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论基于他物权的物权请求权(上)
发布时间:2003/9/17 23:49:00 作者:刘凯湘 点击率[4373] 评论[0]

    【出处】原载于《法学论坛》2003年第2期。

    【中文摘要】物权请求权是一种独立类型的请求权。它包括基于所有权的请求权和基于他物权的请求权。物权请求权是对他物权进行保护的重要制度之一。用益物权和担保物权在物权请求权制度上具有各自的特征和适用上的差异。本文详细探讨了基于地上权、地役权、典权、抵押权、质权、留置权等他物权的物权请求权的构成要件、效力内容、特征等。

    【中文关键字】物权请求权 他物权 返还请求权 妨害排除请求权 妨害预防请求权

    【学科类别】民法总则

    【写作时间】2003年



      引言
      
       物权,包括所有权和他物权。就物权的保护而言,一方面,由于所有权本身在物权体系中的核心地位,对所有权的保护是基本的、核心的,立法上往往详加规定,另一方面,他物权也应有妥适之保护措施,方合“权利应受保护”之基本私法理念,而免权利歧视之虞。就物权请求权而言,相应地,基于所有权的请求权是基本的、核心的,但所有权以外的其他物权如何受请求权制度的保护?基于他物权的请求权与基于所有权的请求权有何异同?在立法上二者应如何协调?此等问题皆需探讨。
      
      本文之目的即在对上述诸问题进行论述,探讨基于他物权的请求权的内容、特征、效力等。
      
      
      
      一、基于他物权的请求权的理论依据
      物权请求权,也称物上请求权,是指物权的圆满状态被妨害或有被妨害之虞时,物权人为排除妨害或防止妨害发生,得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为之权利。作为民事权利之一种,尤以与债权请求权相比较,物权请求权具有如下特征:首先,物权请求权基于物权而产生,享有物权是行使物权请求权的前提。凡合法享有物权的人,无论是自物权人或他物权人,均享有物权请求权,反之,不享有物权便无从行使物权请求权,尽管权利人仍可行使其他请求权如债权请求权或占有请求权。其次,物权请求权为请求权之一种,惟当物权受有妨害时始得发生。请求权是指权利人要求他人为一定行为或不为一定行为的权利,与其对应的则是支配权。支配权是指直接支配权利客体之权利,如人格权、身份权、物权及知识产权,这些权利也称为绝对权。在绝对权,请求权仅为权利之一种可能的表现,在权利不受侵害的情况下,其请求权则隐而不现,权利人无需也无从行使请求权,但“一旦物权遭受侵害,则随时可以发动,且其发动不限次数,受一次侵害,即可表现一次请求权也。” 在物权人享有物权的期限内,其请求权也许从未发生(若从未受到妨害),但只要受有妨害,即可随时反复多次发生,并不因一次之行使而消灭,且每次之内容也可变化,例如所有物权被他人侵占,所有权人即行使所有物返还请求权,旋又被他人设置妨碍影响支配,所有权人又可行使妨害排除请求权。物权请求权的这一特征是其与债权请求权的显著区别。再次,物权请求权属于物权效力之一种,旨在通过回复物权的完满状态而实现对物权的保护。物权为支配权,其支配力何以为载?盖由优先力、排他力、追及力与物权请求权组成严密之效力体系,方保物权之绝对性、对世性效果之实现。故物权请求权尽管以受有侵害时方能发动,但却不以惩罚制裁侵害人为目的,而以回复物权支配力之完满状态为追求,其责任承担(请求内容)也不以填补物权人所受实际损害为计算,而以排除影响物权人权利行使之妨害事实为已足。正是基于此,物权请求权的发生以妨害物权行使的圆满状态的事实存在为已足,而无须侵害人主观过错之证明。此乃物权请求权与债权请求权的又一重要区别。
      
      他物权是否适用物权请求权,或者说,所有权以外的其他物权是否也有物权的请求权?物权的请求权制度最初是为了保护所有权而创设的,罗马法时期事实上仅有所有权的保护制度,作为物权请求权制度的萌芽——对物诉讼,完全是为保护所有权和占有而设定的,尽管罗马法的他物权体系已经相当完善。至确立物权请求权制度的德国民法,也仅于法典中为所有权单设一章“基于所有权的请求权”,而无对应的“基于他物权的请求权”的规定。所以,在很长时间以来,人们认为只有所有权才有请求权制度,而他物权不适用物权的请求权制度,物权请求权实际上就是所有权的请求权,或者说,“物权请求权也可以称为‘所有权的请求权’”。
      
      就立法例而言,各国民法对他物权的请求权的规定存在较大差异。大体上有三种模式:(1)在详细规定基于所有权的请求权的基础上,再以较多的条文规定他物权的请求权参照所有权的请求权予以适用,即立法上明确承认基于他物权的请求权,但以参照适用的方式规定他物权的准用条款,不另行单独规定他物权的请求权,或只有较少的条文规定他物权的请求权。德国民法是这种模式的代表,仿之者有瑞士民法、意大利民法等。德国民法典对地上权、地役权、物上用益权、抵押权、质权等分别规定了可准用所有权妨害排除请求权,其第1017条第2项规定:“对于地上权准用关于所有权的取得和基于所有权的请求权的规定。”;第1027条规定:“地役权受妨害时,地役权人享有第1004条规定的权利。”;第1065条规定:“用益权人的权利受到妨害的,对用益权人的请求权,准用关于由所有权产生的请求权的规定。”;第113条规定:“因土地毁损致抵押权担保受到危害时,债权人可以规定一个适当期限要求所有权人消除危害。”;第1134条规定:“所有权人或者第三人以此种方式侵扰土地,使土地有危害抵押权担保的毁损之虞的,债权人可以提其停止侵扰之诉。”;第1227条规定:“质权人的权利受到侵害的,对质权人的请求权准用关于由所有权产生的请求权的规定。”这种大量的关于他物权的请求权准用由所有权产生的请求权的规定,几乎囊括了所有的他物权,形成了对他物权的严密的保护体系。当然,其不足之处是由于参照适用条款太多而有凌乱之感。(2)仅规定基于所有权的请求权,而他物权中又仅规定地役权准用所有权的请求权规定,对其他类型的物权则不予规定。中华民国民法是此种模式的代表。该法第767规定了基于所有权的返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权,然后于第858条规定:“第767条之规定于地役权准用之。”其他物权如地上权、抵押权、质权、典权等没有相应的规定。这种模式的最大缺点是使司法实务中对除地役权以外的其他物权到底是否适用基于所有权的请求权产生疑问,无所适从。(3)既不规定基于所有权的物权请求权,更无关于基于他物权的物权请求权的规定,但对占有的保护作了较详细的规定。日本民法是这种模式的代表。
      
      学说上对他物权是否适用物权的请求权也较多争议。例如我国台湾学者姚瑞光先生对此一问题持否定主张,认为除所有权以外的各种物权不应适用物权的请求权,其所述理由较有代表性,谓:“基于所有权而生之第767条所定各种请求权,除第858条有明文规定准用外,其他各种物权,应无准用之余地。盖在占有标的物之各种物权,如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权,其占有之标的物,如有被侵夺、被妨害或被妨害之虞者,可依第962条之规定,请求保护,殊无准用第767条之必要也。在不占有标的物之抵押权,对于抵押人之行为,足使抵押物之价值减少者,第871条第872条已设有救济办法。如第三人有侵夺、妨害之行为,抵押人不依第767条之规定行使其请求权者,即系债务人(指债务人兼抵押人者而言)怠于行使权利,债权人即抵押权人得依第242条规定,代位债务人行使第767条所定各种请求权,而达保全自己抵押权之目的,亦无准用第767条之必要。从而我民法仅就地役权设有准用第767条规定,而在其他各种物权,则不设准用该条之规定,实非无故。”台湾地区的判例也曾采此主张,认为“物上请求权,除法律另有规定外,以所有人或占有人始得行使之,此观民法第767条及第962条之规定自明。地上权人既无准用第767条规定之明文,则其行使物上请求权,自以设定地上权之土地,已移转与地上权人占有为前提。”但对该判例学者持批评态度者甚多,而台湾学者的通说则是主张除所有权以外的其他物权也应适用物权请求权。例如,史尚宽先生认为:“就所有权及用益物权,均认有物上请求权。民法就所有权及地役权,有明文规定。地上权、永佃权,二用益物权及兼有用益物权性质之典权未直接设有规定,一见似有阙漏,然依民法第833条、第914条规定,有准所有权之地位,自可准用民法第767条之规定。”郑玉波先生指出:“……民法关于物上请求权仅于所有权章中设有规定,其他物权除地役权于同法第858条设有准用之规定外,余均无明文,究竟是否具有此项物上请求权?在解释上应采肯定为原则也。”谢在全先生也认为:“除所有权及地役权,民法上已明定有物上请求权者外,其他物权亦应认有物上请求权,方能符合物权之保护绝对性特质。”
      
      我国大陆学者也多持肯定观点,认为“无论所有权或定限物权,均无不为权利人直接支配标的物(或标的物的交换价值)并享受其利益的权利”,故“无论所有权或定限物权,原则上均得发生物权请求权。”;“他物权之上也有物上请求权的存在,具体要件及内容皆准用于所有权之上的请求权。”由梁慧星先生主持起草的《物权法草案建议稿》则更进一步,不是仿照德国民法典或中华民国民法典,仅规定基于所有权的请求权,而是将各种物权请求权编制成一个整体,于总则章中专设一节,并直接冠以“物权请求权”的名称,而不称“所有权请求权”。而由王利明先生主持起草的《中华人民共和国物权法草案建议稿》与之同出一辙,也是以“物权请求权”而非“所有权的请求权”作为节名。若将来之物权法果能采此模式,则无疑是一个创举。
      
      笔者赞同他物权应有物权请求权之适用,并赞同在物权法中一并作出物权请求权的规定,理由如下:
      
      其一,物权体系中,固以所有权为核心,民法突出对所有权的保护自属应当,然所有权并非物权之全部,仅设基于所有权的请求权而遗漏他物权的请求权,势必导致物权保护体系的残缺,甚或产生民法对他物权有所轻视之虞,显然不利于对他物权的完善保护,而有害于他物权功能与作用的发挥,于社会经济的发展也显为不利。
      
      其二,他物权与所有权一样,为物权之类型,具有物权之全部特征,包括支配权、绝对权、对世权等特性,和支配力、排他力、优先力、追及力等效力,他物权人和所有权人一样享有直接支配标的物(或其价值)并享受其利益的权利,自然也应包括回复物权完满状态的请求权,此乃任何一种物权的应有之义,所有权如是,他物权亦如是。
      
      其三,若不赋予他物权以排除妨害和返还占有的请求权,则实务中当发生侵害他物权的情形时,他物权人要么只能听命于所有权人,等待所有权人采取措施,要么只能望“害”兴叹,甚至坐以待毙,而无论哪种后果显然都是不利于他物权的保护,而且有徒增权利冲突之虞,故非明智之选择。
      
      其四,从逻辑上而言,民法对占有均设有严密的保护措施,而占有仅为事实上对物的支配状态,并无本权之基础,相反,他物权为本权,则事实上之占有受到侵害时得依占有之请求权而受保护,而为权利之本权的他物权反而不能享有基于本权的请求权,岂不悖于逻辑?
      
      或曰:既然民法规定了占有的保护办法,则当他物权人的权利受有侵害时,可依占有保护之诉寻求保护,如请求返还财产、停止侵害、排除妨害等,均无不可,故无须再设他物权的请求权规定,就象有学者之处的那样:“一旦法律确认了占有之诉,便可以形成对他物权的有效保护,因此不必将所有权的物权请求权扩大适用于对他物权的保护。”此言有一定道理,然而终究不能成立,因为一则基于物权的诉讼属于本权之诉,其与占有之诉在构成要件上不同;二则占有之诉仅得由占有人本人提起,非占有人不得提起占有之诉,而本权之诉除得由物权人提起外,尚得由依法可行使权利的其他人提起,如物权人的财产代管人、遗产管理人、破产清算人、代位权人等行使;三则占有之诉法律一般规定较短之消灭时效,而本权之诉适用一般消灭时效,例如依中华民国民法第962条规定的占有返还之诉的请求权的消灭时效为1年,而第767条规定的请求权的消灭时效为15年;四则若认占有之诉可有效地保护他物权,则所有权受有侵害时同样可适用占有之诉的保护,如此一来,岂非基于所有权的物权请求权也无存在之必要而委之于占有之诉的保护?果真如此,又岂非舍本求末之举?!
      
      综上所述,作者认为,除所有权以外的他物权也应有物权请求权之适用,包括所有的用益物权和担保物权。
      
      二、基于用益物权的物权请求权
      用益物权是“以物之使用收益为标的之他物权,即系就物之实体,以其使用价
      
      值之取得为目的之权利”。用益物权一般具有以下特征:首先,用益物权的标的物主要是不动产,即土地和房屋及其他地上建筑物、地下资源等;其次,用益物权以对物的使用、收益为其主要内容,即以取得对物的使用价值为目的;再次,用益物权为一种独立的他物权,此与担保物权具有的从属性特征不同,用益物权根据法律的规定或当事人的约定而独立存在,不以用益物权人对财产所有人享有其他财产权利为前提。
      
      用益物权对于社会重要物质资源的充分利用具有十分重要的意义,它既是所有权人行使其所有权并使所有权在经济利益上得以实现的手段和途径,又是非所有人稳定利用他人财产并实现使用和收益目的的合法方式。尽管我国目前立法上尚未明确规定物权制度包括用益物权制度,或者说民事基本法上未采用“用益物权“的用语,但相关的民事单行法已有用益物权的实质性规定,如《土地管理法》、《城市房地产法》等,民法理论上亦均承认用益物权,且学者提出了用益物权本身的体系,如有的学者指出我国民法的用益物权体系包括但不限于传统民法用益物权的范围,而应由国有企业经营权、承包经营权、地上权、典权、采矿权、地役权构成。由学者提出的《物权法草案建议稿》也都对传统民法的地上权、地役权、典权等作了规定,只是采用了不同的称谓而已。
      
      笔者赞同根据社会经济发展与我国实际情况的需要,对传统用益物权的类型以及名称等进行扩充、分解与变更,如将地上权分解为基地使用权与农地使用权,增设特许物权,分解后的这些物权尽管各有特征,但仍具有传统用益物权的共同特性,包括以不动产为标的物、以对物的利用价值为目的、以法律之规定或当事人之约定而成为独立之他物权等,概无例外。传统的用益物权一般包括地上权、地役权、永佃权和典权,笔者主张立法上可将地上权分解为基地使用权和农地使用权(或农地承包经营权)两种,农村的宅基地使用权列入基地使用权,地役权和典权仍采用传统的称谓,毋需改变,永佃权以农地使用权(农地承包经营权)取代,增设特许物权(包括捕捞权、采矿权、林业权、取水权、狩猎权),除法律对特许物权有特别规定的外,准用地上权的规定。民事理论上则仍采地上权、地役权和典权之分类。
      
      基于此,对基于用益物权的物权请求权笔者拟以地上权、地役权和典权这三类
      
      物权进行探讨。
      
      (一)基于地上权的物权请求权
      
      地上权为建造房屋、隧道、沟渠等工作物及培植竹林、树林,使用他人土地之权。地上权对于社会经济发展具有十分重要的意义,概“于今社会,因久行私有财产制度之结果,对于土地一项,‘有而不用’者有之,‘用而无有’者有之,此种有无不足之现象,倘无适当之方法予以调剂,则何以尽地之利,以促进社会经济之繁荣?以此‘地上权’之制度遂愈形发达”。事实上,即使是在财产特别是土地这种最重要的不动产实行公有制的我国,地上权制度同样十分重要,甚至比土地私有制的国家更为重要,因为土地在法律上属于国家所有或集体所有,而土地的利用又只能是主要通过自然人和法人这些民事主体去实际进行,如果没有地上权制度,公有土地便基本上要处于闲置状态而无人利用,这种后果是无法想象的。所以,地上权制度历来就是民法中的一项重要制度,它不仅很好地解决了土地的“有”与“用”的关系,满足了无地者的需要,同时也扩大了土地的负载能力,通过地上权人的建筑等行为提高了土地的价值,而且在现代社会它还适应了人口城市化、住宅公寓化的趋势,解决了社会较底收入者的住房问题,并从法律上给地上权人提供了一个有时限的与所有权几乎平等的权利,所以有的国家如德国不仅在民法典中规定了地上权,还专门颁布了《地上权条例》。
      
      在我国,地上权当包括以下三种具体类型:(1)基地使用权。指以在他人土地上为建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利,包括农村的宅基地使用权;(2)农地使用权。指农业经营者在集体或国有土地上为耕作、养殖、畜牧等农业活动的权利;(3)特许物权。指经过法定程序批准获得特许资格而对特点生产资源享有的利用权利,包括采矿权、林业权、狩猎权、捕捞权、取水权等。其中,基地使用权与农地使用权的区别在于:前者仅以在他人土地之上保有建筑物或其他工作物为限,后者则以从事农业生产经营为目的,其权利人为农业人员,故在他人土地之上保有竹林、树林的权利,属于农地使用权而非基地使用权。
      
      基于地上权的物权请求权之内容与特征如下:
      
      (1)地上权受有妨害时,地上权人应享有物权请求权,包括标的物返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权,其构成要件与内容应准用关于基于所有权的请求权,当无疑义。于此,学者间均持肯定态度,如史尚宽先生指出:“地上权为使用土地之权利,为其实现,以占有土地为必要,从而地上权应包含为占有之权利,地上权内容之实现被妨害时,有物上请求权,与所有权相同。”;郑玉波先生也指出:“地上权既为使用土地之物权,则为实现其内容,自以占有土地为必要,因而即受占有规定之保护,而享有物上请求权。”黄宗乐先生更明确指出:地上权“内容之实现被妨害或有被妨害之虞时,妨害除去请求权、妨害防止请求权固勿论,即基于地上权之返还请求权亦应承认之。”
      
      (2)地上权以占有土地为前提,故当地上权人丧失占有时,可对导致其占有丧失之侵权人行使返还请求权,以回复其占有的完满状态。基于地上权的返还请求权非为所有物返还请求权,而为标的物返还请求权,盖因地上权人非为土地之所有权人,而为土地之他物权人之故也。而此种返还请求权,既可针对妨害地上权人对土地之占有状态的一般侵权人,也可针对土地之所有权人。实务中,土地所有权人较之其他人更易发生妨害地上权人对土地的占有权利的情形,特别是在我国土地公有制的情况下,土地的所有权人如国有土地管理部门和农村集体土地的管理部门(集体经济组织)较易利用其作为管理部门或发包方的优势地位,强行收回地上权人的土地(如无故提前终止农业承包合同等),侵害地上权人对土地的占有权利,所以,在基于地上权的标的物返还请求权中,强调地上权人对土地所有权人的返还请求权是具有重要意义的。
      
      (3)地上权的内容为在他人土地上保有建筑物、其他工作物等而利用土地之使用价值,故需区分地上权本身遭受妨害与土地之上的建筑物、工作物及林木等遭受妨害这两种情形。在前者,系由地上权人行使基于地上权的物权请求权,在后者,由于建筑物、工作物等的所有权属于地上权人,故此时地上权人系行使基于所有权的物权请求权。例如,侵害人于土地之上堆放杂物影响地上权人之正常建筑施工,应由地上权人行使基于地上权的妨害排除请求权;若侵害人于地上权人所建房屋门前堆放杂物而影响其正常出入,则应由地上权人作为房屋的所有权人行使基于所有权的物权请求权。
      
      (4)地上权人行使妨害排除请求权和妨害预防请求权时,若妨害系由不可抗力或意外事故所致,相对人据此可免予承担排除妨害的全部或部分费用,而地上权人需自己负担全部或部分费用,于此情形下,土地的所有权人受有实益,地上权人可否请求土地所有权人偿还该费用之一部或全部?例如,于某块土地之上,甲为其所有权人,乙依土地使用权合同而为其地上权人,该土地与相对人丙之土地相邻,丙之土地因受暴雨冲刷而致大量土块崩落于甲之土地,于此情形,若乙作为地上权人行使妨害排除请求权,丙得排除妨害,但因丙、乙均无过错,排除妨害之费用丙可仅负担其中之一部分,而剩余部分由乙负担,此时之排除妨害固于地上权人乙有直接利益,但土地所有权人甲也享有实益,若在甲、乙之间全部费用由乙承担,显有不公,故笔者以为,此种情形下地上权人得请求土地所有权人予以适当之补偿,以合公平与诚实信用之精神。
      
      (5)在土地所有权人依照法律或行政法规对地上权人利用之土地予以公益性或惩罚性回收时,地上权人不得对土地所有权人行使物权请求权,但土地所有权人应依法对地上权人予以补偿。
      
      (二)基于地役权的物权请求权
      
      地役权,“乃为增加一定土地(需役地)之利用价值,使其支配及于他土地(供役地)之权利”。地役权源于罗马法,早期罗马法即有役权之概念,为罗马法最古老的他物权类型,早于地上权、永佃权、质权而存在。罗马法的役权分为地役权与人役权,前者系为特定的土地所有人之便宜而设,后者系为特定的人使用他人之物而设。近现代欧陆各国的民法如德国民法、法国民法、瑞士民法等继承了罗马法的传统,同时规定了地役权和人役权,而亚洲各国民法则一般仅保留了地役权的立法规定而没有人役权的立法规定。
      
      地役权与地上权一样,具有实现“地尽其利”、协调土地权利人之间的关系、满足土地的充分与方便利用的功能。通过设定地役权,使得地役权人可以合法地、长期地、稳定地使用相邻的他人土地,从而充分、有效地利用自己的土地,实现土地利益的最大化。地役权与相邻关系制度有异曲同工之效用,但相邻关系制度系对不动产相邻各方最小限度的利用之调节,仍未超出所有权制度的范围,而地役权制度是在所有权之外的一种更宽泛也更稳定的调节,同时又能起到补偿相邻关系制度之不足的功能。极而言之,相邻关系的本质是不动产所有权人之间各自相互承担义务,依据诚实信用原则,避免因行使自己的权利而害及对方利益,故其发生于所有不动产相邻人之间,为法定之权利义务关系,而地役权的本质为因土地相邻而产生的土地利用关系,形成为一种独立类型的他物权,表现为土地相邻人之间一方的权利扩张和另一方的容忍义务,既可因法律的规定而产生,也可因当事人的约定而形成,且多为有偿利用。故民法应在相邻关系以外再设地役权制度,二者不可相互取代。
      
      地役权与土地租赁也不同且不能互相取代。在我国,土地的使用权可以依法出租,从而形成实质上的土地租赁关系。地役权多以有偿方式取得,与土地租赁极为类似,但二者具有本质的不同:土地租赁为债的关系,地役权则为物权关系,租赁权人只能行使作为债权人的权利,即使是在租赁权物权化的今天,租赁权也绝无地役权之稳固。并且,土地一旦出租,原土地权人便不能再使用土地,仅得由土地承租人使用,这与设定地役权后需役地人与供役地人能共同使用土地、相得益彰之妙也不可同日而语。
      
      基于地役权的物权请求权之内容与特征如下:
      
      (1)地役权人之权利的完满状态受有妨害时,得行使物权请求权,如排除妨害请求权和妨害预防请求权,当无疑义。存有较大争议的是,基于地役权的物权请求权中是否包含返还请求权?换言之,所有物返还请求权于地役权是否亦有准用之余地?持肯定说者认为,地役权之占有被妨害时,也应有返还请求权之适用,例如史尚宽先生举例说明:“如地役权之占有本身与需役地之占有结合,同被他掌握时,则在地役权亦有援用返还请求权之必要,例如需役地为善意之非所有人占有,将供役地之引水设备毁弃,而易以其误认以为较好之设备,此时如援用妨害除去请求权,则结果使其负损害赔偿之责,未免公平,故应援用所有物返还请求权,惟使依民法第953条负善意占有人之责。又例如需役地之善意占有人,因地役权所取得之孳息,亦惟可援用所有物返还请求权,使负善意占有人之责,盖地役权为需役地之从权利,应同为物之返还请求权之标的也。地役权之侵害,他方面为占有之侵害时,例如引水地役权人于供役地有水管时,如被毁弃,则同受占有之保护。”持否定说者认为,地役权不包含为占有之权利,故其性质上不可能产生返还请求权,且妨害排除请求权和妨害预防请求权足以保护地役权,所以地役权惟准用妨害排除请求权及妨害预防请求权,而不准用所有物返还请求权,并举例说明:放牧地役权人之所有物,例如在供役地上搭建之畜舍,被人无权占有或侵夺者,地役权人对之请求返还,系基于所有权之所有物请求权,而非基于地役权之所有物返还请求权,也非为所有物返还请求权之准用。台湾学者持肯定意见者为多数,即肯定说为通说,正如谢在全先生指出的那样:地役权之内容如需占有供役地,则供役地被他人侵夺以去时,地役权人不单纯诉请其迁出(排除妨害),而请求将之交还地役权人,于理论上亦无不可,“故肯定说之结论应有采取之价值”。日本学者中的通说则相反,认为地役权并无占有供役地之权能,故采否定见解。
      
      从立法体例上看,也有两种不同的模式。德国民法仅规定地役权有妨害排除请求权和妨害预防请求权,也即采否定见解,明确排除了地役权适用返还请求权的可能性。该法第1027条规定:“地役权受妨害时,地役权人享有第1004条规定的权利。”而该法第1004条规定的正是妨害排除请求权和妨害预防请求权。中华民国民法典在第767条规定了基于所有权的三项物权请求权,即所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权和所有权妨害预防请求权,然后在第858条规定地役权准用第767条之规定,而并未将所有物返还请求权排除在外。这正是台湾大多数学者之所以主张地役权应准用所有物返还请求权的主要依据,正如黄宗乐先生指出的:“我民法既明定第767条之规定准用于地役权,则返还请求权包括其内,吾人自不必加以排除。”
      
      笔者对此持否定见解,即认为基于地役权的物权请求权仅包含妨害排除请求权和妨害预防请求权两项权利,而不包括返还请求权,理由是:其一,在所有类型的用益物权中,地役权是唯一不以占有他人不动产为特征的他物权,无论是积极地役权还是消极地役权,继续性地役权还是非继续性地役权,表见地役权还是非表见地役权,均不以占有供役地为前提,地役权并不包含有占有的权能,相反,供役地是仍然由供役地人占有的,是故,地役权人不会发生丧失占有或占有被侵夺的情形。其二,如果供役地灭失,包括由相对人的原因而导致的灭失,则地役权也随之灭失,此时更谈不上地役权的返还请求权了。其三,在地役权人于供役地上保有一定的建筑物或工作物的场合,如在供役地上搭建畜舍、引水管、雨棚、桥梁等,而该等建筑物或工作物被他人无权占有或侵占时,地役权人若请求返还,实为行使所有权人的所有物返还请求权,而非基于地役权提起的返还请求。其四,即便如史尚宽先生所举之例,在地役权人的占有与需役地人的占有相结合而同被他人掌握的情形,例如占有需役地的善意的非所有人将地役权人在供役地上的设施(如引水设备)毁弃而易以其误认为较好之设备,此时也并非地役权人的占有受有侵害(因为如其所述,非所有人对需役地与供役地的占有本身就是合法的,不构成侵夺占有),而是地役权的行使状态受到妨害,地役权人完全可以行使妨害排除请求权,请求相对人回复原来的设备状态,也即回复原来的地役权行使状态,即可达保护其地役权之目的,而实现这种回复相对人也肯定是要花去相应的费用的,并非使其承担损害赔偿之责,也就谈不上不公平。其五,地役权仅为对他人不动产因通行、采光、通风、引水、排水、眺望等便宜而予以使用,并不包含收益的权能,不可能产生孳息之情形,地役权人不应对供役地所生之天然孳息享有权利,该天然孳息应归供役地人,故也不能由地役权人行使所有物返还请求权;如果地役权人对供役地有取土、采石等权利,而相对人擅自从供役地取土、采石,则侵犯的是地役权人的所有权,地役权人应行使所有物返还请求权,也非基于地役权的返还请求权。极而言之,一则地役权不包含对他人不动产的占有与收益权能而事实上不会存在占有被侵害的情形,二则基于地役权的排除妨害请求权和妨害预防请求权足以保护地役权,所以立法上没有必要规定地役权准用返还请求权,而仅规定地役权的排除妨害请求权和妨害预防请求权即可。
      
      (2)基于地役权的物权请求权,其请求权人应为现时享有地役权之人,然地役权之主体是限于不动产之现时所有人,抑或包括对不动产享有他物权的地上权人、典权人以至租赁权人,不无疑问。特别是不动产原无地役权之设定,地上权人、典权人取得他物权后,能否就该不动产于相邻之土地上设定他物权,更值探讨。依笔者之见,第一,地上权人、典权人亦为物权人,且以土地之利用与收益为目的,而地役权实为需役地的所有权人的从属性权利,而地上权、典权在法律上均视为与所有权有同样之权能,故地上权人、典权人也得享有地役权,成为地役权之主体。第二,在所有权人已设定有地役权的需役地上,再设定地上权与典权,地上权人与典权人继受地享有和行使地役权,当无疑问,即便是土地之上初无地役权,而后设定地上权与典权,也应认地上权人和典权人享有设定地役权之权利,而非只能消极等待所有权人为其设定地役权。第三,地上权人和典权人不仅可以为自己利用之土地于相邻土地上设定地役权,也可以于自己利用之土地上为他人设定地役权。第四,租赁权人因不享有物权,故不能认其享有地役权之权能,其相关权利仅能依相邻关系制度寻求保护。
      
      基于上述,地上权人、典权人也应享有基于地役权的物权请求权,当其地役权之圆满状态遭受妨害时,得行使妨害排除请求权和妨害预防请求权。
      
      (3)地役权人使用的供役地不具有独占性,地役权人不仅可以与供役地所有人或其他用益物权人共同使用供役地,而且还可以于同一供役地上设定多个内容相同或相异的地役权,也即与其他地役权人共同使用供役地。于此情形下,若发生供役地利用之冲突,各方又无相关约定时,地役权人的物权请求权应受顺序约束:第一,若是与供役地所有人之利用发生冲突,则依“地役权人利用优先”之原则,由地役权人优先利用,若供役地所有人对此有妨害行为,地役权人可行使排除妨害请求权或妨害预防请求权。第二,若是与供役地的用益物权人发生冲突,如与供役地的地上权人、典权人发生冲突,则也应依地上权、永佃权、典权可与土地同视之权利、土地之用益物权人与土地所有人地位相同之原则,确立地役权人的优先利用权,地役权人于其权利受有妨害时对其他用益物权人可行使基于地役权的物权请求权。第三,地役权与其他地役权发生冲突时,则应依物权优先效力之原则,成立在先的地役权应优先于成立在后的地役权,当成立在后的地役权人妨害成立在先的地役权时,成立在先的地役权人可行使物权请求权。第四,若是地役权人与供役地的租赁权人发生利用土地的冲突,则应依物权优先于债权的原则,租赁权人不得妨害地役权人对供役地的优先利用,否则地役权人可行使物权请求权。
      
      (4)地役权人对供役地之使用,应依诚实信用原则,以达地役权目的所必须,于供役地损害最少之范围内为之,而不得任意恣为,害及供役地之效用或影响供役地所有人或用益物权人的权利,否则,地役权人不得行使物权请求权。例如,地役权对供役地享有引水地役权,依照土地利用方式及引水设施等具体情况,地役权人应以埋设地下暗管的方式通过供役地,而若地役权人违反惯例执意要在供役地上开挖明沟,则供役地的所有人或用益物权人可予以阻止,而地役权人不得行使排除妨害请求权。
      
      (5)基于地役权的妨害排除请求权、妨害预防请求权常易与基于相邻关系的请求权发生竞合,此时应由地役权人选择行使何种请求权。
      
      (三)基于典权的物权请求权
      
      典权,“谓支付典价,占有他人之不动产,而为使用收益之权。即不动产所有人为受典价之融通,将其不动产交与受典人占有,而为使用收益。”典权为我国固有之制度,是由古代社会的“质”逐渐发展演变而来,“典之为言,转也。囊内钱空,无以治事,则转而谋诸所有之物,以所有而匡其所无,在古代不论动产、不动产或人身,如让给他方占有,以作担保,均称为质。”两汉以后出现以典代质。清末制法,始有典之具体规定,而中华民国民法初将典、质、押区分,以典用于不动产之移转占有者,以质用于动产之移转占有者,以抵押用于不动产不移转占有之担保者。
      
      典权在国外无有规定,仅德国民法中的古质与其较相类似,日本民法也有不动产质制度,与典权有相似之处,但实质也属不同。典权之所以作为一项特有之制度而为我国民法所承继,并于中华民国民法中专列一章,本文于此特引述该法物权编立法原则之说明:“我国习惯无不动产质,而有典,二者性质不同。盖不动产质为担保物权,出质人对于原债务仍负责任,苟质物价格低减,不足清偿,出质人仍负清偿之责,而典则否。质权既为担保物权,则于出质人不清偿时,只能将质物拍卖,就其卖得全额而为清偿之计算,无取得其物所有权之权利;典则用找贴方法,便可取得所有权。二者相较,典之习惯,实远胜于不动产质。因(1)出典人多经济上之弱者,使于典物价格低减时,抛弃其回赎权,即免负担;于典物价格高涨时,有找贴之权利,诚我国道德上济弱观念之优点。(2)拍卖手续既繁,而典权人既均多年占有典物,予以找贴,即取得所有权,亦系最便利之方法,故于民法中应规定典权。”我国大陆学者也多主张制定物权法时应规定典权,以发挥其为其他制度不可替代的作用。笔者主张保留典权这一具有民族特色的用益物权类型,这不仅因为典权具有融通资金、物尽其用的功能,而且我国人民易于接受,且随着经济体制的改革深入和社会生活的进步,人们拥有不动产的情况会越来越多,城市居民对私房的拥有、农村居民对土地承包经营权及私房的拥有将越来越普遍,而人们对资金的需求量也会越来越大,典权制度定会有其用武之地。
      
      基于典权的物权请求权的内容与特征如下:
      
      (1)基于典权的物权请求权包含的类型
      
      典权为移转不动产的占有于典权人享有之物权,所以,典权人的典权受有妨害时典权人享有标的物返还请求权、妨害排除请求权和妨害预防请求权,其构成要件与内容,与基于所有权的物权请求权极为类似,应准用关于所有权的物权请求权。事实上,在所有用益物权中,典权的内容是最为丰富的,典权人对承典物享有占有使用、收益和处分的全部权能,其内容就量而言是仅次于所有权而较其他用益物权更完满、更丰富。
      
      (2)典权于回赎期间内的物权请求权
      
      典权与其他用益物权有一明显不同:典权所设期限(典权不设期限者实所罕见)届满时,典权并不因此立即消灭,而是进入回赎期,出典人可以行使回赎权,如依中华民国民法第922条规定:典权定有期限,而未附其他条款者,则应于期限届满后二年内回赎。是故,在典期届满后的回赎期间内,典权并不消灭,典权人仍得行使物权请求权。
      
      (3)绝卖后物权请求权的改变
      
      若出典人逾期不行使回赎权(包括在典期届满后的回赎期限内不回赎和在附有“到期不赎即作绝卖”之条款时典期届满不立即回赎两种情形),则构成绝卖,典权人取得典物的所有权(此为所有权的原始取得方法之一),典权人由用益物权人而变成所有权人,自此以后,其权利受有妨害时,当行使基于所有权的物权请求权,而非基于他物权的物权请求权。
      
      (4)转典时物权请求权的行使
      
      除典契或习惯有相反约定外,典权人有转典权,即在不超过原典权之期限和原典价之范围内,将典物转让于他人承典,此种情形下,原典权人并未脱离典权关系,即仍对出典人享有权利和承担义务,但当典权受有妨害时,因此时是由次典权人实际行使对典物的使用和收益权利,故应由次典权人对妨害人行使基于典权的物权请求权。但由于转典后原典权人对于典物因转典所受之损害仍需负赔偿责任(如中华民国民法第916条之规定),故若次典权人怠于行使物权请求权,原典权人也得行使基于典权的物权请求权,以维护其利益。
      
      (5)典物设定抵押权时物权请求权的行使
      
      典权设定后,出典人不得再于典物上设定典权(即重典,清律与中华民国民法均予严格禁止]),也不得设定地上权,但可以设定不转移占有的抵押权,此种情形下,当典物(同时为抵押物)受有侵害时,典权人和抵押权人均可行使基于他物权的物权请求权。
      

    【注释】
    梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第37页。
       

       
    王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第176页。
       

       
    《德国民法典》第1004条是关于所有权的妨害排除请求权和妨害预防请求权的规定,其条文内容为:“所有权有受到除剥夺或者扣留以外的其它方式的妨害时,可以要求妨害人排除妨害。所有权有继续受妨害之虞的,可以提起停止妨害之诉。”
       

       
    该法第767条的条文内容为:“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者,得请求返还之。对于妨害其所有权者,得请求除去之。有妨害其所有权之虞者,得请求防止之。”其特点是将物权请求权的三种类型即返还请求权、妨害除去请求权和妨害预防请求权合并在一起规定。
       

       
    但日本民法理论界则大都承认物权请求权,包括基于所有权的请求权和他物权的请求权,如我妻荣先生指出:“在理论学说上,就所有权一般都认可了与其对应的所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权和所有物妨害防止请求权,不仅如此,对其他的物权——对应于各物权的内容虽多少有差异——也认可了与其对应的请求权,并作为物权的一般效力,而称其为物上请求权或物权请求权,并准用于其他物权。……既然对占有权已承认其物上请求权,那么对比其更强有力的物权更应承认其物上请求权。”(我妻荣:《日本物权法》,台湾五南图书公司1999年版,第19-20页);另一著名民法学者田山辉明先生也指出:“关于物上请求权,民法中没有明确的规定。不过既然在占有权方面认可了占有诉权,比它更强有力的物权当然应该得到认可。而且除了占有诉权外,还有以本权的诉讼为前提的规定。因此,物上请求权应该得到认可,这一结论在学说和判例中均无争议。”(田山辉明:《物权法(增订本)》,法律出版社2001年版,第17页。
       

       
    姚瑞光:《民法物权论》,台湾海天印刷厂有限公司1993年版,第57—58页。
       

       
    1952年台上字904号判例。转引自:黄宗乐:“物权的请求权”,《台大法学论丛》第11卷第2期,第253页。
       

       
    史尚宽:《物权法论》,台湾荣泰印书馆1979年版,第10页。;;黄宗乐:“物权的请求权”,《台大法学论丛》第11卷第2期,第253页;张龙文:“论由所有权所生之物权的请求权”,《民法物权论文选辑》(上),第181页。
       

       
    郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1982年版,第24页。
       

       
    谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第37页。
       

       
    陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社1998年版,第103页。
       

       
    侯利宏:“论物上请求权制度”,载于梁慧星主编《民商法论丛》第6卷,法律出版社1997年版,第706页。
       

       
    参见梁慧星先生主持起草的“中国物权法草案建议稿”,第一章第四节。载于梁慧星:《中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版。
       

       
    参见王利明先生主持起草的“中华人民共和国物权法草案建议稿”,第一章第四节。载于王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版。
       

       
    前引王利明:《物权法论》,第177页。
       

       
    前引史尚宽:《物权法论》,第14页。
       

       
    钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994年版,第257页。
       

       
    彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,第255页。
       

       
    李由义、钱明星:“我国民法物权体系初探”,载于《北京大学学报》1987年第1期。
       

       
    如梁慧星先生主持起草的“中国物权法草案建议稿”将地上权分解为基地使用权和农地使用权,将相邻权称为邻地利用权;王利明先生主持起草的“中华人民共和国物权法草案建议稿”则将地上权分解为土地使用权、农地承包经营权、宅基地使用权,增加了空间利用权,并设“特许物权”一类,将养殖权、捕捞权、采矿权、探矿权、林业权、取水权、狩猎权归入特许物权。
       

       
    前引谢在全:《民法物权论》,第50页;前引郑玉波:《民法物权》第17页。也有学者将耕作权、水权等列入用益物权,参见前引史尚宽:《物权法论》,第14页。
       

       
    前引史尚宽:《物权法论》,第169页。
       

       
    前引郑玉波:《民法物权》,第158—159页。
       

       
    孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第230—231页。
       

       
    前引史尚宽:《物权法论》,第177页。
       

       
    前引郑玉波:《民法物权》,第164页。
       

       
    前引黄宗乐:“物权的请求权”,载于《台大法学论丛》第11卷第2期,第254页。
       

       
    前引史尚宽:《物权法论》,第200页。
       

       
    例如德国民法仍采用了“役权”的概念,且其内容包括了地役权、用益权和限制人役权,其中仅用益权就规定了多达60个条文,观其条文内容,其用益权、限制人役权与罗马法中的人役权较为相似而更为丰富复杂,立法目的则主要在于解决具有身份关系的自然人之间的相互供养与扶养关系。可参见前引孙宪忠:《德国当代物权法》,第244—253页;前引史尚宽:《物权法论》,第201页。
       

       
    例如日本民法未规定人役权,中华民国民法也仿日本民法而未规定人役权,仅规定了地役权。
       

       
    前引史尚宽:《物权法论》,第217页。
       

       
    前引姚瑞光:《民法物权论》,第191页。
       

       
    前引谢在全:《民法物权论》,第442页。
       

       
    同上书,第442页注
       

       
    德国民法典第1004条的具体条文内容参见本文第14页。
       

       
    前引黄宗乐:“物权的请求权”,载于《台大法学论丛》第11卷第2期,第255页。
       

       
    前引史尚宽:《物权法论》,第207页。
       

       
    同上书,第219页。
       

       
    同上书,第207页。
       

       
    学者也有认为此种情形下“应依物权发生的先后次序,定其优先使用之顺位”(可参见前引谢在全:《民法物权论》第439页)。笔者认为,地役权既有优先于供役地所有人的利用权利,而依地上权、典权与土地所有权同等之观念,地役权当更应有优先于地上权、典权为利用的效力,而无论其设定之先后。事实上,地役权与其他用益物权发生的次序无非两种情形:一是地役权在先而用益物权在后,此时地役权优先于用益物权不存疑义;二是地役权在后而用益物权在先,此种情形与供役地的所有人设定地役权时地役权人的利用优先原则并无二致,所以,在无相关约定的情况下,地役权对于供役地的所有人和用益物权人均应享有优先利用的权利。
       

       
    前引史尚宽:《物权法论》,第391页。
       

       
    同上书,第391页。
       

       
    转引自前引郑玉波:《民法物权》,第136页。
       

       
    参前引李由义、钱明星:“我国民法物权体系初探”,《北京大学学报》1987年第1期;马俊驹、余延满等:“论我国物权理念的现代化与物权体系的完善”,《法学评论》1997年增刊;李婉丽:“中国典权法律制度研究”,《民商法论丛》第1卷;陈小君:“论传统民法中的用益物权及其现实意义”,《法商研究》1995年第4期;王利明:《物权法论》,第663—666页;钱明星:《物权法原理》,第130—132页;梁慧星:《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由及参考立法例》,第581—582页等。也有学者持相反意见,认为一则现代社会的出典人不再是弱者,此与典权制度的初衷在于保护弱者的意义已不存在;二则解决资金周转困难的方法很多,如抵押、质押等,不需通过出典;三则由于我国的土地公有制,土地设典已不可能;四则其他各国均无典权的规定,不利于国际交流。可参见中国社会科学院法学研究所中国物权法研究课题组:“关于制定中国物权法的基本思路”,《法学研究》1995年第2期。
       

       
    ] 清律户律典卖田宅条例规定:“若将已典卖与人之田宅,朦胧重复典卖者,已所得典卖之价钱计赃,准窃盗论,免刺追价,还后典卖之主,田宅从原典卖主为业。若重复典卖之人及牙保,知其重复典卖之情者,与犯人同罪,追价入官,不知者不坐”。
       

       


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