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论商法的性质、依据与特征(下)
发布时间:2003/9/21 0:38:00 作者:刘凯湘 点击率[4905] 评论[0]

    【出处】原载于《现代法学》1997年第5期。

    【中文关键字】暂缺

    【学科类别】民法总则

    【写作时间】1997年


    商法的特征
      
      
      
      商法作为伴随商事交易关系的萌生而建立、发展起来的独立的法律部门,其自身的特点也较为明显。对商法特点的分析和研究有助于我们更好地理解商法的本质和意义,把握我国商事立法的时机和脉络,并以此促进我国社会主义市场经济的创建。
      
      第一,商法兼具私法和公法的特性,是公、私法结合的法,但其本质仍为私法。
      
      公、私法的划分尽管向无统一的标准,有利益说、效力说、主体说、统治关系说、生活关系说、统治主体说等,但自罗马法以来人们都承认将法作这样的划分。查士丁尼在《法学总论》中即指出:“法律学习分为两部分,即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益”,马克思也曾指出:“私法和私有制是从自然形成的共同体形式的解体过程中同时发展起来的。……随着私有制和法的产生,便开始了一个能够进一步发展的新阶段。在中世纪进行了广泛的海上贸易的第一个城市阿马尔菲也制定了航海法。当工业和商业进一步发展了私有制(起初意大利随后其他国家)的时候,详细拟定的罗马私法在意即得到恢复并重新取得威信。”一般认为,私法即指民法和商法,公法则主要包括宪法、刑法、行政法、各种诉讼法等。商法与民法一同被视为私法的两大部门法,这是大陆法国家的普通概念,正如意大利法学家米拉格利亚指出的:“私法分为民法和商法。商法为私法的一种形式,私法与义务的权利有适当的关联,因为它的关系包纳自个人意志而得且与集体目的和谐的特殊目的和手段”。商法之需要,因为日常生活之原理和商业之特殊规则,可以予商业生活以便利性、敏捷性和巩固性,它是特殊的,但不是例外或特权的,适用于所有的商业行为和全体的商人。”我国学者也大都同意此观点,认为“西方国家民商法都是属于私法的范畴,私法就是指民法和商法。
      
      商法的私法性是显而易见的,因为商法的主旨在于调节和保护商行为主体的财产利益,无论是个人还是法人,当其以商行为主体身份参与到商事活动中来,其权利义务关系就受商法的管辖和约束。调整个人(含自然人与法人)之间的利益关系,这正是私法存在的意义,正如日本学者美浓部达吉指出的:“私法是关于个人相互间的关系的法,所以观察个人相互间享有某种特定权利和负有特定义务之司法是否适合法律的秩序,就是私法规定的立法着眼点。私法所保护之法律的秩序,主要是该关系当事人之个人利益。”
      
      然而众所周知的是,进入二十世纪后,公、私法之分的传统日趋动摇,公、私法由明确划分而走向相互渗透,产生这一现象的历史背景是西方经济在十九世纪末二十世纪初由自由竞争、自由放任的市场经济进入国家干预的垄断资本主义经济,出现了现代国家干预主义经济学派,主张国家权力进入社会经济领域。随着国家在社会、经济领域中的活动日益扩张,带来了所谓的“法律社会化”和“私法公法化”倾向。私法公法化在很大程度上表现在商法领域,即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容,这些内容体现了公法的明显属性。例如商业登记制度、商业帐簿制度,公司法中的公司组织形态、公司章程的法定记载事项、公司股份转让与公司合并的条件与程序等规定;海商法中的船舶登记、运输单证、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定;保险法中的责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定;破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定,均属公法性质的规定。
      
      但是,私法公法化只表明公、私法的相互渗透,而决不意味着相互取代。法律社会化也好,私法公法化也罢,都只说明公、私法之间的界限不再象以前那样清晰了,但公、私法的划分仍然是可行的、基本的法律分类。公法就是公法,私法就是私法,不能过分强调二者之间的共同性而否定二者的本质区别,诚如美浓部达吉所言:“公法和私法在其相接触的区域间极为近似,欲截然区分为两,殊非易事,但是,这和在自然科学的领域中,动物和植物于其相近的境界内,彼此的区别也不常明了一样,不能成为否定两者的区别的理由”。商法尽管兼有私法和公法的双重属性,但究其本质,仍属私法无疑。同时,商法的这一双重属性也正好反映了现代市场经济日益表现为混合型经济的发展趋势,体现了商法的进步性与灵活性。
      
      第二,商法以促进和保护商事交易中的利益实现为主旨,具有营利性。
      
      商法从它诞生那天起就烙上了谋利、求赢、趋财的印痕,反映了“天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往”的经济价值规律,讲求交易价值,谋求投资回报,实现利润最大化,以营利为其本质特征。举公司法为例:公司设立旨在营利,即公司自身作为商法人以营利而设立、因营利而存在;公司发起人旨在营利,这正是发起人承担发起义务、苦心创立公司的动机;公司股东旨在营利,这也正是股东反复权衡、甘冒风险认购股份、购买股票的缘由:公司经营旨在营利,即通过各种商事交易行为,或买或卖,或租或赁,或联营或兼并,或分设或破产,皆因一个利字。营利性是商法对于商品经济市场价值规律的客观反映,没有商事主体对商业利润的孜孜追求,没有商法对这种利润追求的切切保护,就不会有商品经济的发展,也就不会有人类的物质文明进步。
      
      但是,商法并不是单纯地只讲营利。商法只是鼓励和保护通过正当交易手段和合法投资途径去获取经济利益和商业利润,尤其崇尚诚实信用之交易原则。欺行霸市、坑蒙拐骗、巧取豪夺、尔虞我诈等不正当竞争或非法手段的营利,商法不仅是不允许的,而且是坚决禁止的,商法是利己法,但决不是损人法;是营利法,但决不是投机法。
      
      商法的营利性也反映了商法与民法的区别。首先,商法只调整经济关系即财产关系,而民法除调整财产关系外还调整人身关系;其次,商法调整的财产关系直接发生于商事领域,都是有偿的、营利的,而民法调整的财产关系并不都是有偿的、以营利为目的的;再次,商法调整的财产关系集中发生在若干特殊的商事领域,如公司、海商、保险、票据、破产、证券、期货等,而民法调整的财产关系是一般状态的财产所有关系和流转关系;最后民法领域中财产关系的某些原则,如权利义务的一致性、平等协商性等,往往不能运用到商事领域,举凡证券法中的股票交易、公司法中的股东收益、保险法中人寿保险的保险费、破产法中的债务清偿原则、契约法中的标准合同与附合合同等,都是无法用民法中的上述原则加以解释的。
      
      第三,商法既反映商事交易的简捷性,又反映其安全性和公平性,具有灵活性。
      
      一方面,商法为方便当事人,提高交易效率,在诸如商业登记程序、订约方式、履约手段、解纷途径等环节采用自由主义,奉行意思自治,以适应商事交易简便、迅捷的需要;另一方面,又在诸如登记原则与种类、归责原则与责任范围、抗辩权行使等制度上实行强制主义,以维护交易之公平及社会公共利益,把二者灵活地结合起来。
      
      商法的灵活性也体现在商法的内容及修改方面。由于商事交易日新月异,瞬息万变,商法必须适应这种变化,随时作出修改。例如,《日本商法典》自1899年颁布以来,前后进行了二十余次的重要修改。相反,民法典一经制定,便不易修改,较之商法要相对稳定得多。
      
      第四,商法适应商事交易现代比、科技化的要求,具有较强的技术性。
      
      现代商事交易更多地融进了先进的科学技术,商事交易的这一特点使得商法的内容也极具技术性,它不仅要求人们具有诚实信用的道德观念和商业信誉,也要求人们具有更为精确、缜密的经济、技术知识和思维。例如,我国《公司法》中关于有限责任公司和股份有限公司法定注册资本、出资种类及其作价评估、股东大会与董事会的议事方式与表决程序、股份有限公司的发起设立与募集设立、招股说明书的制作、股份的发行与转让、上市公司的条件、公司财务制度等,均为与现代公司的设立、运作等密切相关的技术性规范。又如我国《票据法》中关于票据的设权性、文义性、定型性、票据行为的独立性、执票人的追索权、票据的抗辩等,均为与票据的结算、支付、信用等功能密切相关的技术性规范。再如我国《保险法》中关于保险危险的确定、保险价值的测定、保险费的计算、理赔程序等。《海商法》中关于船舶抵押、提单的签发与转让、旅客运输合同中的赔偿责任限额、海难救助的报酬与补偿、共同海损的认定与理算等,莫不体现了极强的经济、技术性。
      
      第五,商法适应商事交易国际化的要求,具有国际性。
      
      商法国际化的特点从其最初的中世纪商人基尔特的自治法就具有了,尽管当时国际化的区域主要限于欧陆各国。现代商事交易更为明显地跨越了国家,地区、民族的界限,货物的买卖、技术的转让、资本的融通、海上运输及其保险、货款结算等直接反映了商事交易国际化的特点,形成了有关国际货物买卖、国际技术转让、国际海上运输、国际支付等方面的国际条约;公司法、破产法、商业登记法等主要体现国内商法的商事立法也具有了国际化的趋势。例如公司法中关于公司的组织形态、内部机构、股份发行与转让、上市公司等规定,各国的立法越来越接近,差异越来越小,成为尽管没有国际商事条约但为各国国内立法普遍认可和采纳的国际通行做法和惯例。商法就其法律通用效力可分为国内商法和国际商法,后者表现为日益增多的国际商事条约和惯例;国内商法表现为各国制定的商法典和单行商事法规,而无论是国际商事条约还是国内商事立法,都反映了商法的国际化特点,而这一特点随着国际范围内统一准事实体法立法步骤的加快和国内法更多地向统一的国际商事条约靠拢而愈益明显。商法较之其他部门法(包括民法)更能超越国家与民族的界限,弱化各国国内政治、经济文化的差异,一国成功的商法制度往往会迅速地为他国所借鉴、效仿,一项成熟的国际商事条约更易为各国所承认、参加。
      
      概而言之,公私法兼具性、营利性、灵活性、技术性和国际性,乃现代商法的基本特征。
      
      
      
      对我国商事立法的若干思考
      
      
      
      改革开放以来,特别是市场经济体制被正式载入我国宪法以来,我国商事立法进展迅速,已相继颁布了《企业破产法(试行)》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》等主要商事法规,以及《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理条例》、《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理的暂行规定)、《公司登记管理条例》、《商品交易市场登记管理暂行办法》、《船舶登记条例》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》、《证券交易所管理暂行办法》、《跨地区证券交易管理暂行办法》、《私营企业登记程序》、《企业债券管理条例》、《经纪人管理办法》、《国际船舶代理管理规定》、《国际货物运输代理业管理规定》、《海上国际集装箱运输管理规定》等一大批重要商事规范,既记载了我国近几年改革、发展的进程与成果,又极大地促进了市场经济体制和市场交易程序的创建。同时,先后加入了一批重要的国际商事公约,包括《1980年联合国国际货物销售合同公约》、《统一船舶碰撞某些法法律规定的国际公约》、《1974年海上旅客及其行李运输雅典公约》、《1965年便利国际海上运输公约》、《1989年国际救助公约》等。很自然,如何进一步完善我国的商事立法便成为十分重要突出的理论和实践问题。笔者现对我国商事立法中的若干重要问题简述己见如下:
      
      一、我国是采民商分立制还是民商合一制
      
      笔者的回答是民商分立。民商分立有两层含义:一是就立法而言,形式上的民商分立,在民法典之外制定商法典,二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互作用构成市场经济两大基本法律部门,各自在相应的领域发挥作用。无论是立法形式上还是运行机制上,均采民商分立。理由如左:
      
      其一,就立法规范而言,我国尽管已有了主要单行商事法规,但没有有关商事法律基本原则规定的商事基本法,没有对商行为、商号、商业帐簿、商事代理、商业登记等总则性规范的规定,这些内容只能规定于商法典中。
      
      其二,就法律体系而言,市场经济对应的私法体系应由民法和商法共同组成,作为两个独立法律部门,民法应制定民法典,商法应制定商法典,这样才能树立并强化我国的私法观念,完善我国的私法体系。在法典化国家,法典的制定是其法制发达的标志,商法典的意义也如此。
      
      其三,就法律意识而言,制定商法典有利于提高人们对商法性质、地位、意义、作用的理解,有利于培养与市场经济相适应的商法观念、商法文化,促进市场交易的发展和市场秩序的创建。
      
      事实上,承认不承认民商分立,意味着承认不承认商法作为一个独立的法律部门。笔者认为,商法应该成为我国法律体系中独立的法律部门。这一点,已成为越来越多的学者的共识。例如,有的学者指出,我国社会主义法律体系是由众多法律部门构成的,商事法是其中重要的法律部门之一;有的学者则归纳出商法在以下四个方面取得了初步共识:(一)初步为党和国家所认可,集中表现在中共十四届三中全会《决定》作出的关于“进一步完善民商法律”的决定;(二)初步为立法和司法部门认可,集中表现在商事方面的立法近几年来受到的重视和在其进度、数量方面是任何其他法律部门无法比拟的,商事审判制度的建立已为期不远;(三)初步为理论研究部门认可;(四)初步为社会各界所认可。]
      
      二、商法典的立法时机与模式
      
      就立法技术而言,商法更直接取决于市场形态,而不象民法那样还与经济形态、传统文化、法律理念息息相关,所以商事立法包括商法典的超前较之民法更为现实和可能。欧陆各国及其他制定有法典的国家不少就是先有商法典而后有民法典,或在制定民法典的同时制定商法典。我国已经制定了诸如公司法、票据法、海商法、保险法、破产法(正在修订),己为统一商法典的制定奠定了基础。笔者以为,我国商法典原则上可采《法国商法典》和《德国商法典》之长,拟设九编,第一编为总则,主要规定商法的基本原则、商人、商业登记、商号(商业名称)、商业帐薄、商业代理、商业使用人等内容;第二编为商行为,主要规定行为的类型、性质、行为主体以及各类具体商行为(如买卖、仓储、运输、居间、商事合伙等)。第三编为公司,第四编为海商,第五编为保险,第六编为票据,第七编为证券与期货交易,第八编为破产,第九编为附则。其中,第一、二编为新起草的内容,第三至八编可分别将现行或修订后的公司法、海商法、保险法、票据法、证券法、期货交易法、破产法并入即可,第九编规定商法典通用的有关问题。
      
      当几年前人们提出要在中国建立市场经济时,还会因为姓“社”姓“资”问题而遭否定;当十几年前人们提出中国要尽快颁布《民法典》时,有人表示怀疑甚至反对;当今天我们提出中国不仅需要制定《民法典》还需要制定《商法典》时,同样会有人表示怀疑甚至反对。但历史总是发展的,昨天认为不可能的事明天或许就会变为现实,随着我国市场经济的进一步发展,商法作独立法律部门的必要性和商法典制定的重要性迟早会被人们认识到的。我们有理由相信,中国会尽快拥有自己的由民法和商法共同构成的私法体系。
      
      
      
      

    【注释】
    参见前引《中国大百科全书·法学》,第81页。

    [古罗马]查士丁尼:《法学总论》,商务印书馆1989年版,第5-6页。

    马克思:《德意志意识形态》,《马克思恩格斯全集》第3卷,人民出版社1990年版,第71页。

    [意]米拉格利亚:《比较法哲学》,长沙商务印书馆1940年版,第197页,转引自《世界法律思想宝库》,中国政法大学出版杜1992年版,第527页。

    参见前引江平书,第3页;前转引《世界法律思想宝库),第533页。

    前转引《世界法律思想宝库》,第530页。

    前转引《世界法律思想宝库》,第530页。

    参见郭志琦:《评萨缪尔森的市场经济理论》,裁于《现代市场经济的理论与实戏》,商务印书馆1996年版。

    前引王书江,第21页。

    参见通蜀:《为了商法的辉煌》,《中国律师》1996年第11期。

    沈宗灵:“再论当代中国的法律体”,《法学研究》1994年第1期。

    ] 徐学鹿:“商法是市场经济的内在要求--中国商法的最新发展”,载于《南京大学法律评论》1995年秋季号。


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