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民法典中私权利与公权力的关系
发布时间:2020/6/29 8:36:37 作者:刘凯湘 点击率[44] 评论[0]

    【出处】中国法律评论

    【中文摘要】刘凯湘教授讨论的第一个问题,是民法典如何确定公权力与私权利的边界及相互关系。他指出,就民事主体,特别是就自然人这种最重要的民事主体来说,我们同时生活在两个社会中,一个是政治社会、国家社会,此时我们以公民的身份出现,享有公法上的权利;另一个是市民社会,在市民社会中我们同样要靠权利来生活和生存,此时我们的身份就是民事主体,而这些权利就是私权利,我们称为民事权利,包括财产、身份、人格等等各方面的权利。

    【中文关键字】民法典;私权利与公权力

    【学科类别】民法典

    【写作时间】2020年


      刘凯湘教授首先指出,习近平2020年5月29日在十九届中央政治局第二十次集体学习时的讲话中提到民法典对推进国家治理体系和治理能力现代化具有重大意义。全国人民代表大会常务委员会王晨副委员长在作关于《民法典(草案)》的说明时也提到编纂民法典是推进全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化的重大举措。这促使我们思考民商法学者该如何看待民法典编纂的这种功能,宪法、行政法等部门法又应该如何借助民法典的颁布和实施来共同实现这样一种目标。
     
      刘凯湘教授讨论的第一个问题,是民法典如何确定公权力与私权利的边界及相互关系。他指出,就民事主体,特别是就自然人这种最重要的民事主体来说,我们同时生活在两个社会中,一个是政治社会、国家社会,此时我们以公民的身份出现,享有公法上的权利;另一个是市民社会,在市民社会中我们同样要靠权利来生活和生存,此时我们的身份就是民事主体,而这些权利就是私权利,我们称为民事权利,包括财产、身份、人格等等各方面的权利。
     
      作为民事主体来说,其日常生活都是在市民社会的规则下进行的,因此私权是与每个人密不可分的。而公法上的权利不是每天都在行使,不是跟生活不可分离。市民社会中的权利使得我们能够有尊严地、自由地、安宁地生活。这有赖于市民社会的法律制度提供的规则和保障。
     
      因此,从第一个角度来说,法律上最重要的主体——人,生活在两个社会层面。政治社会需要公法的发达和现代化,但更重要的是我们生活在市民社会,私权利与我们的生活不可分割。民法作为市民社会的基本法,正是提供给了我们这些私权利的保护规范。
     
      基于此,公法与私法的关系应当从以下四个角度理解:首先,私权利是一切政治制度与法律的终极目标;其次,公权力的设置与运行是以人民的人身权利和财产权利特别是人格权利为目的;再次,从哲学上讲,私权利(民事权利)是公权力得以存在的唯一正当性依据;最后,私权利的享有与保护又有赖于公权力的介入。
     
      刘凯湘教授讨论的第二个问题,是如何架设民法与宪法行政法之间的桥梁。他认为:首先,在宪法、行政法中设立民事权利保护的宣示性条款,民法典中规定的民事基本权利,其不仅仅具有私法属性,也是公权力的关注内容;其次,在民法典中规定宪法已经宣示性规定的民事权利,可以将公法特别是宪法中的抽象原则与概念在民法当中具体化,让它们在社会生活中真正得到实现;最后,在民法典中设置具有行政法律规范性质的条文,一方面这可以明确公权力机关在民事活动中的地位,另一方面可以规制公权力机关在民事活动中的行为。接着,刘凯湘教授详细地从民法典中梳理出了有关主体资格、自然人监护制度、物权法、合同法、人格权法、婚姻家庭法等领域所涉及的行政规范的具体类型和相关条文。
     
      刘凯湘教授讨论的第三个问题是,如何理解民法典中体现的私权利保护之于国家治理现代化的功能。他总结为以下几个方面:
     
      一、将保护民事权利作为民法典的首要功能与任务,体现法典的私权本位与私法自治理念,反映新的执政理念。规范公权力在涉及到民事权利的行政行为中的行使,必须将保护民事权利特别是自然人的人身自由、人格尊严放在一切行政行为的首位;
     
      二、规定“任何组织或者个人不得侵犯”民事权利,划定了公权力与私权利的界限,明确了公权力行使的基本要求,这是国家治理现代化的基本体现;
     
      三、设立专门的“民事权利”章,彰显民事权利在国家治理中的核心价值;
     
      四、确立对市场主体的平等保护原则,为防止公权力对私营经济和个人财产权利的侵犯提供了基本保护;
     
      五、确认当事人之间的合同具有法律效力,保障民事主体通过交易和市场规律配置社会资源和生产要素,突出意思自治的价值。这界分了公权力在市场经济中的权力界限,对于国家治理现代化至为重要;
     
      六、将人格权单独成编,彰显了民法典的时代特征与精神,突显了公权力的终极目标乃是保护公民的人身自由与人格尊严,以及各种具体的人格权的享有;
     
      七、确立了婚姻自由原则和婚姻家庭受保护原则,排除了公权力对于婚姻家庭领域生活的不正当干预;
     
      八、确立了自然人的继承权受保护的原则,对于预防与民争利的落后治理观念、鼓励创造私人财富进而保障人民的安居乐业有重要价值,体现了以人为本的现代治理理念;
     
      九、确立有损害必救济的侵权法原则,公权力应积极为受侵害的民事权利寻求妥帖的保护与救济,同时确立民事责任优先的赔偿原则,符合国家治理现代化的宗旨。
     
      在报告的总结环节,刘凯湘教授认为:民法典不仅仅是民事领域与民事生活的行为指引与民事纠纷的裁判规则,更主要的是界分公权力与私权利的基本法,是民事权利的宣言书,确立了公权力行使应当以保护民事主体民事权利为终极目标的治国理念,以此推动我国国家治理结构与治理能力的现代化。
     
      接下来,在与谈环节,王敬波教授、焦洪昌教授、王涌教授、于飞教授先后就刘凯湘教授的报告发表了自己的见解。
     
      王敬波教授认为,刘凯湘老师全面和系统地梳理了民法典中和公法相关尤其是跟行政法相关的内容,创造性地用公私法结合的思维构建出一个框架。她进一步思考认为,当公法规则和私法规则相遇碰撞时的两种思路是坚持私法优先或者坚持公法优先,前者如平台经济中市场主体的意思自治相对于行政法律制度的优位;后者如新冠疫情期间健康码的适用。另外,民法典中不仅有非常多的条文与行政权的运用密切相关,而且还直接创设了不少公法上的规则,为行政机关设定相应义务的规则。
     
      焦洪昌教授认为,刘凯湘教授在讲座中展现了深厚的宪法的学理基础。比如在谈公权私权的时候,从公权(公民权利)和国家权力关系的角度切入;在提到民事权利和公权力的关系中也特别分析了宪法和民法的关系。焦洪昌教授在此基础上提出了几个跨学科的问题:其一,民事权利的主体到底是公民还是自然人?其二,宪法中财产权是规定于第一章有关经济制度部分而非公民的基本权利一章中,此种做法对民法典关于财产权的设计有何影响?其三,民事法律如何通过对抗国家公权力来实现人格权的保护?民法的任务和宪法的任务分界点到底在哪里?其四,民法学界承认宪法的第三者效力吗?
     
      王涌教授认为公法和私法学者对我们这部民法典所具有的公法成分基本形成了共识。但要注意以下几点:第一,我国的法学历史渊源跟西方国家不一样,公法和私法并不是截然分开的,公法和私法相互渗透较深。在法律适用层面,应注意到民法典的上位法属性,不能因为其是一部私法而排除相关公法规则的适用;第二,在行政诉讼中判断行政行为是否存在违法性时,民法典的相关规则当然可以适用;第三,如果一个行为在民法典中不构成违法性的话,相应地,其在刑法上也不应该构成违法,如非法经营罪等违法性的判断需要在民法典中寻找依据,而不是为刑法所独创;第四,要对私法领域如何适用公法确立基本规则,其要以保护公民利益为基本原则。在合同法领域,合同违反公法规定的效力判断必须要更加精细地界定,不能因为违反公法而一味地认定为无效。但是,在侵权法上倒是可以考虑适当扩大公法的渗透。王涌老师总结道,民法典中的规则不仅要为平等主体之间提供保护,也要更多地去产生可以对抗公权力的效力。
     
      于飞教授认为,随着民法规则的不断完善,需要处理好民法和其他部门法律的关系,否则民法自身的体系也受到质疑。相关的问题包括:第一,通说认为私法和公法的区分是可能的,区分开后肯定会涉及到何者优位的问题;第二,民法和宪法都会规定一定的权利,两者的概念用语可能是一样的,但是它们在权利对象、适用范围、权利刚性等方面有着根本的区别。因为宪法毕竟还是处理国家和公民之间的关系,而民法处理的则是平等主体、私人之间的关系。宪法规范对民法的影响主要是通过解释民法上的概括条款,通过价值的间接渗透来实现的。这种方法能够软化刚性,兼顾利益平衡,尽量降低对私法自治产生损害;第三,从体系导向的角度,公法就是公法,私法就是私法,两者严格区分,互不干涉;如果是问题导向,那么只要能达成目的就可以相互渗透,只是这样可能会导致体系性的破坏。
     
      针对四位与谈人的评议,刘凯湘教授做出了简要的回应。
     
      他认为:第一,公民基本还是一个行政学上的概念,在法律领域则基本是公法领域的概念,民法里面用自然人这一概念可能更为妥当;第二,宪法上关于财产权的规定应当放置于第二章“公民的基本权利和义务”中去;第三,人格权既可以对抗平等主体,也可以对抗国家公权力,民法典所规定的更多的是前者,宪法、行政法更多规定的则是后者;最后,如何通过公权力的介入来保护和实现私权利涉及宪法的第三者效力问题,在有了民法典之后,应当主要靠私法救济完成。
     
      最后,时建中教授总结道,有一些概念,民法典和行政法、宪法的用词可能是一样的,但是其含义是否相同确实需要进一步讨论。一方面要看到民法和其他学科之间的差异,另一方面也要注意它们之间的关联。刘凯湘教授的今天的讲座为解决公私法关系的问题,提供了清晰的思路,并给我们带来很多启发。


    【作者简介】刘凯湘,北京大学法学院民法研究中心主任、中国法学会商法学研究会副会长。


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