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中国商法学实证研究测评
—— 基于2000年至2015年的法学核心期刊论文
发布时间:2020/5/21 16:35:15 作者:林少伟 点击率[10] 评论[0]

    【出处】《法学》2018年第1期

    【中文摘要】法学实证研究的测评普遍存在结论互相矛盾、忽略学科异质性的测评困境。困境因测量失范而生,概念先定、叙述杂糅是其具体表现。受柯林武德的历史哲学和顾颉刚的“古史层累说”启发,商法学实证研究的测评应采取“先测量、后定性、再测量”的新路径,从材料、问题、方法三层面测评2000年至2015年法学核心期刊的商法研究论文,归纳出商法学实证研究的现实定义,以助商法学实证研究共识的形成。测评结果表明,当前我国商法学实证研究广受经济学影响,并伴有管理学和政治学等学科的影子。商法学实证研究现实定义的形成有着深刻的机理,是由商法学者知识结构的缺陷、核心期刊追逐热点共同造成。未来,中国商法学实证研究应当面向更密切的学科互动、更恰当的学术评价体系以及本体意识的觉醒等三个维度。

    【中文关键字】实证研究;述评方法;方法革新;商法学

    【学科类别】民商法学

    【写作时间】2018年


      21世纪初,苏力以富有文采的笔触断言“诠释法学”向“社科法学”的转型“也许正在发生”。[1]此后十余年间,不少学者尝试从不同的角度验证“正在发生”是否已发生。在此过程中,学者自觉或不自觉地采用统计方法,也身体力行成了社科法学的践行者。[2]诸多“验证研究”部分或全部地证实或者证伪这一命题,但结论莫衷一是,甚至互相矛盾。[3]
     
      除验证结论的分歧之外,法律内部学科的异质性也往往为论者所忽视。大多数述评者更情愿运用大量的数字与图表描摹法学实证研究的远大图景,然而,实证研究与各部门法的关系正如同青霉素之于病患,每位病患的体质不同,甲之良药顷刻间便可变为乙之砒霜。有学者研究发现,与法理、刑法高外部引证性相反的是,民法学呈现出“越来越内部的引证和封闭特性”,[4]商法也显示出“低外部引证率”与“低平均引证数”的“双低”特征。[5]但可惜的是,商法这一“双低”现象及背后的机理并未引发更为深入的讨论。
     
      上述困境或可称为“测评困境”,为了从困境中突围,我们从前人已经走过的路再出发:试图找寻某种更为准确的测评方法,将具有“双低”特征的商法学实证研究置于学术脉络之下再考察。这一目标注定了本文呈现出“双螺旋”式的行文主线:一条主线剖析测评困境的原因及相应对策——“磨好刀”;另一主线则试图采用一种更为准确的方法述评商法学实证研究——“砍好柴”。前者属于方法论戾面,后者属于本体论层面,方法的探究是为了更好服务本体。
     
      一、法学实证研究测评方法的失范与新方法的确立
     
      单纯针对商法学实证展开的测评少之又少,[6]多数实证研究测评为求“面面倶到”,强将商法学实证研究“拉郎配”,要单独找寻商法学实证的测评进行分析颇为不易。好在虽然测评对象不同,但测评方法是相通的,由此反映的测评问题亦是相同的:既有实证研究测量方法的失范,至少体现为概念先定、叙述杂糅两方面。
     
      (一)概念先定
     
      我国法学实证研究考察主要有三种方式:第一种是主题、篇名和关键词搜索,即通过限定时间年份、刊物等,在中国知网(CNKI)等数据库中按“实证”或“实证、定量”等字样进行搜索,并就所得数据统计结果进行评述;[7]第二种是引证搜索统计,即通过中国知网等数据库统计核心期刊论文的注释,计算法学外学科的“外部引证率”;[8]第三种是选定特定时间阶段的刊物,采取逐篇阅读法,判断是否采用定性或者定量的方法。[9]
     
      上述三种方法有着共同的假设前提——即在作者心中有着符合作者定义的“法学实证研究”的模型,与其说是考察法学实证主义在中国的现状,不如说是按照作者定义的概念预设考察法学实证研究。然而,“法学实证研究”并非业已达成共识的概念,它具有不同的称谓,比如法社会学、社科法学、法律实证分析等。这些不同称谓的所指并非全然同一,甚至在很大程度上相互排斥。例如,有学者认为:“社会学方法又称‘实证科学的研究方法’,由自然科学移植而来”;[10]另有学者则认为社科法学则集中关注事实,包括本领域的相关知识、相关制度机构的权限、历届政府的政策导向、当下和长期可能的效果、社会福利、甚至影响本领域的最新技术或最新科研发现、突发事件等”;[11]还有学者认为:“作为一种研究方法,实证分析由三个基本要素构成:程序、经验和量化”。[12]显然,不同学者由于知识结构与背景的差异,对实证研究的定义也各不相同,如果说实证研究的述评者置身于上述的重重概念林中尚且能辨别方向,还能用不加区分、单一的手段测量法学实证研究现状的话,那么述评者不是过于幼稚,便是按图索骥式的一厢情愿。
     
      (二)叙述杂糅
     
      法学实证研究的测评属于思想史的评述,如何还原、表述一段历史,涉及叙述方式选择的问题。不可否认,在计量史学高度发展的今天,历史的叙述可以采取多元的理论工具。[13]但遗憾的是,法学实证研究的述评者杂糅地使用法学、社会学、史学的叙述方式而不自觉,不自觉而不规范,这成为测量失范的另一重要原因。
     
      在收集了诸如科研项目、期刊论文等统计数据后,述评者通常直接做出法学实证研究整体繁荣与否、在哪些学科领域较为兴盛等判断。这样判断表面看似乎有其合理之处,却不免存在武断或草率之处,因为述评者混淆了“测量过程”与“评述过程”两个阶段。数据的收集属于“测量过程”,在进入“评述过程”之前,尚需要对样本的代表性和数据的关联性进行严格地分析,方能建立因果关系,这是社会学定量研究叙述方式的要求。但述评者往往跳过此过程,直接进入评述过程,由此产生的后果是,统计手段无法实现统计目的。最典型的例子莫过于引证分析,外部学科的引证分析往往将属于法学内部学科的案例材料排除在外,引证分析的结果忽略了案例研究的方法实证性。
     
      不同于数据化的测量过程,评述过程属于对一段思想史的还原,需要论者深入彼时,探究彼者写作的动因,这便是历史学的叙述方式。数字、图表永远无法代替叙述,特别是历史的叙述,因为数字和图表会遗失很多重要的历史细节,比如政治环境、个人境遇等等。不懂得现代计量统计学的古代史官,同样以凝练生动的语言准确记录了重要历史事件。[14]而绝大多数法学实证研究测量采用的是法学式叙述语调——进行由“数字”到“数字体现”的推理,结合时代背景与研究的具体问题进行历史评述的佳作寥寥无几。[15]法学与历史的叙述方式存在思维方式的本质差异,相较于历史学者,法学学者忽视了学科发展的历史背景、逻辑必然性,如此评述只能是蜻蜓点水,浮于表面。
     
      (三)商法学实证研究测评的新方法:测量——定性-—再测量
     
      剥离地使用各学科语言可以解决叙述方式问题,概念先定的问题却无法简单对待,原因在于:如果拒绝先入为主地定义“法学实证研究”,便无法确定搜索范围进行统计分析;如果接受先入为主的“法学实证研究”定义,则永远无法完成“法学实证研究”概念化的任务,因为此时此刻已无需概念化,概念在测量之前已然存在。对于如何走出困境,历史学家早已作出回答。[16]
     
      柯林武德认为,“历史事件决不是单纯的现象,决不是单纯被观赏的景观,而是这样一种事务:历史学家不是在看着它们而是要看透它们,以便识别其中的思想。”[17]历史学研究重视的是个别事件的精确过程,更确切地说是历史中的思想,而类似自然科学那样发现普遍原则并非历史学的任务。[18]
     
      我国史学家顾颉刚提出的“层累地造成中国古史”理论同样值得关注。“我们要辨明古史,看史迹的整理还轻,而看传说的经历却重”,要“不立一真,惟穷流变”。[19]简而言之,就是将某同一题材的历史传说置于历史的脉络下考察其流变,说明流变的原因,然后揭示本质。
     
      以柯林武德和顾颉刚的研究范式来看,考察法学实证研究现状而辨明法学实证研究的概念或许是无谓的,因为历史叙述本身便是个体的、变异的、思想的,但如何表述、再现、评价个体的、变异的、思想的思想呢?顾颉刚的“层累说”让我们能够以新的视角看待法学实证研究材料,因为法学材料之间同样可能存在“层累”作用,最典型的便是引证——被引证的牵连关系。通过分析引证——被印证之间的关系,探讨法学实证研究的流变,或是当下达到法学实证研究本体概念最为接近的方法。
     
      本文不预设“商法实证”的特定标准,采取测量——定性——再测量三程式,先不带偏见地运用“整体思维逻辑”观察测量各类可能的“商法学实证研究”,统计各自出现的频次、分布,然后就各类“商法学实证研究”进行归纳定性,最后依据定性再测量各类不同的“商法学实证研究”的运用情况。值得注意的是,在操作层面上,“测量——定性”与“再测量”或许是一个手段的两个方面,因为“再测量”只需要在“测量”基础上进行分类观察。
     
      二、商法学实证研究的三个测量维度及测量结果
     
      我国商法学的前沿研究成果主要体现在法学核心期刊所刊载的论文,故本文选取2000~2015年16类核心期刊上刊载的所有商法研究论文作为测量的总体样本。[20]具体的操作流程是在中国知网数据库中,分别搜索16类法学核心期刊,导出2000~2015年所有的论文,逐篇阅读、筛选其中的商法文章,最后统计时间为2016年12月25日。
     
      为什么从2000年起算?因为我国商法学的真正觉醒也仅是本世纪初的事,1999年10月1日施行的《合同法》使得我国市场经济真正进入有法可依的阶段,撷取该阶段的论文作为分析样本,能在最大程度上反映我国商法学的研究历史。在经历了商法“要不要有”[21]、“应该有什么”[22]等争论后,商法学科内部首次对商法的调整对象、商事行为、制定商事行为法的必要性等内容展开系统的梳理与反思。[23]反思的出现意味着学科的独立与成熟,也意味着学者能较为容易地以学科术语交流沟通,这才有真正意义上的商法学研究论文。
     
      另一问题是如何判定哪些论文属于商法范畴。以现行权威的教科书体系,商法学科范围限定为商法总论、公司法、合伙企业法、证券法、破产法、票据法、保险法和信托法。[24]商法与民法的界限较为清晰,但其与经济法研究存在不少重合或纠缠不清的地方。经济法学者多从“管制失灵”的角度出发研究问题,[25]故经济法学者针对公司、证券现象撰写的研究论文不计入统计。
     
      在确定样本范畴后,如何实现“测量——定性”过程又是一个颇值思量的问题。测量到定性并非漫无目的地观察,应从一定的维度切入,是由理论概念到操作概念的过程,“因为理论上定义的概念所组成的命题是无法直接检验的”,“科学家用理论语言来思维,用操作语言来检验”,[26]操作概念应更客观、实用。一项社会科学研究,只要材料、方法、问题任一者存在创新,就可以视为具有创新意义。所谓不同“派别”的法学实证研究正是强调上述维度的不同侧面,“法社会学”侧重以社会学为基础的问题视角,“社科法学”注重的是可供法学家研究的社会现象材料,“法律实证分析”强调的则是定量的社会学实证方法。材料、方法、问题三者本身并无高下之分,只有合适与否。如果用问题批评材料,用材料对抗方法,用方法反击问题,无异于“鸡同鸭讲”,对智识的增长毫无益处。鉴于此,本文拟从材料、方法、问题这三大维度作为切入点,测量商法实证研究的过去与现状。
     
      在从各维度剖析商法研究论文之前,有必要展示样本数据的总体概况。按照上述统计方法,排除研究综述、译著、书评等非研究性论文,最后得到1019篇有效论文,各法学核心期刊刊载的商法研究论文数据如下分布:
     
      图一2000~2015年各期刊商法论文刊文数
     
      (图略)
     
      16种核心期刊刊发商法论文的年度趋势曲线如下:
     
      图二2000~2015年各年份商法论文刊文数
     
      (图略)
     
      (一)材料维度下的商法学实证研究
     
      我们针对这1019篇研究性论文进行引证分析,具体操作是:在南京大学主办的“中国社会科学引文索引”网站上选择被引文献检索,在其中的被引用文献篇名中依次输入1019篇论文的篇名,然后对其中的来源文献的数量、类型、被引证数依次进行统计。[27]来源文献的类型按照法学学科和外部学科进行分类,按照我国1997年颁布的《授予博士、硕士学位和培养研究生的学科、专业目录》,将除法学外的哲学、经济学、教育学、文学、历史学、理学、工学、农学、医学、军事学和管理学11大门类,以及“大法学”下的政治学、外交学、社会学、民族学等4类计入“外部学科”。我们计算出核心期刊上刊载的商法学论文各年度平均每篇引用外部学科的次数,并制成下列走势曲线:
     
      图三2000~2015年商法核心期刊论文年平均外部学科引证数
     
      (图略)
     
      需要注意的是,图三对应的是“外部学科的引证数”而非所谓“引证率”,外部学科引证数的走高,也不一定代表正在积极受到外部学科的影响,因为文章的篇幅长,总计引用的文献自然多了,水涨船高,多引几个外部学科的材料亦是常事,图四和图五可以揭示此种关联关系。
     
      图四2000~2015年期刊商法论文总引证数
     
      (图略)
     
      图五2000~2015年期刊商法论文总引证数与外部引证数趋势比较图
     
      (图略)
     
      图四显示了商法学论文的总引证数无可辩驳地曲折上升,最后稳定在30个左右,商法学“总引证数”低的状况得到极大改善。某种程度上,这反映出商法学者研究论证越加严谨踏实,说服论证凭的不再是“声音大”而是“理更足”。结合总引证数走势和外部引证数的走势(图五),我们似乎可以得出这样一个结论,随着商法研究的深入,不可避免地触及到一些外部学科问题,尽管这种“触碰”引起的外部引证数还不是那么明显,但已经有所反映。
     
      这一时期的外部引证率如何?图六反映了商法核心期刊论文的外部引证率趋势:
     
      图六2000~2015年期刊商法论文年均外部引证率
     
      (图略)
     
      图六中2000~2002年的相应数据略低于成凡曾经测定的9.42%这一数值,其中很大的原因是该学者的统计样本仅仅是《中国社会科学》和《中外法学》两本法学期刊,而《中国社会科学》商法论文的平均外部引证高达0.53125,远高于16种核心期刊的平均外部引证率,样本有一定局限性。
     
      图七2000~2015年期刊商法论文引证外部学科次数
     
      (图略)
     
      图七显示2000~2015年商法外部学科引用的次数,一次也没有引用的学科不体现在上表中,毫无悬念的是,经济学引证次数最高,远超其他学科。管理学为引证次多的学科,社会学、历史学、政治学引证次数紧随其后。
     
      我们是否就能下结论,经济学已经稳定地对商法学科产生重要影响?看看图八中这条略显滑稽的“麦当劳”曲线,或许便能得出答案:
     
      图八2005~2015年商法核心期刊论文引证经济学次数
     
      (图略)
     
      通过引证,我们还需要考察的是总引证数与被引数的关系,是否引证越多的商法文献被引次数也越高?外部引证数与被引证数又有何关系?是否如同有些学者猜测的那样,外部引证数是论文“质量的竞争”,因此会带动被引证数?[28]通过计算1019组总引证数与被引数的相关系数,相关系数r=0.079895;通过计算1019组外部引证数与被引数的相关系数,相关系数r=0.107622483。按照统计标准0〈r〈0.3,变量之间存在微弱相关关系。上述统计系数表明,总引证数与被引数、外部引证数与被引数存在的都仅是“微弱的相关关系”,材料维度的实证研究并未显著影响商法学研究的质量。
     
      (二)问题维度下的商法学实证研究
     
      问题维度、方法维度的审查则更为实质化,因为不同于材料维度,形式上可以通过注释统计观察外部学科的影响,问题维度的考察需要对每篇商法研究论文之目的进行仔细研读,辨别该问题是否属于商法学实证研究。凡是跨学科的问题研究,无论跨的是一级学科还是二级学科,都应视为问题维度上的商法学实证研究。但跨民法、商法学科的研究,不再视为问题维度的商法学实证研究,例如利用民法合同理论解释公司法的研究不计入统计,但通过“不完整契约”的经济学模型解释商法现象的研究,便应计入统计。应当承认,问题维度与材料、方法维度下的商法学实证研究论文难免存在重合之处,因为跨学科的研究不可避免地援用跨学科的材料,或者使用跨学科的方法。但这样的测量仍具有另外的重要意义,因为这能帮助我们了解商法学科研究在哪些问题上已经到了“瓶颈”阶段,即必须首先解决某些跨学科的问题,才能继续深化讨论。
     
      根据上述准,我们从1019篇商法研究论文中最终筛选出了38篇问题维度的商法学实证研究,占总数比3.73%,由于数量较少,进行趋势分析不具有统计学上的意义,具体细分的商法部门法问题实证研究占比如图九所示:
     
      图九2000~2015年期刊商法各部门法实证研究比例
     
      (图略)
     
      如图九所示,公司法无疑占了问题维度的商法学实证研究的最大比重,商法总论、破产法亦步亦趋,这些问题维度的商法学实证研究都讨论了商法视野下的哪些外部学科问题呢?图十的数据可以做出回答。
     
      图十2000~2015年期刊商法论文研究外部学科问题篇数
     
      (图略)
     
      图十显示,经济学问题毫无辩驳地又排在了第一位,结合图九,可以得出,这些论文多从法经济学视角研究公司问题。与外部学科引证数不同的是,第二多的问题属于政治学问题,值得注意的是,在这11篇跨商法学与政治学的论文中,有相当比重的论文研究的是商法各部门法与行政责任的关系。[29]
     
      (三)方法维度下的商法学实证研究
     
      测量方法维度的商法学实证研究同样要进行逐篇的实质审查,凡不属于法教义学方法的商法研究,都应计入方法维度的商法学实证研究的测量范畴,但什么属于“法教义学”方法?通说认为,法教义学方法是与价值判断相分离的,在规范内进行研究的方法。[30]因此,商法价值判断研究就等同于方法维度的商法学实证研究,值得注意的是,并非所有商法价值判断研究都进入本部分统计视野,因为研究论文多少涉及点价值判断,价值无涉的商法学研究可以说是不存在的,只有贯穿于某篇商法学研究论文始终的、成体系的、有逻辑的价值判断方法才计入统计。
     
      根据上述标准,我们从1019篇商法研究论文中最终筛选出了27篇方法维度的商法学实证研究,占样本总数比2.65%,主要采用的方法与研究篇数如下分布:
     
      表一2000年~2015年期刊商法学论文采用方法统计表
     
    ┌─────────────────────┬──────────────┐
    │法经济学研究方法             │17篇            │
    ├─────────────────────┼──────────────┤
    │社会学定量研究方法            │6篇             │
    ├─────────────────────┼──────────────┤
    │哲学类型化思维研究方法          │4篇             │
    └─────────────────────┴──────────────┘
     
      从上表可以看出,法经济学的研究方法毫无疑问又占据了第一的位置,社会学定量研究方法位居第二。值得注意的是,采用社会学定量研究方法的商法论文无一例外地选取案例为样本。哲学类型化思维的研究方法也有小部分学者运用。
     
      进一步对法经济学研究方法进行测量,我们发现,法经济学方法的运用涵盖了商法研究的各个方面,从商事契约的解释到商事登记,[31]从商事组织的法律构造再到破产法实施,[32]从国企产权改革再到公司瑕疵设立,[33]都有法经济学的身影。可以说,法经济学是目前商法学研究中运用得最广的商法学实证研究方法。
     
      三、商法学实证研究的现实定义及成因
     
      从上述三个维度的测量结果,可以大致勾勒出我国商法学实证研究的现实定义,进而由定义出发再测量、观察、探求现实定义形成的原因。
     
      (一)广受经济学影响的商法学实证研究
     
      材料维度的测量数据显示,我国商法学研究处在总引证数和外部引证数共同增长的时期,商法学科研究对新的论证材料的获取有着迫切的需求,经济学材料对商法学实证研究的影响最为显著,但同时需要注意的是,这种材料影响并非持续的、普遍的影响,因为“麦当劳”曲线似乎在微笑着向我们表明,商法学与经济学呈现出“忽高忽低、一年有一年无”的若即若离的微妙关系。经济学并没有得到商法学界的普遍接受,只是部分商法学者(例如罗培新教授),在部分问题上(比如股权转让代理成本问题),“拥抱”了经济学研究材料。[34]
     
      相较于材料维度的测量数据,问题与方法维度的数据未免过于单薄,在近15年的法学核心期刊商法研究论文中,也只有那么寥寥几十篇论文涉及到商法学问题或方法维度的实证研究。问题维度的商法学实证研究最多的仍是研究经济学与商法学的跨学科问题。需要注意的是,有相当比重的研究论文集中探讨商事各部门法中的商事责任与行政责任的关系问题,这表明如何界分、衔接行政责任已成为商事责任研究的前置“瓶颈问题”,如果不打破这个“瓶颈”,既有的问题研究很难深人展开。从所占样本总数的比例上比较,方法维度的商法实证研究影响远不如材料维度与问题维度,采法经济学的方法解决商法问题的研究仍是最多的,其中大部分属于定性研究,定量手段并未在商法学界得到广泛接受。
     
      综合上述三维度的测量结果,我们可以这样描述商法学实证研究的现实定义:当前,我国商法学实证研究是广泛援引经济学材料、运用法经济学方法,探讨经济学与商法学交叉问题而展开的定性研究,同时,商法学实证研究也受到管理学、政治学等学科范式的补充影响。总体而言,我国商法学实证研究仍属于初级阶段。
     
      首先,无论是材料还是问题、方法维度,都没有一种外部学科(包括经济学)持续影响着商法学研究的整体。一个最为典型的例子是:在被引数前十的商法论文中,仅有一篇排名第九的《作为社团的法人——重构公司理论的一个框架》属于材料维度的商法学实证研究论文;一直到被引证数的第15名,出现了方法维度的商法学实证研究;[35]而到被引证数第28名,才出现了问题维度的商法学实证研究。[36]
     
      其次,商法学实证研究停留在“国外学说的介绍+中国问题”的阶段,最好的反映便是问题维度与方法维度的商法学实证研究寥寥无几,但外部材料的引用已持续展开。
     
      最后,我国商法学实证研究尚未形成一个可沟通交流的学术氛围,更未达到互相批评的地步,大多数商法学实证研究存在少引用、无回应和无批评的现象。以香港中文大学黄辉教授撰写的《中国公司法人格否认制度实证研究》一文为例,[37]该文共被引证数为6次,即有6篇论文引用了黄辉这一定量研究成果,除去黄辉教授自引1篇外,[38]另外1篇引用与“法人格否认制度”无甚关联,[39]余下的4篇研究性论文都毫不犹豫地引用了黄辉教授文中的某个或某几个数据作为文章的支撑材料。[40]但这种直接引用数据的引证,没有相互切磋的过程,难以实现有效的学术交流。
     
      概念在使用中形成,从实践中观察总结的概念更是如此,商法学实证研究现实定义的形成有着深刻的机理,是由内因和外因共同作用所造成的。
     
      (二)内因:源头活水不足
     
      学者在什么层次、程度上开展商法学实证研究,往往与其知识结构和教育背景有关,法学实证研究在英美法国家中颇为流行,这解释了为何邓峰、罗培新、黄辉等具备英美法学习或翻译背景的学者更倾向展开商法学实证研究。但总体而言,当下商法学实证研究仍过于形式化,大多直接援用国外商法学实证研究作品分析本土问题,缺少直接运用交叉学科材料、交叉学科方法来分析交叉问题的能力。
     
      上述状况指向的是另一个问题,即商法学者是否具有运用外部学科的能力,而非仅仅是读懂“交叉学科研究作品”的能力?这也解释了为什么我国商法学实证研究重定性而轻定量,因为定量研究往往不是“读懂”的产物,需要针对研究对象的情况,设计周密的调查计划,根据计划实施数据测量、收集、相关性分析,解读数字等步骤。如果把学历视为运用外部学科能力的话,那么我国当前的商法学研究者大部分都不具有这种能力,除外语、法学学位外,商法学研究者取得其他学科的学位者基本没有。这一情况并非商法学实证研究独有,我国所有部门法的实证研究者都面临着这一问题。
     
      与我国现状形成鲜明对比的是,范德堡大学的特雷西(Tracey E. George)教授[41]调研了美国41所法学专业院校的教授拥有法学外其他社会科学博士学位的比率,其中排名第一的是加利福尼亚大学伯克利分校(高达33%),第十名是伊利诺斯州大学(达15%),41所法学院校的平均比率是9%。特雷西教授还调研了兼职教授的情况,平均比率也达3%。[42]
     
      波士顿大学的凯瑟琳(Kathryn Zeiler)教授[43]总结了美国当前法学实证研究的四点缺陷:第一,不正确地定义数字含义,例如“平均价值”或者“数据重要性”;第二,不当地进行回归分析;第三,不正确地进行相关性分析;第四,不正确地验证假设。[44]从上述缺陷可以大致判断,美国的法学实证研究已经进入中高级阶段,因为学者们普遍采用的是跨学科的定量研究方法,并开始反思定量研究方法的缺陷。而我国商法学者真正能运用回归分析、相关性分析的并不多,假如我们只看到定量研究分析的缺点,进而拒绝或者消极对待商法学定量研究,无异于“痩子学胖子减肥”。
     
      另一面,商法学实证研究方法论研究的缺失也反映了外部学科的给养不足。方法论的讨论代表本体论实践的成熟,我国商法学实证研究在解决现实商法问题的具体实践上尚不成熟,远未达到与民法教义学抗衡的程度。值得注意的是,所有方法维度的法经济学研究论文,标题大多是“法经济学分析或解释”,而非“法经济方法分析或解释”,这或许在很大程度上表明学者对法经济学方法仍心存疑虑或者力不从心。[45]
     
      (三)外因:时势造就英雄
     
      从图二的商法学刊文趋势可以看出,有些年份商法学论文数量高,有些年份的数量低,某些年份研究论文的“井喷”与新商事立法的出现具有高度一致性,比如《公司法》的历次修正、《破产法》的颁布施行。一个能支持上述猜测的证据是,2005年核心期刊共刊载了11篇破产法研究论文,每篇均是关于破产法草案的问题与建议,这与2003年1篇破产法研究论文、2004年5篇破产法论文形成鲜明比照,由此造成商法学研究论文总数的小高峰。
     
      我们假设,核心期刊商法学研究性论文发文数量与立法热点呈正相关关系,那么这将不利于我国商法学实证研究的深入发展,这一结论的推导过程是建立在以下共识之上的——商法学实证研究较商法规范研究能为我们提供更多的信息。更多的信息意味着商法学实证研究将较商法规范研究付出更多的劳动,更何况我国商法学者运用这两类学科知识、技能的能力是不均衡的,实证研究者将花费成倍的时间处理外部学科材料。此外,针对法律问题而开展的定量研究,数据样本的“自我生长”就需要时间。商法学实证研究注定是一件“吃力”的事,如果前面假设成立的话,更是一件“吃力不讨好”的事,因为当经历了较长时间的统计、收集、分析,完成了商法学实证研究之后,立法热点早已不成热点,错过了发文高峰期,文章还可能因为选题不具有新颖性、创新性,而被法学权威期刊拒绝录用,这何尝不是“时势造英雄”的另一种写照呢?
     
      四、未来商法学实证研究的三个面向
     
      追溯历史,认清当下,是为了更好地放眼未来。内因与外因共同作用而形成商法学实证研究的现实定义,若通过制度设计控制内外因素的发生,则能促进商法学实证研究更好地生长。
     
      (一)更密切的学科互动
     
      在很大程度上,商法学者对商法学实证研究的“拒绝”乃源于对外部学科知识的“隔膜”,商法学者不愿调动外部学科的知识解决问题,是因为调动外部学科的知识成本高,这种成本除了体现于上述的教育背景的单一,还体现在材料获取、科研环境等各方各面。教育背景的变革一时难以发生,但更密切的学科互动一定程度上能降低这种成本。一个经验判断是,相较于北京大学等综合性大学的商法学者,政法院校的商法学者更钟情于法规范研究,因为政法院校以法学学科为主,学科相对单一,经济学、管理学等非法学的专业在这类院校不受重视,商法学者难以接触到其他非法学专业的学者,更谈不上较为频繁地沟通交流。
     
      这一幕也曾在20世纪初的美国上演。纽约州立大学布法罗分校的施瓦格尔(John Henry Schlegel)教授曾追问道:“19世纪末20世纪初其他现代学科建立的时候,20世纪观念上的科学作为一种实证研究探索外部世界的时候,法学为何没有成为一种实证性的研究?”第二次世界大战后,施瓦格尔教授自己得出了答案,法学实证研究“已经彻头彻尾地失败”,其中一个重要原因是实证社会科学在法学院中只是不平等的从属地位,“20世纪观念上的作为实证研究的自然科学如果能被引进法学的话,那也不足为奇,只要法学与实证科学保持恰当的关系距离,这种距离就像日本妻子与丈夫的距离”。[46]
     
      梳理美国的实证研究发展历史,不难发现每次商法学领域新理论的出现大多伴随着“新课程”的开设。无论是卢埃林(Karl Llewellyn)教授的案例分析课程还是吉尔森(Gilson)和韦德(Victor Goldberg)的“协约:交易和契约的经济结构”[47]课程,莫不如此。课程仅是手段,跨学科知识的交流碰撞才是目的,我国法学院校应创造机会与条件,使得法学外专业的专家学者走进来,法学专家学者走出去,共同开展教学、讲座等科研活动。然而,遗憾的是,类似对话少之又少,甚至连法学内部学科也是堡垒林立。[48]
     
      (二)更恰当的学术评价体系
     
      现行的学术评价体系对商法学实证研究的发展极为不利:一方面,商法学实证研究属于“吃力不讨好”的工作,研究成果的产出得不到认可;另一方面,即使得到认可,因为缺乏合适的手段,难以得到公允的评价。这其实是一个问题的两个方面:即怎样建立起一个恰当的学术评价体系准确地评价商法学实证研究质量?
     
      当前的法学学术评价体系以法学核心期刊的发文数为基础,但该体系过于僵化。一个有力证据是,在所有的法学核心期刊中,《中国社会科学》的商法学研究论文刊文数最少,但其刊发的商法学实证研究所占比率却最高。重要原因可能在于,《中国社会科学》属于综合性学科刊物,学术偏好更为多元,也拥有更多的其他学科审稿专家,而专门的法学期刊的编辑队伍较为单一,很少有跨学科的学术偏好,也缺乏专业知识能力判断此类研究作品,抱着“不求有功,但求无过”之心态,商法学实证研究论文也只能沉沦。
     
      打破现有的评价格局,建立更为恰当的评价体系需要从以下两方面着手:一方面,创立新的途径和平台使得商法学实证研究得以展现;另一方面,学界需要就商法学实证研究的质量评价达成共识。法学核心期刊编辑队伍应更加多元化,增设更多的法学交叉学科刊物等措施或是达成前者目标的举措之一。[49]而在这方面,美国经验值得借鉴,该国的商法学实证研究论文主要发表在《美国法律与经济评论》、《行为科学与法律》、《法律、经济与组织》等知名刊物上,这些刊物通常由法学教授和其他学科的学者共同担任主编,其影响已超出法学界。关于实证研究质量评价的问题,伊利诺斯大学的尤伦(Thomas S. Ulen)教授[50]指出,“并没有某一种可接受的法律理论能够适用任一法律体系,或者使法学家能解释某一特定的法律制度。”与法学形成鲜明对比的是社会学,尽管同属于具有地域性的社会科学,社会学家们却享有跨国界的共同学术荣光,这很大程度源于法学研究评价拒绝实证化。[51]商法学实证研究的传播同样如此,如果不将评价手段实证化,同样将成为商法学实证研究进一步发展的障碍,在这方面,我们做的远远不足。相较韩春雨NgAgo-gDNA论文的实验数据是否具有“可重复性”的激烈讨论,[52]商法学实证研究的“可重复性”、测评方法的合理性却无人问津,更多的商法学者重视的、引用的只是商法学实证研究最终得到的几个数据,这种评价态度导致了商法学实证研究“重结果、轻过程”甚至浅表化的发展模式。
     
      (三)商法学实证研究本体意识的觉醒
     
      商法学实证研究的魅力在于,既能调动商法学的知识,又能采纳其他学科知识。然而“成也萧何,败也萧何”,商法学实证研究受到的最多的指摘恰恰在于“博而不精”。“博而不精”是建立在以下逻辑之上的:商法学与经济学、管理学等外部学科处于同等学科地位,将两个学科杂揉一起,结局很可能是“贪多嚼不烂”。这种推理的假设前提是,商法学与经济学等外部学科具有强烈的不兼容性,很难突破学科的藩篱,进行知识的融合、创造。这一前提是假定的臆造,因为学科界限本身就是人为的区分,此种论调体现了商法学实证研究本体论的缺失。
     
      追溯历史,我们会发现,法律实证研究(Empirical)的源头——法律现实主义(Realism)的失败便是因为本体意识的缺失。1930年,卢埃林发表了论文《一种现实主义法学——下一阶段》。[53]同年,杰姆罗(Jerome New Frank)法官也出版《法律和现代思潮》一书,其中一章名为“法律现实主义”,对当时法律和裁判中所谓的谬论进行批驳。[54]不期而至的是,庞德(Roscoe Pound)教授于1931年在《现实主义法学的呼唤》中对上述作者进行回应。[55]或许是享受与顶级法学家对垒的快乐,1931年,卢埃林在《一些法律现实主义者的现实主义——回复庞德院长》的文章中对庞德的观点进行反驳,[56]“法律现实主义”在这场论战中产生。卢埃林对法律现实主义的定义暧昧不明,在一篇文章中谈到,“法律现实主义是这样一种方法,它唯一的信条是‘他是好的’、‘他是新的’”。[57]
     
      定义容易被创造,但形成共识却很难,尤其是模糊不清的定义。卢埃林为了与庞德达成共识,花了整整三周时间草拟出两份其认为属于法律现实主义者的名单,并向庞德寄去,其中一份上面列了44人的名字。庞德并不认为自己的工作与名单上的学者有所区别,而名单上的科宾(Arthur Corbin)、赫赛尔(Hessel Yntema)则拒绝将自己列入上述名单之中,法律现实主义的本体意识缺失由此可见一斑。[58]在这样的氛围下,法律现实主义一直未能繁荣发展,甚而在1940年代衰落。商法学实证研究要避免重蹈覆辙,本体意识的觉醒便是必不可少的。
     
      五、结语
     
      少数人的定义为什么难以形成共识,仅仅是因为他们属于少数而已。商法学实证研究达成共识、进一步发展的最大阻碍在于实证定义的狭小。商法学实证研究本体意识觉醒的第一步在于得到为大多数人所认可的现实定义,该定义本身就是“从群众中来”的,因此具有“广泛的群众基础”,能团结一切可以团结的力量,在此现实定义基础上,商法学者们得以充分对话,理解差异,阐幽明微,完善商法学实证研究本体论与方法论等各个方面。如此,方能有望燃起商法学实证研究共同体的学术荣光,让商法学实证研究不再继续昏睡。


    【作者简介】林少伟;林斯韦,西南政法大学民商法学院、特华博士后科研工作站;中国政法大学民商经济法学院。

    【注释】

    [1]参见苏力:《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》,《比较法研究》2001年第3期。
    [2]国外已有不少学者将这种研究归为“研究实证的实证研究”,“法学实证研究”是对法律在现实社会中运作的一种描绘,“研究实证的实证研究”仅是对科研成果的实证梳理分析,一般而言,描摹分析前者的复杂性远甚于后者,如果说,“实证的实证”或多或少存在着下文指出的诸多问题,那么,似乎可以悲观地断言,法学实证研究存在的问题并不亚于前者,更何况很多作者同时在创作这两类作品,既是运动员,也是裁判员,这或许在成倍地犯错?关于此种描述,可参见:Tracey E. George, An Empirical Study of Empirical Legal Scholarship: The Top Law School,81 Indiana Law Journal(2006), p.141; James Lindgren and Daniel Seltzer, The Most Prolific Law Professors and Faculty,71 CHI-KENT Law Review(1996), p.781; Theodore Eisenberg and Martin T. Wells, Rankings and Explaining the Scholarly Impact of Law Schools,27 Journal of Legal Studies(1998), p.373.
    [3]根据笔者对相关文献的搜索,部分学者,如起駿、熊谋林和程金华的研究结果部分或全部证实了苏力的论断。而有些学者,如成凡、凌斌的研究结果则属于部分证伪。具体参见:起駿:《中国法律实证研究的回归与超越》,《政法论坛》2013年第2期;熊谋林:《三十年中国法学研究方法回顾——基于中外顶级法学期刊引证文献的统计比较(2001—2011)》,《政法论坛》2014年第3期;程金华:《当代中国的法律实证研究》,《中国法学》2015年第6期;苏力:《从法学著述引证看中国法学——中国法学研究现状考察之二》,《中国法学》2003年第2期;凌斌:《中国主流法学引证的统计分析——以CSSCI为数据基础的一个探索性研究》,《中国社会科学》2004年第3期。
    [4]成凡:《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》,《中国社会科学》2005年第2期。
    [5]商法学科的平均引证数为8.91,排在各部门法学最低位置,而其外部引证率也仅为9.42,居倒数第三位,最后两位分别为民法和国际法。参见上注。
    [6]仅有一篇研究论文涉及商法学研究的评述,尚且非商法实证研究的评述,参见赵磊、谢晶:《改革开放以来商法学研究回顾、现状与展望》,《华东政法大学学报》2017年第2期。
    [7]同前注[3],越骏文。
    [8]同前注[3],苏力文。
    [9]同前注[3],程金华文。
    [10]朱景文:《法学研究的社会学方法:应用、局限及其克服》,《法学研究》2011年第6期。
    [11]苏力:《中国法学研究格局的流变》,《法商研究》2014年第5期。
    [12]白建军:《论法律实证分析》,《中国法学》2000年第4期。
    [13]参见孙圣民:《历史计量学五十年——经济学和史学范式的冲突、融合与发展》,《中国社会科学》2009年第4期。
    [14]历史计量学的兴起也不过是二十世纪中叶的事,1958年康拉德(Alfred Conrad)和迈耶(John Meyer)发表的经典文献“南北战争前南部奴隶制经济学”为历史计量学诞生的标志,难道在此之前,史官就不能科学地记录历史了吗?参见Alfred Conrad and John Meyer, The Economics of Slavery in the Antebellum South,66 The Journal of Political Economy,(1958), pp.95-130.
    [15]将此种叙述方式归为法学式叙述语调,是因为相较社会学、历史学等学科,法学是建立在法律规范基础上的学科,典型法学思维模式是由“规范”到“规范意义”,这与“数字”到“数字体现”的思维模式如出一辙。
    [16]这里只选取社会学和历史学的视角,并非意味着其他学科无法对此提供答案,实乃笔者能力所限,只能在目之所及、较为熟悉的周边学科视角就此“困境”进行阐述,但无论如何,因循守旧从法学视角出发评估法学实证研究的路子是行不通的。
    [17]R. G. Collingwood, The Idea of History: With Lectures 1926-1928,Oxford University Press,1994, p.214.
    [18]历史研究的程序是“封闭的类”(Close Class),自然科学研究的程序是“开放的类”(Open Class)。参见〔英〕W. H.沃尔什:《历史哲学导论》,何兆武、张文杰译,北京大学出版社2008年版,第31页。
    [19]顾颉刚:《古史辨自序》上册,商务印书馆2011年版,第90页。
    [20]16类核心期刊是指:《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《法学》、《法学家》、《法商研究》、《法律科学》、《法学家》、《政法论坛》、《法制与社会发展》、《现代法学》、《比较法研究》、《环球法律评论》、《清华法学》以及《政治与法律》。之所以选择这16种法学核心期刊作为样本,是因为这些期刊具有公认的权威性。若要把所有刊登法学论文的期刊囊括在内,不仅大大增加(无谓的)研究分析工作量,且因为某些众所周知的原因,其中论文质量参差不齐,滥竽充数的并不少见。
    [21]参见谢次昌:《传统商法中几个需要探讨的理论问题》,《中国法学》1987年第5期。
    [22]参见徐学鹿:《商法是建立商品经济新秩序的基本行为规范》,《北京商学院学报》1989年第2期;徐学鹿:《论商法的基本特征》,《法学杂志》1991年第3期;马俊狗:《市场经济体制下经济法与民商法的关系——读漆多俊先生新著〈经济法基础理论〉》,《中国法学》1994年第1期;史际春:《社会主义市场经济与我国的经济法——兼论市场经济条件下经济法与民商法的关系问题》,《中国法学》1995年第3期;邓峰:《试论民法的商法化及其与经济法的关系——对民法、经济法社会本位的比较思考》,《法学家》1997年第3期。
    [23]参见赵旭东:《商法的困惑与思考》,《政法论坛》2002年第1期;张谷:《商法,这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》,《清华法治论衡》2005年第2期。
    [24]海商法通常被认为属于国际私法研究范畴,因此不计入在内。而信托法在诸多商法教材中虽没有体现(可能是不受重视,抑或出于商法课程设置的传统安排而将其拒之门外),但一般认为信托法属于商法学。参见王卫国主编:《商法》,中国政法大学出版社2014年版;赵旭东主编:《商法学》,高等教育出版社2015年版;赵万一主编:《商法》,中国人民大学出版社2013年版;范健、王建文:《商法学》,法律出版社2015年版。
    [25]例如史际春、冯辉:《“问责制”研究——兼论问责制在中国经济法中的地位》,《政治与法律》2009年第1期不计入统计;史际春、陈岳琴:《论商法》,《中国法学》2001年第4期则计入统计。
    [26][美]布莱洛克:《社会统计学》,沈崇麟、李春华、赵平等译,重庆大学出版社2010年版,第7~8页。
    [27]之所以选取南京大学的中国社会科学引文索引库而非中国知网数据库分析引证,一个重要的原因是,中国知网数据库的被引数包括了硕士、博士学位论文。在法学扩招,硕士、博士人数激增的今天,硕士、博士学位论文质量相对堪忧,错引、误引的情况早已见怪不怪。
    [28]同前注[4],成凡文。
    [29]参见邓峰:《领导责任的法律分析一一基于董事注意义务的视角》,《中国社会科学》2006年第3期;朱永扬:《试论国有企业领导人员任用制度》,《法学家》2000年第2期;周友苏、蓝冰:《证券行政责任重述与完善》,《清华法学》2010年第3期;张世君:《我国破产法上行政责任的衰微与再造》,《法商研究》2015年第5期。
    [30]参见许德风:《论法教义学与价值判断》,《中外法学》2008年第2期。
    [31]参见王文宇:《商事契约的解释》,《中外法学》2014年第5期;王兰:《商事登记与市场准入关系的法经济学思辨》,《现代法学》2010年第2期。
    [32]参见李清池:《商事组织的法律构造——经济功能的分析》,《中国社会科学》2006年第4期;李曙光、王佐发:《中国破产法实施的法律经济分析》,《政法论坛》2007年第1期。
    [33]参见张武、尹经宇:《国有企业产权改革的法经济学分析》,《现代法学》2002年第3期;孙效敏、翁孙哲:《公司瑕疵设立救济机制选择的法经济分析》,《法学家》2007年第3期。
    [34]罗培新:《抑制股权转让代理成本的法律构造》,《中国社会科学》2013年第7期。
    [35]罗培新:《公司法学研究的法律经济学含义——以公司表决权规则为中心》,《法学研究》2006年第5期。
    [36]同前注[29],邓峰文。
    [37]黄辉:《中国公司法人格否认制度实证研究》,《法学研究》2012年第1期。
    [38]黄辉:《法学实证研究方法及其在中国的运用》,《法学研究》2013年第6期。
    [39]王艳梅、张祎芮:《我国有限责任公司盈余分配诉讼实证研究》,《社会科学战线》2014年第3期。
    [40]胡改蓉:《“资本显著不足”情形下公司法人格否认制度的适用》,《法学评论》2015年第3期;王延川:《公司类型:规范区分与司法适用》,《当代法学》2015年第3期;樊纪伟:《关联公司扩张适用公司人格否认之检讨——兼评最高法院指导案例15号》,《湖南大学学报(社会科学版)》2016年第3期;韩长印、何欢:《隐性破产规则的正当性分析——以公司法相关司法解释为分析对象》,《法学》2013年第11期。
    [41]乔治·特雷西教授曾是法学实证研究先驱爱泼斯坦·李(Lee Epstein)教授的得意助手,两人曾在《美国政治学研究》合作发表《最高法院裁判的本质》这一开创性论文。特雷西教授的研究横跨政治学与法学,值得注意的是,特雷西教授本身教育背景就具有交叉性,她先在圣路易斯华盛顿大学取得政治学硕士学位,后在斯坦福大学取得法学博士学位。
    [42]同前注[2],Tracey E. George文,第153~154页。
    [43]同样值得注意的是,蔡勒·凯瑟琳教授取得加州理工大学社会学的理学硕士学位、南加利福尼亚大学的法学博士以及加州理工大学的经济学博士学位。
    [44] Kathryn Zeiler, The Future of Empirical Legal Scholarship: Where Might We Go From Here?66 Journal of Legal Education(2016).
    [45]参见潘林:《“对赌协议第一案”的法律经济学分析》,《法制与社会发展》2014年第4期;前注[32],李曙光、王佐发文;黄辉:《公司资本制度改革的正当性:基于债权人保护功能的法经济学分析》,《中国法学》2015年第6期。
    [46]John Henry Schlegel, American Legal Realism And Empirical Social Science, University Of North Carolina Press,1995, p.10, p.255.
    [47] Gilson and Victor Goldberg at Columbia Law School on “Deals: The Economic Structure of Transactions and Contracting”.
    [48]法学学科内部的对话是跨学科研究的初级阶段,其难度明显小于法学与外部学科的对话,即便如此,要顺利实现初级阶段的目标,仍非易事。私法领域内,学者忙着筑城造墙;公法领域与私法领域的学者则固守城池,各自为战,这从我国宪法学者与民法学者的几次论战可见一斑。相较之下,日本学者法学学科内部的对话则更为温和理性,可以说,日本法学研究已经“实现了初级阶段的目标”。参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法与民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社2012年版。
    [49]比如由苏力主编的《法律和社会科学》则是这一努力与尝试的成功代表。
    [50]尤伦教授同样有着外部学科的教育背景,获得斯坦福大学的经济学博士。
    [51]Thomas S. Ulen, A Nobel Prize In Legal Science: Theory, Empirical Work, And The Scientific Method In The Study Of Law,5 University Of Illinois Law Review (2002), p.898, p.901.
    [52]韩春雨实验是否造假仍无公论,无论最后证明其造假与否,韩春雨事件所带来的反思不应仅仅波及自然科学,该事件中出现的同行评议、数据公开、实验重复、期刊调查等举措都是法学实证研究未来发展的制度保证。
    [53]Karl N. Llewellyn, A Realistic Jurisprudence— The Next Step, 30 Columbia Law Review (1930).
    [54]Jerome Frank, Law and The Modem Mind, Transaction Publishers,1930, pp.42-47.
    [55]Roscoe Pound, Call for a Realist Jurisprudence,44 Harvard Law Review(1931).
    [56]Karl N. Llewellyn, Some Realism about Realism— Responding to Dean Pound,44 Harvard Law Review(193l).
    [57]Karl N. Llewellyn, The Common Law Tradition: Deciding Appeals, Aspen Law & Business,I960, p.510.
    [58] N.E.H. Hull, Roscoe Pound & Karl Llewellyn-Searching For an American Jurisprudence, University of Chicago Press,1997, pp.180-181, p.207, p.209, p.215.


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