问题。这样一件在立法技术上极为容易解决的问题,如何能成为物权请求权不适用消灭时效的理由?!
      
      4.从民法对财产权保护的平等性考察
      物权与债权同为民事主体之财产权利,基于物权的请求权与基于债权的请求权尽管性质各异,却具有诸多共通之处,尤其是二者均以给付为标的,在给付方面二者应适用大体相同之保护规则,如给付不能、给付迟延、给付瑕疵、过失相抵等(已如前述),而消灭时效实质上也是关于给付效力的制度,既然均为给付义务,均为特定当事人之间的权利义务关系,何以债权人于一定期间不行使请求权便要受权利减损之不利后果而物权人却可以成为“权利上的睡眠者”而可永恒地高枕无忧?法律对同类权利之保护竟有如此之差别待遇,于民法诚实信用与公平正义理念之伤害,莫此为甚!
      
      或曰:“消灭时效制度适用于债权,对债权人积极行使权利无疑有很大督促作用,而保护物权完整的物权请求权显然不应划到消灭时效的势力范围之下,否则无疑会激起人们侵害物权的投机激情” 。诚然,消灭时效有可能产生此种消极心理之道德代价,但两千余年的存在历史已足以证明人类使用它还是利多弊少的,况且,在一定意义上说任何法律制度的设计都是“双刃剑”,人们不过依“两利相权取其重,两害相权取其轻”之规则选择罢了,此其—;若认物权请求权适用消灭时效会激起人们侵害物权的投机激情,难道债权请求权适用消灭时效就不会有如此效果?同一项法律制度适用于两种权利上竟会有如此之功效反差?抑或激起人们侵害债权的投机激情并不值得关注而侵害物权则是法律所不允?这样的理由显然是不能令人信服的。
      
      5.从权利失效原则的考察
      权利失效原则创始于德国,又称失权原则,指权利人未在相当之期间行使权利,基于特别事实即足使义务人正当信任权利人已不欲其履行义务,致权利之再行使有违诚信原则时,发生义务人不履行义务之抗辩后果。 权利失效原则系以民法之诚信理念创立,对请求权、形成权、抗辩权均为适用。 事实上,它是在消灭时效、除斥期间以外从时间上对权利之行使的又一独立的限制规则,它不同于消灭时效和除斥期间,但三者有异曲同工之效,其基本价值就是权利人有权利而在相当期间内不为行使,致他方相对人有正当事由信赖权利人不欲其履行义务,若其再行使权利,则前后行为发生矛盾,形成权利之滥用,故法律得禁止之。王泽鉴先生对权利失效原则备为推崇,并认为台湾高等法院通过判例(1972年台上字第2400号判决)建立此项原则“具有深远重大的意义”。 日本我妻荣先生认为在日本法上有创设权利失效原则之必要,并认为日本民法第1条关于行使权利、履行义务应依诚实信用方法之规定可作为权利失效在实体法上的基础。从上述关于权利失效原则的宗旨与功效考察,依民法之诚实信用原则与权利行使时间限制规则,应无不受时间限制之权利,包括物权请求权。或曰:若物权人不主动行使物权请求权特别是返还请求权,则占有人在符合法律要求时可依取得时效而取得标的物的所有权,因此有了取得时效就足以督促其行使权利,不必要对物权请求权适用消灭时效。其实不然:一则,取得时效与消灭时效的法理机制不同,前者在于帮助勤勉人,后者在于惩罚懒怠人;二则,取得时效的完成须符合和平、公然、自主占有之条件且达法定期间,而且可以中断,在此情形下对所有物返还请求权适用时效限制显然仍具实际意义;三则,物权请求权不止所有物返还请求权,还有排除妨害请求权、妨害防止请求权,它们与取得时效并无关联。
      
      综上所述诸项理由,作者认为我国民法理论界关于物权请求权不适用消灭时效之通说是不能令人信服的,相反,作者论证的理由充分说明物权请求权应适用消灭时效,方能收既保护物权人之利益又维护社经济秩序稳定之双重功效,方合民法诚实信用之理念。
      
      但是,物权请求权适用消灭时效有三项情形须予特别注意,并于立法上应予明确:
      其一,依物权之公示公信原则,凡已登记之不动产之物权请求权,不适用消灭时效,此既符合民法原理,确保已登记的不动产物权的公信力,且亦为多数国家之通例;
      其二,物权请求权之消灭时效应长于债权请求权之消灭时效,此乃因债权多直接发生于动的交易领域而物权存在静的支配领域之故也,非为歧视;
      其三,物权请求权的消灭时效与取得时效应协调一致,此为免生二者轩轾之故也。
      
      小结:
      1.基于物权的请求权是否适用诉讼时效,是物权理论中一直颇具争议的问题。争议的症结在于对物权请求权性质的理解上出现的分歧。
      2.笔者认为,一方面,物权请求权尽管为基于物权而产生的独立类型的请求权,但究其实质仍为民事请求权之一种,从诉讼时效的制度价值和权利保护的一致性考虑,物权请求权亦应适用诉讼时效;另一方面,物权请求权毕竟不同于债权的请求权,为体现物权请求权之独立性与特殊性,立法上应对物权请求权的诉讼时效与债权请求权的诉讼时效作出不同的规定。
      
      (作者单位:北京大学法学院教授)
      。
      

    【注释】
    参见《民法通则》第61条前段,第117条第1、2款;《担保法》第49条第1、2款,第51条第1款,第70条。 
       90年代初期开始论及物权请求权的民法学和物权法学教材可参见:钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994年版,第35-38页;张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第363页;彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,第191-193页;等。后期及现今的民法学和物权法学教材则都有物权请求权的内容,尽管观点各有不同。 
       孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第87页。 
       〔日〕我妻荣:《日本物权法》,台湾五南图书出版有限公司1999年版,第20页。田山辉明先生的定义与之大同小异:“物上请求权是物权人在其权利遭到侵害或有被侵害的危险时,基于物权而要求特定侵害人恢复其物权的原有状态或侵害危险产生之前的状态的权利。”(见:田山辉明:《物权法》(增订本),法律出版社2001年版,第17页。) 
       史尚宽:《物权法论》,台湾荣泰印书馆1979年版,第10页。 
       李宜琛:《现代物权法论》,好望书店1933年9月版,第16-17页。 
       刘志敭:《民法物权》,台湾大东书局1936年版,第45页。 
       谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第36页。 
       张龙文:“论由所有权所生之物权的请求权”,载于《民法物权论文选辑》(上),台湾五南图书出版公司1984年7月版,第197页。 
       黄宗乐:“物权的请求权”,载于《台大法学论丛》第11卷第2期,第222页。 
       梁慧星:《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第197页。 
       王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第145页。 
       前揭钱明星:《物权法原理》,第35页。 
      马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社1998年版,第367页。 
      陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第97页。 
       梁慧星先生在其《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》一书中也对此提出了商榷,提出:“本法将本节(指《中国物权法草案建议稿》第一章第四节——作者注)规定的各种请求权称为物权请求权,而未采用‘物上请求权’概念,这样做的目的,一是为了强调物权请求权是与债权请求权相对应的概念,强调两者之间没有种属关系;二是为了强调物权请求权对物权的附从性、不独立性,以及这种请求权在物权保护中的目的性和它在物权制度中的地位。物上请求权概念还有一个缺点:无法准确地区分物上的债权请求权和物权请求权这两种截然不同的权利。”对于其中第2条理由,作者另有观点(后文详述),不敢苟同,但作者完全赞同梁慧星先生关于不能将物权请求权称为物上请求权的观点。 
       前揭史尚宽:《物权法论》,第9-10页;刘志敭:《民法物权》,第40页。 
       前揭谢在全:《民法物权论》,第31-36页。 
       前揭李宜琛:《现代物权法论》,第14页。 
       王泽鉴:《民法物权》(第一册),台湾三民书局1992年版,第50页。 
      梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第512页。 
       姚瑞光:《民法物权》,台湾大中国图书公司1993年版,第1页。 
       前揭谢在全:《民法物权论》,第25页。 
      同上注,第26-27页。 
      刘志敭先生曾言:“物权之所以能成为物上权利,实非专因具有固定的形体而言,乃因其兼具排他作用,得使物主安然享受其利益耳。”(前揭氏著《民法物权》第9页),殊值赞同。 
      前揭姚瑞光:《民法物权论》书,第8页;王泽鉴:《民法物权1通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第62页;陈华彬:《物权法原理》,第95页。 
       前揭王利明:《物权法论》,第31页。 
       朱庆育:“寻求民法的体系方法——以物权追及力理论为个案”,《比较法研究》2000年第2期,第131页。 
       我国大陆和台湾有不少学者持此观点,例如马俊驹先生认为:“物权作为一种支配权,其首要的或基本的效力就是对标的物的支配力。以保障物权人支配标的物而享受该物的效益;其次物权与债权相比较而言,又具有优先力和妨害排除力,它们是在支配力的基础上产生的权利。至于追及力已包括在支配力、优先力和妨害排除力之中。”(前揭氏著《民法原论》,第364-365页);钱明星先生、张俊浩先生等也持此主张(参见前揭钱明星:《物权法原理》,第3页;前揭张俊浩主编:《民法学原理》,第364页)。史尚宽先生认为:“物权为对于客体之直接排他支配权,自此本质,发生优先的效力及物权的请求权。学者有谓此外尚有追及权者,乃指不问客体辗转入于何人之手,得追随其物主张其物权指效力而言。然此效力,可认为已包括于上述二效力之内。”(前揭史尚宽:《物权法论》,第9页)。郑玉波先生更认为追及力有“画蛇添足”之嫌(郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1982年版,第22页)。 
       王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993年版,第12页。 
       张新宝:《中国侵权行为法》(第二版),中国社会科学出版社1998年版,第77页。 
      李仁玉:《比较侵权法》,北京大学出版社1996年版,第5-6页。 
       前揭张新宝:《中国侵权行为法》,第221-222页。 
      王泽鉴:“物之损害赔偿制度的突破与发展”,载于《民法学说与判例研究》(6),中国政法大学出版社1997年版,第27页。 
      同上注,第28页。 
       或者正如王泽鉴先生所言,“此项判决似尚未承认交易上贬价或认识其问题之所在”。同上注,第28页。 
       例如,在我国最早的民法教科书即由王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超所著《民法教程》(北京大学出版社1983年版)指出:“如财产受到非法损坏,财产所有人有权要求致害人进行修复,恢复原状。恢复原状也是致害人的一种责任形式,但这里,则是直接根据所有权而产生的诉讼要求。”(第143-144页),虽然该书尚未采取物权请求权的概念,但从该段表述中可以看出作者已将直接基于所有权提起的请求与非基于所有权提起的请求区别开来;由佟柔主编的《民法原理》(法律出版社1986年版)在“所有权的保护”一节中列举了请求确认所有权、请求恢复原状、请求返还原物、请求排除妨害、请求损害赔偿五种方法后也指出:“上书前四种保护方法,即物权的保护方法,主要适用于对所有权的保护。”(第149页),尽管该书也尚未使用“物权请求权”的概念,但已经使用了“物权的保护方法”这一概念,并将“恢复原状”作为物权的保护方法;前揭张俊浩主编之《民法学原理》指出:物权请求权“包括停止侵害请求权、排除妨碍请求权,消除危险请求权(亦称“妨害防止请求权”),恢复原状请求权和返还原物请求权”(第363-364页);前揭彭万林主编之《民法学》指出:“物上请求权包括返还原物请求权、排除妨碍请求权、恢复原状请求权”(第192页);前揭马俊驹、余延满所著《民法原论》指出:“根据我国《民法通则》的规定,物上请求权可分为停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权和返还原物请求权五种”(第368页);前揭王利明《物权法论》指出:“恢复原状请求权可以视为物权请求权的内容”(第174页);等。 
       不同的见解,可参见:侯利宏:“论物上请求权制度”,载于梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年版,第714-715页;尹田:“论物权请求权的制度价值”,载于《二十一世纪物权法国际研讨会论文集》,中国社会科学院法学研究所编,2000年10月,第154页;前揭梁慧星主编:《中国物权法研究》(上),法律出版社1998年版,第93-94页;等。但梁慧星先生本人是主张恢复原状为物权请求权的内容的,可参见氏著:《民法》,四川人民出版社1989年版,第215、218页。 
       前揭张新宝:《中国侵权行为法》,第128页。 
       前揭张新宝:《中国侵权行为法》,第132页。 
       《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第1335页。 
       前揭尹田:《论物权请求权的制度价值》,第152页。 
      前揭马俊驹、余延满:《民法原论》,第368页;前揭张俊浩:《民法学原理》,第363-364页;前揭钱明星:《物权法原理》,第37页。 
      参见前揭梁慧星:《中国物权法研究》,第90页;前揭陈华彬《物权法原理》,第98页;房绍坤:《民商法问题研究与适用》,北京大学出版社2002年版,第46页;等。 
       前揭梅仲协:《民法要义》,第37页。 
      前揭侯利宏“论物上请求权制度”一文有谓:“《法国民法典》第25条也涉及关于‘返还不动产的诉权’的规定,第597、599、701条还规定‘用益权人得准用对所有权保护的方法,排除来自所有权人的侵害’;地役权人得排除供役地所有人对地役权的侵害”(载《民商法论丛》第6卷,第675页),作者仔细查阅过两种中译版本的法国民典,均未见有此列规定,其中由中国法制出版社1999年出版的、由罗结珍翻译的系根据法国Dalloz出版社1999年版所译,当为最新版本,其第597条条文为:“用益权人享有地役权、通行权以及所有权人通常享有的所有各项权利;并且用益权人对此种权利的享有,如同其为所有人本人。”而如作者所考,民法典“所有权”一章并无所有权的保护方法的规定,更无所有权的请求权的规定,第599、701条的规定也如此。作者不知侯文所依为何种版本。当然,对于该文所得出的“其时尚未确立物上请求权的概念,而且被当作诉权来看,于诉讼中进行规定”的结论作者是赞同的。 
       尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第186页。 
       罗结珍译:《法国新民事诉讼法典》,中国法制出版社1999年版,中译本导言第3页。
    张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,第56页。
    这与我国民事诉讼理论不同,在我国民事诉讼理论中,诉权是当事人进行诉讼的基本权能,被视为一种程序权利,是与民事实体权利性质不同的两种权利,其功能在于启动诉讼程序并贯穿诉讼的全过程,以实现双方当事人的对抗和制约法院审判权的滥用,尽管其与实体权利有一定的联系。参见:柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,中国人民公安大学出版社1992年版,第280页;刘家兴主编:《民事诉讼法学教程》,北京大学出版社2001年版,第21页。 
       前引张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,第62—67页。法院的管辖权与这种分类有密切的关系。 
       可参见:前揭黄宗乐:“物权的请求权”;前揭郑玉波:《民法物权》,第24页;前揭史尚宽:《物权法论》,第10页;前揭谢在全:《民法物权论》,第37-38页;前揭刘志敭:《民法物权》,第59-63页;等。 
       殷生根、王燕译:《瑞士民法典》,中国政大学出版社1999年度,前言。
    谢怀栻:“大陆法国家的民法典”,《法学译评》1995年第2期。 
       桑德罗·斯奇巴尼为《意大利民法典》中文本(费安玲、丁玫译,中国政法大学出版社1997年版)所写前言。 
      王书江译:《日本民法典》,中国人民公安大学出版社1999年版,译者序第4页。 
       杜颖:“论民事保全请求权”,北京大学博士研究生学位论文,2000年5月印刷,存北京大学法学院,第6页。 
       前揭侯利宏:“论物上请求权制度”。 
       前揭我妻荣:《日本物权法》,第20页。 
       参见前揭黄宗乐:“物权的请求权”,第253页以下。 
       同上注,第223-224页。 
      参见前揭谢在全:《民法物权论》,第38页。 
       同上注,第38页(判例为1958年台上101号);前揭侯利宏:“论物上请求权制度”,第681页注③(判例为日本大审院大正6年3月23日及大正5年6月23日所录) 
       参见前揭王利明:《物权法论》,第150页。 
      前揭梅仲协:《民法要义》,第167页。 
       胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第41页。 
      参见前揭王利明:《物权法论》,第149页;前揭陈华彬:《物权法原理》,第100页;前揭钱明星:《物权法原理》,第36页。 
       参见前揭谢在全:《民法物权论》,第38页注①;前揭陈华彬:《物权法原理》,第100页注①。此二书均引柚木馨《判例物权法总论》(补订版,1972年9月日文版,第445页)为证。 
       例如王利明先生即将债权说与准权说放在一起进行评析,结论是“物权请求权不是债权或准债权”,显然是将二者视为同一性质的(前揭《物权法论》,第149-150页);梁慧星(前揭《中国物权法研究》,第95-96页)、钱明星(前揭《物权法原理》,第36页)、、陈华彬(前揭《物权法原理》,第100页)、侯利宏(前揭文,第681页)等诸学者均采此主张。遗憾的是作者手中没有柚木馨先生的《判例物权法总论》的中文版,但根据作者对我妻荣先生所著《日本物权法》一书的分析,其所言“物上请求权之性质,分为几点不同的学说,有认为是物权的作用并非是一种独立的权利,也有认为其性质是纯粹的债权等等,其中以虽是一种独立的权利,却并非是一种纯粹的债权作为其性质学说,是为通说”(前揭《日本物权法》,第20页),并不能得出我妻氏持准债权说的结论,但多数学者引我妻氏的上述观点为其持准债权说,似欠妥适。参见侯利宏:前揭文,第681页注④。 
       前揭谢在全:《民法物权论》,第39页。 
       前揭〔日〕我妻荣:《日本物权法》,第20页。 
       前揭史尚宽:《物权法论》,第10页。 
       参见前揭郑玉波:《民法物权》,第23-25页;前揭姚瑞光:《民法物权论》,第9页;等。 
       前揭王利明:《物权法论》,第150页。 
       同上注,第152页。 
       前揭钱明星:《物权法原理》,第36页。 
       前揭陈华彬:《物权法原理》,第100页。相同的观点还可参见:郭明瑞、唐广良、房绍坤:《民商法原理》(二),中国人民大学出版社1999年版,第47页;前揭马俊驹等:《民法原论》,第367页;前揭张俊浩主编:《民法学原理》,第363页;李双元、温世扬主编:《比较民法学》,武汉大学出版社1998年版,第285页;等。 
       参见前揭梁慧星:《中国物权法研究》,第97页。 
       前揭彭万林:《民法学》,第192页。 
       对于人身权、知识产权等绝对权受有侵害时,学说有主张可适用物权请权求之规定之趋势(可参见前揭王利明: 12揭,第152页,等),此论颇值商榷。 
       史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1980年版,第26页。 
       前揭胡长清:《中国民法总论》,第393页。 
       前揭史尚宽:《物权法论》,第26-27页 
       刘凯湘主编:《民法学》,中国法制出版社2000年版,第714页。 
       参见前揭李双元、温世扬:《比较民法学》,第292页。 
       前揭张俊浩主编:《民法学原理》,第97页。 
       前揭胡长清:《中国民法总论》,第394页。 
       同上注,第395页;前揭张新宝:《中国侵权行为法》,第593页。 
       《德国民法典》第231条对此作了明确规定:“因误认为存在阻却违法行为的必要条件而采取第229条所列举却违法行为的必要条件而采取第229条所列举行为的人(第229条规定了自助情形与方式——作者注),即使其错误非出于过失,仍应对另一方负损害赔偿义务。” 
       史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书局1980年版,第26页。 
      参见前揭柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,第23页;前揭刘家兴主编:《民事诉讼法学教程》,第1页。 
       同上注,柴发邦书,第286-288页;刘家兴书,第17-19页。 
       温世扬、黄捷:“略论物权的民法保护”,《湖南师范大学社会科学学报》1997年第5期,第21页。 
       至于确认之诉中的另外一些类型,如确认收养关系的存在、确认亲子关系的不存在等,当然不等于物权请求的公力救济方式,这就如同给付之诉中的支付违约金、赔偿损失等属于债权的保护方法而不等于物权的保护方法一样。 
       执行由法院进行,这即是我国目前的宪法规定,也是民事诉讼法学界的通说。但近有学者建议审执分离,法院不再司执行之职,而交由专设的国家司法行政机关行使。 
       张尚鷟主编:《行政诉讼法》,北京大学出版社1991年版,第261页;罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第408页。 
       参见钱明星:“论物权的效力”,《政法论坛》1998年第3期,第42页。 
       前揭张俊浩主编:《民法学原理》,第598页。 
       参见前揭梅仲协:《民法要义》,第233-234页;前揭张俊浩主编:《民法学原理》,第598-599页。 
       可参见《德国民法典》第848条之规定。 
       参见前揭谢在全:《民法物权论》,第39页;前揭钱明星:《物权法原理》,第42页;前揭侯利宏:“论物上请求权制度”,第685页。 
       前揭梅仲协:《民法要义》,第237页。 
       前揭张俊浩主编:《民法学原理》,第602-603页。 
       同上注,第601页。 
       前揭梅仲协:《民法要义》,第239-240页。 
       同上注,第154页。 
       前揭胡长清:《中国民法总论》,第352页。 
       魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第192页。 
       梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年版,第267-268页。 
       前揭王利明:《物权法论》,第152页。 
       迪特尔·梅迪库斯著、邵建东译:《德国民法总论》,法律出版社2000年版,第90页。2001年2月12日笔者参加的在北京由中国社会科学院法学研究所举办的“中德物权法国际研讨会”上,来自德国波茨坦大学的民法教授迪特尔·乌姆巴赫(DieterC. Umbach)与德国吕贝克地方法院院长汉斯·薄切尔先生(Hans-Ernst Bottcher)在回答中国学者提问时均一致认为,在德国,除已登记的不动产物权请求权外,其他物权请求权也适用消灭时效。 
       日本民法学者我妻荣、柚木馨、鸠山彦夫等均采否定说,认为物权请求权不罹于时效。参见前揭黄宗乐:“物权的请求权”,第225页。 
       日本大审院判例,大正5年6月23日民录,第116页。转引自前揭侯利宏:“论物上请求权制度”,第686页。 
       参见前揭胡长清:《中国民法总论》,第356页;洪逊欣:《中国民法总则》,第564页。 
       参见前揭史尚宽:《物权法论》,第567页;郑玉波:“论所有物返还请求权”,载于《民法物权论文选辑》(上),台湾五南图书出版公司1983年,第168页。 
       张龙文:“论由所有权所生的物权请求权”,载于《民法物权论文选辑》(上册),台湾五南图书出版公司1984年版,第182页。 
       参见前揭黄宗乐:“物权的请求权”,第224页。 
       即前述1939年司法院所作之第1833号解释。 
       前揭黄宗乐:“物权的请求权”,第225页。 
       同上注,第225-226页。 
       这是由于我国大陆学者中既没有像郑玉波先生那样主张一切不动产物权不论登记与否均不适用消灭时效,也没有像洪逊欣先生那样主张所有不动产无论登记与否均应适用消灭时效,所以其中的肯定说,否定说与折衷说自无法正相对应。 
       前揭王利明:《物权法论》,第154-155页。 
       前揭侯利宏:“论物上请求权制度”,第688页 
       前揭马俊驹等:《民法原论》,第329页;前揭钱明星:《物权法原理》,第43页。 
       前揭梁慧星:《民法总论》,第272页。 
       前揭陈华彬:《物权法原理》,第102页。 
       参见《日本民法典》,第167—173条。 
       参见《法国民法典》第2262条,《俄罗斯联邦民法典》第199、206条,《中华民国法典》第125—127条、第144条2项。 
       参见《德国民法典》第222条第1项、第194条以下。关于《中华民国民法典》消灭时效之效力为采德国抑为法国之立法例,学者观点有所相异,参见前揭胡长清:《中国民法总论》,第379页;前揭梅仲协:《民法要义》,第154页注。 
       前揭魏振瀛主编:《民法》,第194页;前揭马俊驹等:《民法原论》,第324-325页。 
       前揭侯利宏:“论物上请求权制度”,第688页。 
       前揭王利明:《物权法论》,第154页。 
       同上注,第154页;前揭钱明星:《物权法原理》,第43页;前揭侯利宏:“论物上请求权制度”,第688页。 
       同上注,第688页。 
       参见王泽鉴:“权利失效”,载于《民法学说与判例研究》(1),中国政法大学出版社1997年版,第309、318页。 
       同上注,第312页。 
      ] 台湾地区1972年台上字第2400号判决所涉案例及裁判要旨略为:甲于民国38年将其所有系争土地订立租约出租与乙耕作,乙自始即不自任耕作而转租与丙丁分别建屋居住,甲知此事实但未请求收回系争土地,且复于民国44年、50年、56年三次与乙换订租约,后甲忽以原租约及转租契约无效、乙丙丁系无权占有为由而请求折屋还地。台上诉法院指出:在甲明知转租无效本得请求收回土地之情形下,长期沉默不为行动,且每隔六年仍与承租人乙换订租约一次,类此行为显已引起乙之正当信任,以为甲不欲使期履行义务,而今忽贯彻其请求权之行使,致令乙陷于窘境,其有违诚信用原则,尤为明显。最后原告败诉。案例资料见王泽鉴:同上注,第307—309页。


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