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面向新时代的行政法基本原理
发布时间:2020/6/22 13:42:02 作者:李洪雷 点击率[16] 评论[0]

    【出处】中国法学网

    【中文摘要】行政法基本原理是行政法(学)体系的基石。近年来行政法学界围绕行政法基本原理相关的若干问题,包括行政变迁对行政法(学)转型的要求,行政法(学)体系与构造,行政法的基本原则,行政法律关系等等展开了学术上的反思与讨论。未来还需围绕新时代中国行政法学理论和行政法治建设的重大理论和实践问题进行拓展和深化。

    【中文关键字】行政法;基本原理;基本原则;体系;法律关系

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2020年


      行政法基本原理是行政法(学)体系的基石,是对行政法治建设中根本性问题的回应,其论域涵盖行政的变迁与行政法(学)的转型,行政法(学)的体系与构造,行政法的基本原则,行政法律关系,行政法学的研究方法等等行政法理论与实践中的重大问题。近年来行政法学界对行政法基本原理的研究进一步拓展与深化,中国行政法(学)体系的根基更加坚实稳固[①]。
     
      一、行政的变迁与行政法(学)的转型
     
      行政法是关于行政的法,行政本身的发展变化构成了行政法(学)持续变迁的动因。近年来行政的发展和政府职能的转变,包括党政关系的调整、从管理到治理的转变、公私合作的发展、政府规制尤其是风险规制的兴起、公共服务职能的加强、利害调整功能的发挥、区域行政的发展等,促使行政法的功能与结构发生了深刻的转型,也要求行政法学进行有效的回应,多位行政法学者对此进行了探讨。
     
      (一)党政关系与行政法
     
      我国是中国共产党全面领导、长期执政的社会主义国家,“党政体制”是理解中国政治的关键词[②],党政关系对行政法治具有深刻影响,但自1990年以来行政法学界对党政关系的学理讨论趋于沉寂。十八大以来全面加强党的领导,2018年修改宪法在第一条中写入中国共产党领导,十九届三中全会通过的深化党和国家机构改革的决定和方案强调完善坚持党的全面领导的制度,尤其是强调党政相关机构可以实行合并设立或合署办公,过去隶属于政府的新闻、出版、电影、民族、宗教、公务员管理等行政机构,逐步隶属于党的部门,这引发了行政法学界的关注,核心是如何使这种治理模式与法治的要求相契合[③]。传统理论认为,党的领导不是一种国家权力,只能采取说服教育的方法而不能直接发号施令。但党政机构合并或者合署,在一定意义上意味着党的组织(以自己的名义或者挂行政机关的牌子)对社会公共事务直接进行管理,这给行政法理论研究提供了新的空间。从行政法学的理论而言,可尝试运用公法人概念对中国共产党进行组织法上的定位,用公共权力概念统摄国家权力和政党权力,并从此出发对党与国家的关系加以研究。在未来,需要探讨在党的全面领导之下,如何协调兼顾政治性和与专业性,对行政的政治控制与保证行政的科层理性,党委(党组)决策和行政决策,党的总揽全局、协调各方与行政机关的独立负责工作等等关系。
     
      (二)治理、公私合作与行政法
     
      治理概念具有多义性,很多时候在治国理政的意义上运用,近年来在很多场合中也被用来指称多元共治、公私合作的意涵,强调从管理到治理的转变[④]。一些学者认为,政府治理的多元主体结构、规则多元、过程交互、方式多样以及纠纷复合性,都对法治建设提出了新要求[⑤]。为顺应公私合作治理的兴起应发展“公私合作型行政法”,引入“辅助性原则”和“合作原则”,以促进行政任务的有效履行和公共福祉的增进[⑥]。多元治理、公私合作对行政法的发展确实提出了重要的挑战,如何确定各方参与主体行为的法律性质、如何恰当分配各方的责任、如何构建畅通的权利救济和纠纷解决渠道,以及如何对传统行政法的主体、程序等规则加以调整等等,均值得进一步研究[⑦]。
     
      (三)新公共服务与行政法
     
      现代行政法上公共服务的兴起对传统行政法的结构曾经提出巨大挑战。作为回应,法国行政法基础理论经历了从公共权力论到公务理论的变迁,在德国行政法学上给付(服务)行政也成为与干预行政或者秩序行政并列的基本行政类型[⑧]。公共服务是中国行政的五大基本职能之一,同时服务型政府也是中国政府努力建设的目标。有学者从新公共服务的视角探讨了新行政法的内涵。他认为,新行政法超越民法与行政法的截然界限,是关于以公私法结合方式实现政府职能的制度,其不但确认经济效率原则和结果导向的工作绩效评价机制的合法性,而且在市场经济主体提供职能性公共服务方面提供制度支持,在公私合法和价值冲突中有效和合法地实现政府的公共职能[⑨]。在未来,对于新公共服务所要求的行政法制度结构,包括公法人制度、公共财政制度、行政协议制度等,尚需进一步探讨。
     
      (四)政府规制与行政法
     
      市场规制(监管)职能与公共服务一样,是现代政府的基本职能,因涉及与市场配置资源之间的关系,其行使、运行与政府的社会管理职能有很大不同。世界范围内从20世纪70年代末期兴起了规制改革的潮流,其中一个重要方面是对经济性规制的放松,但在社会性规制领域则并未放松甚至还有所强化,但在规制方式上存在转化与革新。我国20世纪70年代末开始的改革开放从对企业放权松绑入手,在一定程度上与世界潮流相契合,并成为行政法学控权理论的一个重要基础。但如果全面地理解政府规制职能,则可发现放松规制仅仅是规制改革的一个面向,此外还需要认真对待政府规制在解决市场失灵、实现社会公平正义等方面的积极作用,行政法在限制政府市场规制权和保障其有效行使之间应进行适当平衡。此外,政府规制理论作为关注行政法实践“上游”,对以司法审查为中心的传统行政法构成了巨大冲击,规制模式、方式、对象的变化均亟待行政法学理论的回应。有学者认为,规制理论对行政法(学)提出了挑战:一是关注点的扩大,从外部行政法扩大到内部行政法;二是工具和方法和选择的多样性;三是效力问题的淡化。在政府规制模式方面,以行为科学为基础的助推( nudge)理论是一个新发展[⑩]。有学者则介绍了与规制理论具有密切联系的机制设计理论[11]。
     
      近年来我国行政法学界有越来越多的学者尤其是中青年学者开始对规制研究产生兴趣,2015年成立的中国法学会行政法学研究会政府规制专业委员会举办的学术年会,先后以“面向政府规制的行政法学”、“互联网规制与治理的法律问题”、“合作规制与自我规制”、“法治与规制的基本范畴”等为主题,吸引了很多学者参加讨论。政府规制研究所关注的议题,如规制的理据,规制空间,自我规制与合作规制,规制执法的模式(威慑式与合作式),规制影响评估,规制全球化等等[12],对反思我国行政法学理论体系中的相关问题均具有重要启发意义。对于目前实践中的“放管服”改革,也需要行政法学界从政府规制理论的角度进行深入分析。助推理论作为一种新的政府规制模式,其成效以及与传统行政法体系的关系问题,值得进一步关注。
     
      (五)风险行政与行政法
     
      伴随着科学技术的发展,现代社会并未如人们原初所预想的那样变得更加稳定有序,相反却似乎进入了一个“失控的世界”[13],“风险社会”[14]对政府规制和行政法都构成了严峻的挑战[15]。有学者认为,应改变以危险防卫为主的传统模式,采取风险预防原则,并明确该原则的适用前提和措施限度,在安全与自由之间达成平衡;建构审议式民主,进行具有反思性、对话性的决策;对风险评估的组织和程序进行改革,限制政策、偏好对风险评估的影响[16]。有学者认为,风险规制给传统行政法带来了“不确定性”、“主观性”和“全球化网络”三方面的挑战[17]。有学者从环评案件切入对风险治理的传统范式进行了反思,认为应超越技术官僚治理范式,建构一种更为开放宽容、更能实现平等对话的风险治理范式[18]。有学者从人工智能所带来的风险出发,主张重构一个开放、多维度、权力与权利双向运动的风险治理体系[19]。从风险视角透视行政法,不应局限于将风险行政作为行政的一个类型,而是应从风险不确定性、不可预测性、全球性等出发,对建立在确定性、理性化和民族国家基础上的传统行政法范式进行系统性反思与重构。
     
      (六)多元利益调整与行政法
     
      法的核心功能是对利益关系进行调整。有学者注意到,随着社会变迁和国家任务的变化,行政机关越来越多地与行政相对人、利害关系人形成三方乃至多方行政法关系,就其间的个人利益、集体利益和公共利益依法展开调整,与传统的自由防御型行政法有很大不同[20]。应当注意的是,传统行政法并非不调整利益关系,而是通过权利义务的设定来调整相对简单的利益关系,而在现代社会中,大量的行政决策是要对复数利害关系人的不同利益加以协调整合,而这些利益往往难以构成法律上的权利,特别是在风险社会的背景下,很多行政决策必须在不确定的基础上做出,是一种风险管理活动,将这种风险管理混同于权利保障,忽视对成本收益的分析,可能导致政府规制的僵化并引发严重不利的社会后果[21]。
     
      (七)内部行政与行政法
     
      传统行政法学关注的焦点是外部行政,将内部行政简单地作为非法律问题简单地摒弃于行政法(学)的范围之外。近年来,中国行政法治实践越来越多地关注内部行政问题,这在重大行政决策的规范化、政府自身对依法行政的推进、行政裁量基准制度的建立等方面体现得非常充分。行政法学界对内部行政也给予了更多的关注[22]。有学者认为,内部行政法调整“行政机关-行政机关”、“行政机关-行政机构”、“行政机关-行政机关工作人员”三类内部关系,其意义在于作为一种内部事先控制技术,担保行政机关对外作出行政行为的合法性[23]。下一步,应当对内外部规范在性质上的差异,对行为主体、程序构造和法律责任等方面的特性做进一步的梳理,并对行政组织和公务员法的法治化展开更加充分的讨论。
     
      (八)区域治理与行政法
     
      传统行政法的空间维度以行政区划为中心,但是伴随着城市群为代表的区域一体化的发展,行政或治理超越了行政区划的边界,行政法需要进行结构性转型以为区域协调发展提供有效制度保障[24]。有学者认为,要推动行政法积极应对区域公共治理任务,能动地解释和规范区域行政现象,从而提升行政法的社会回应性。行政法应将调整重心从外部行政转向区域政府间内部行政,这将带来行政法律关系结构、行政行为方式和行政治理模式的变革。还应引入行政政策学、行政过程论和行政规制论的理论分析工具,形成“面向区域行政的行政法” [25]。行政法的空间维度,本质上是一种人类社会互动协同的机制和方式,离不开行政法的规范和支撑,相关的研究在未来还需要围绕行政区划制度、国土空间规划制度、城市治理制度、开发区制度等等加以拓展和深化。
     
      二、行政法的体系化与构造
     
      公法与私法的关系、行政法与刑法的关系、行政法法典化是与行政法体系化密切相关的议题。
     
      (一)公私法的区分、渗透与互补
     
      在大陆法系国家,公法与私法的二元区分奠定了实证法律秩序的基础结构,也构成了行政法的预设前提。但即便是在最为强调公私法区分的德国,伴随着行政机关大量运用私法方式实现行政目标,“行政私法”逐渐成为一般行政法的重要组成部分,行政法和私法不再是两个相互截然分离的局部法律制度,而是灵活的、着眼于问题的、相互补充的法律调整方法” [26]。我国行政法总体而言建立在公私法区分的基础上,但对于二者的界限及其相互关系尚待深入探讨[27],伴随着公私合作、平台经济和行政协议等的发展,公私法区分问题更加凸显。有学者提出,规范主义行政法学的主要任务是将行政法与私法分离,以实现行政法的部门化和独立化,而公私合作普遍化意味着公私法二元结构将会被打破,私主体也将在一定程度上分享行政职能并承担相应的公法责任[28]。有学者对私法渗入公法问题进行了考察,指出私法渗入公法是必然现象,但二者各自生存背景和规范要素不同,因此这种渗入不是无原则和无条件的[29]。有学者发现,在网络服务提供者审查义务问题上,我国相关法律存在“悖论式并行”的现象,即私法上豁免其审查义务,而公法上明确规定其负有审查义务,其根本原因在于公法规范无原则地、全面地进入了私法领域[30]。有学者提出,对惩罚性赔偿不仅要从民法视野中考察,而且将其同行政处罚等传统规制手段相互调试,形成功能互补而非功能重叠的关系[31]。有学者认为,民营化中行政权的剥离会带来法律风险,包括私方主体追求自身收益优先、降低行政治理质量、改变行政目标、恶意串通等,因此行政权应当有适度的保留[32]。有学者注意到,政府购买公共服务引起了法律关系的变化,由“政府-公民个人”的双方构造变革为“政府-私人主体-公民个人”的三方构造,其中,政府扮演着合同主体、监管者、担保者三重法律身份[33]。多位学者对行政协议和民事合同的区分和关联进行了讨论[34]。有学者认为,公法性质的自然资源使用权由公法设定并以公法方式从国家取得,其与公共利益的关联度高,需要公法的约束和限制,在公法规制缺失的情形下,能否适用私法保护,取决于各权利是否具有类似民法物权的法律属性[35]。公私法二元区分对于清理我国全能主义传统的制度残留、引导行政法的体系性建构具有重要意义。未来,我国行政法释义学的建构,需要进一步研究公私法区分的标准,对个案进行公私法归类需要考虑的因素,结合PPP和平台经济等的发展,公私法领域的交织、支持和补充,以及公法人、公物法和行政契约(公法契约)的具体制度,等等。
     
      (二)行政法与刑法的关系
     
      刑法和行政法同作为广义的公法,二者之间具有密切的联系。但我国法学界除了行刑衔接等少数问题外,长期以来对于如何处理这二者的关系,例如行政决定对刑事审判是否具有拘束力,刑事不法的认定相对于行政不法的认定是否具有从属性等等,缺乏深入探讨。近年来,类似“赵春华非法持枪案”“王力军非法经营案”“无根豆芽案”“陆勇代购抗癌药品”等引发社会高度关注的案件,都涉及到刑法和行政法的关系。有学者认为,行政行为原则上不能拘束刑事审判,法官应独立对案件所涉的包括行政行为合法性在内的全部情况进行判断与衡量[36]。有学者认为在“参数、指数、技术标准”类构成要件要素判断上应赋予司法机关判断权,在“违反国家规定”类构成要件要素上应构建明确的空白罪状补充规则,从而遏制行政监管的实质刑法化[37]。有学者讨论了行政犯刑事违法性与行政违法性之间的关系,主张采取质的区别说,认为刑事违法与行政违法在规范保护目的上具有本质区别,应当通过构成要件复合性的实质判断排除不值得刑罚处罚的行为[38]。相关的一个问题是行政鉴定在刑事司法中的地位问题。有学者指出,指出当前行政鉴定存在“认定”与“鉴定”混同、争夺鉴定权、司法主动让权等现象,导致了司法权的弱化[39]。长期以来,行政违法行为被犯罪化处理是我国司法实践中较为常见的现象,有学者分析了这种状况的危害及其成因。[40]行政法和刑法的关系问题,事关人权保护、国家法治秩序的统一、罪刑法定原则和行政行为(决定)的构成要件效力等,具有重要的理论与实践意义,值得进一步深入研究。
     
      (三)行政法总则与行政法典
     
      行政法法典化是行政法体系化的一条路径。行政法由于调整范围的广泛性、规范性质的繁杂性和规范变动的频繁性,导致制定一部统一的行政法典存在很大的困难[41]。但是这并不意味着在一般行政法领域这种法典化就完全不可能。例如,德国《联邦行政程序法》名为行政程序法,其实也包含了很多实体法的内容,在功能上其实相当于一般行政法的法典。荷兰的《行政法通则》,是到目前为止最为重要的一般行政法领域法典化的立法尝试,并在一定程度上已经取得了成功[42]。基于制定统一《行政程序法》的努力受阻以及《民法总则》的成功经验,2017年应松年教授提出并倡导制定行政法总则[43],此后围绕行政法总则制定的必要性与可行性召开了多次专家研讨会。2018年11月8日,由中国法学会行政法学研究会主办、中国政法大学法治政府研究院承办的“行政法总则立法研讨会”在北京召开。应松年教授认为,目前制定行政法总则的理论条件已经成熟,制定行政法总则可以借鉴民法总则采取的“提取公因式法”,将贯穿行政法的一些共同性、统帅性的原则和规范,从现有的立法规定中提取出来,形成较为抽象化的行政法总则条款。马怀德教授表示,制定行政法总则对中国行政法研究者既是一个历史机会,也是一个时代使命[44]。有学者分析了行政法典总则对于行政法典的重要意义,认为其具有表明典则依据、导引法典、确立典则指导思想、确立调控领域法律原则、处置各典则关系等价值[45]。有学者认为,行政法总则应规定行政活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领行政法典各分编,具体包括行政法的基本概念、基本原则、基本主体、权利义务、行为基本要求、责任救济基本要求及监督保障机制等[46]。
     
      有学者考察了德国《联邦行政程序法》的形成过程及其中关于法典化的争论。关于是否法典化之争,德国立法者最终在“行政法总则法典化”、“行政程序法典化”、“非法典化”三种路径中选择了“行政程序法典化”这一中间道路。该决断绝非限于学理之争,其作出的原因更多是基于实践需要与权力博弈[47]。
     
      有学者提出,一个好的行政法学总论体系是一部完备的行政法统一法典的根本基础,没有体系化的行政法学无法孕育出行政法典,他主张将行政法律机制作为行政法学总论的阿基米德基点[48]。对于什么是行政法总则,目前有不同理解。第一种是一般行政法领域的统一法典[49],第二种是一般行政法领域统一法典的总则编,第三种是行政法通则,也即相当于我国于1987年制定的民法通则,是简明版的一般行政法法典。行政法总则概念的最初提出与民法总则的经验有密切关系,因此主要是基于第二种理解。但从目前相关草案的草拟情况来看,有走向行政法通则的倾向。在未来,需要对行政法总则的内涵与定位,行政法总则和分则的关系,行政法总则的基本思路、主要结构,制定行政法总则的路径与策略等进一步展开讨论。
     
      三、行政法的基本原则
     
      行政法基本原则作为沟通法律价值和规则的桥梁,是行政法的重要渊源,也是维持行政法学内在价值体系的重要支柱。行政法学界对比例原则、正当程序原则、法律优位原则、信赖保护原则、行政效能原则等进行了深入探讨,议题涉及相关原则的内涵、规范基础、司法适用状况和发展趋势等。
     
      (一)比例原则
     
      比例原则要求国家机关在行使权力时,应在其所追求的公益目的和为实现该目的所采取的手段给相对人权益所造成的损害之间保持均衡。比例原则是一项极为重要的行政法基本原则,被视为行政法中的“帝王条款”“皇冠原则”。通说认为比例原则包括三个下位阶的子原则,即适合性原则、必要性原则与法益相称性原则。近年来有部分学者主张将目的正当性纳入比例原则的一个独立子原则[50]。对此有学者主张将目的正当性审查作为比例原则审查的预备阶段,而不改变传统三分论的结构,这样目的性审查既作为不可或缺的审查环节,但又不具有独立之阶层秩序的地位[51]。有学者对比例原则在行政判决中的使用情况进行了实证研究,注意到比例原则在我国的适用已从行政处罚扩张到多种行政行为领域,但在审查强度上一般只进行宽松审查。他主张综合考虑被损害权利的属性与种类、损害程度大小、所促进的公共利益类型与促进程度、行政裁量的技术性、行政事务的专业性、司法能力的胜任性等多种综合因素,确立比例原则适用的多元审查强度体系[52]。
     
      除了在行政法领域以外,比例原则在宪法、刑法[53]、民法[54]等其他部门法中的讨论也已经展开。但对比例原则也不乏批评与反思,例如有学者对比例原则过度使用的情况进行了批判,认为比例原则无法全面关照决策者应考虑的各种成本、收益因素,只能在特定制度语境下发挥形式审查功能,不适合作为实质合理性分析方法,应在给定分权结构的前提下,为成本收益分析所取代[55]。比例原则为对行政行为进行司法审查提供了一个非常好的概念框架,但确实还有一些问题有待探讨,包括比例原则和成本收益分析的关系,目的正当性审查是否应作为比例原则的下位子原则,法院在运用比例原则时如何拿捏尊重行政自主性和坚持司法独立性之间的分寸,等等。
     
      (二)正当程序原则
     
      正当程序原则是现代公法的根本性原则,对域外正当程序原则的继受是当代中国行政法发展的一个重要方面。近年来我国司法实践中对正当程序原则的适用趋于活跃。有学者归纳了法院适用该原则的趋势,例如要求行政机关在法无明文规定时也应受最基本的正当程序原则的约束;要求当事人程序权利保障等必须达到充分的程度而不能只是形式上的参与[56]。有学者认为,在依据正当程序原则补充成文法规定时,要综合成文法程序是否足以保护公民的实体权益、适用较复杂的程序是否更有助于防范行政错误的发生、补充程序的行政成本是否与所维护的个人权益均衡等方面[57]。关于违反正当程序原则构成《行政诉讼法》上的违反法定程序还是滥用职权,一直存在较大的争论。在最高人民法院行政审判庭确定的行政审判案例“陈刚案”中[58],主张在缺乏有关程序的法律依据时,构成行政机关对程序的行政裁量权,行政机关对程序的裁量违反正当程序原则的,构成滥用职权。有学者对此进行了分析[59]。有学者则将司法实践中对于适用正当程序原则的裁判理由可分为竞合模式、推导模式和空缺模式三种,并主张分别采取适用法律法规错误、违反法定程序、滥用职权和明显不当等审查标准[60]。
     
      在未来,行政法学界除了对正当程序原则的内涵和要求、司法审查的标准和强度等进行精细化研究以外,还需要对其能够切实发挥功能的前提和保障进行研究,特别是如何防范认认真真走过场、避免行政程序和司法程序的空转。
     
      (三)法律优位原则
     
      法律优位原则是依法行政原则的首要要求,但对其内涵在学理上缺乏深入讨论。有学者讨论了法律优位原则,认为法律优位的“法律”应当是全国人大及其常委会依照立法程序所制定的法律,应当是具有规范性、明确性和合宪性的法律。在观念上,行政机关不得以改革创新、提升行政效能等为借口,突破法律的范围。在制度上,法律优位虽非绝对原则,允许有例外存在,但应严格限定于有更强理由的情形,以确保法的安定性[61]。
     
      法律优位原则中的法律到底应当作广义还是狭义的理解,并非是一个逻辑问题而是实用问题。从法律的效力高于法规、规章和规范性文件的角度来看,法律优位原则中的法律可以限定于狭义的法律,即议会或最高国家权力机关所制定的法律,但如果着眼于法律优先于行政、行政要服从法律,则这里的法律应当包括各种成文与不成文的法源,而不以狭义的法律为限。法律优位原则的界限问题值得进行深入讨论。这里面需要处理回答的关系有:在法律质量存在严重的问题时,行政机关是否必须要遵守?法律优位原则与便宜原则是什么关系,其是否要求必须履行法定的打击违法行为的职责?包容审慎监管与比例原则之间是否存在张力?等等。
     
      (四)信赖保护原则
     
      信赖保护原则是德国二战后发展出来的一项重要行政法原则,近年来在我国行政法理论与实践中广为接受。有学者对德国法上信赖保护原则的规范基础进行了研究。德国学界与实务界相继出现了类推适用私法诚实信用原则、社会国原则、公民基本权利、法治国原则等多种观点,最终形成以下主流认识,即信赖保护是法治国原则的核心内涵要求,经由基本法中基本权利保护规范获得内容上的具体化,并要求立法者通过行政法律规范进行行政法部门中的法制化[62]。信赖保护原则与法律安定性原则具有最为密切的联系。德国联邦宪法法院一贯认为,对私人而言法律安定性原则主要即指信赖保护,也即是要求私人对国家可能的干预,可以事先得知并据此作出安排。
     
      在欧盟行政法中,法律安定性原则与信赖保护原则也经常同时加以引用,在信赖保护原则于20世纪70年代作为一个独立的法律原则开始出现以前,欧洲法院的判决也并非忽视对私人信赖的保护,那时主要即是通过适用法律安定性原则实现的。在英国,对在行政法领域适用信赖保护原则提倡甚力的克雷格教授,也是将信赖保护作为法律安定性原则的当然结果[63]。这两个原则适用的案型也存在着很多重合之处,如有关法律的溯及效力与授益行政处理的废弃问题等,都是法律安定性原则和信赖保护原则共同作用的领域,在这些领域中法律安定性原则相辅相成,共同发挥着保障私人信赖的作用。
     
      可见,将法律安定性原则作为信赖保护原则的法律依据,有其强有力的理由。但信赖保护原则与法律安定性原则仍然有其差别,因为信赖保护原则强调的是对私人信赖利益与信赖状态的保护,具有强烈的主观色彩,而在法律安定性原则,强调的是法律状态的安定性与和平性,是一个客观的标准;从这两个原则适用的目的来看,在案件中适用信赖保护原则是为了作出对私人有利的判决,而法律安定性的适用案型既可能对私人有利也可能对私人不利;而在承认信赖保护原则的国家,一般说来,法律安定性原则发挥作用的领域主要是那些一旦适用即会对私人不利的领域。鉴于法律安定性原则有过分偏重于客观法律秩序的缺陷,可将基本权利保障原则作为信赖保护原则的补充依据。此外,信赖保护与诚实信用也具有密切的关系,如何处理好这二者的关系也值得研究[64]。
     
      (五)行政效能原则
     
      现代国家不仅应当是一个公权力受到规范与制约的有限国家,也应当是有效、有能、有为的国家。行政效能(效率)反映的主要是一种工具性价值,而非直接体现法的伦理性价值的要求,因此有些学者不赞成将其作为一种法律原则。但是,在现代国家,国际经济社会文化领域中的竞争激烈,而行政效能是决定国家在国际竞争成败的一个重要因素;不仅如此,行政机关承担着对私人经济社会权利的保护职能,行政效能的提高对私人权益也同样意义重大。因此,应承认行政效能的法律原则地位[65]。有学者提出,行政效能原则要求行政手段有效实现目标、行政手段效益最大化。行政效能原则不能突破依法行政原则、不能拒斥正当程序原则,与比例原则、信赖保护原则有一定程度相合之处,但不可彼此替换。将行政效能原则纳入行政法一般原则,有助于弥补以往原则体系的不足,使行政资源得到更有效配置,促进公民集体权益[66]。关于行政效能的研究,未来还需要在概念上进一步明晰效能和效率的关系,以及法院是否可以直接运用行政效能(效率)原则来对行政行为进行司法审查,如果可以运用,则法院应在何种程度上体现对行政的尊重,等等。
     
      四、行政法律关系
     
      尽管我国行政法学教科书一般都会有专门章节讨论行政法律关系,但行政法律关系的理论研究一直较为沉寂。近年来这种状况有所改变,行政法律关系的概念以及相关议题重新引起重视。
     
      (一)行政法律关系理论的主题
     
      传统行政法学以行政行为为中心构建理论体系,近年来有一些德国学者提出应以行政法律关系理论作为构建行政法学的主线,但这一主张也面临很大的争论[67]。有学者提出,相较行政行为理论,行政法律关系理论能够提供更加全面的分析框架和更加开阔的理论视野,从而为行政法学理论带来突破。行政法律关系理论的主题有:全面承认公民在行政法律关系中的主观公权利,探索三方和多方的行政法律关系之法理基础,追问法规范在多大程度上决定法律关系的“关系效果”,建构行政法律关系中的附随权利群与附随义务群等[68]。行政法律关系理论取代行政行为理论的理据并不充分,但行政法律关系理论确实为从法律视角观察多元利益的冲突与协调提供了有益的概念工具,在部门行政法或行政法分论领域可能具有更加广阔的适用空间。
     
      (二)保护规范理论与原告资格判断
     
      在德日行政法学界,保护规范理论是界定私人公权利及认定行政诉讼原告资格的通说。2017年最高人民法院在“刘广明”案中首次明确应用这一理论来判断行政诉讼原告资格,行政法学界对此进行了热烈的讨论[69]。有学者认为,“刘广明案”引入的“保护规范理论”,塑造了一个包含公法规范要件、法定权益要件和个别保护要件的“利害关系”三要件判断结构,淡化了行政诉讼原告资格判断标准的主观性,相比于之前的“直接联系论”或“实际影响论”,增加了可操作性[70]。有学者认为,引入保护规范理论,对于规制诉权滥用、预防恶意诉讼、节省司法资源,明确民事诉讼与行政诉讼、主观诉讼与客观诉讼的制度分工,以及平衡行政效率与保障行政责任之间的张力具有深远意义[71]。有学者梳理了德国保护规范理论的历史发展,认为其本质是希望借由稳定清晰的实定法为个人提供相对于国家的稳固法地位。她也指出了保护规范理论在“刘广明案”以及之后一些案件中的不当使用[72]。也有学者对保护规范理论的引入持审慎的怀疑或保留态度[73]。
     
      保护规范理论作为部分国家采用的界定私人行政诉讼原告资格的理论,是否可以引入中国行政诉讼制度当中,还有很多问题有待研究,例如诉权和实体权利之间是什么关系,行政诉讼原告资格和公权利的范围是否必须一致?保护规范理论与利害关系理论各有何利弊,我国传统的“利害关系”或“实际影响”标准运行效果如何,是否必须被摒弃?保护规范理论尽管处于通说的地位,但为什么遭受到严厉的批判,这些批判是否值得我们警惕?保护规范理论适当运行的制度条件为何,我国在当下或者可预见的将来能否具备这些条件?世界上其他国家,如法国、英国、美国等国在行政诉讼(司法审查)的原告资格问题上采取的标准是否与德国相同?中国现行行政诉讼制度是否必然被定位为主观诉讼,还是也有重要的客观诉讼成分?等等。
     
      (三)特别权力关系理论
     
      特别权力关系理论是德国19世纪后期行政法学界所提出的理论,是指在特定领域中因个人和国家之间存在某种特别紧密的关系,从而在法律保留和权利救济等行政法治原则的适用上存在特殊性。二战以后,这一理论被抛弃,其合理内核则在“特别法律关系”等概念中得到保留[74]。我国有学者主张应将传统特别权力关系理论发展为新型特别权力关系理论,认为其有助于指导我国的行政诉讼实践,为学生、公务员等特殊群体的利益保障提供更好的法律规则,处理好法治与自治之间的关系等[75]。这种立场值得赞同,但是否仍有必要保留特别权力关系的名称尚值得讨论。有学者运用特别权力关系理论对党内法规的正当性基础进行了讨论,认为党与党员之间的关系在很多方面符合特别权力关系的特征,同时顺应特别权力关系理论的变化,党内法规制定也应被赋予法治主义的内容,充分尊重宪法和法律,符合法律保留与正当程序原则,接受基本权利、效力范围和司法审查三大边界之拘束[76]。政党权力的运用及其法治化涉及党内法规和国家法律的关系、司法和执政党的关系,还有很大的研究空间。
     
      五、结语
     
      2018年以来,我国行政法学界立足行政立法、执法与司法的实践,参酌借鉴域外相关制度和学说,在行政法基本原理的研究上产生了一批优秀作品,议题进一步拓展、讨论更加深入,为行政法(学)体系建构和法治政府建设提供了坚实的法理基础。另一方面,我国行政法学界对行政法基本原理中的若干重大问题尚缺乏共识,例如:行政法学如何更好地服务于行政合法性和有效性的双重任务?行政执法与司法相比的独特性质如何加以体现?在立法质量不高的情况下行政机关应当如何执法,如何协调执法资源有限性与依法行政、严格执法之间的冲突?行政法与宪法、民法、刑法等部门法之间如何进行有效的区隔配合?在强化合宪性审查机制的背景下,作为动态宪法的行政法如何为宪法的实施作出自己的贡献?党的领导、执政与行政权区别是什么,领导权的运行是否或如何纳入国家法律的调整范围?建立在确定性、理性化和民族国家基础上的传统行政法范式,如何回应不确定性、不可预测性、全球性等为特点的风险社会挑战?在从人治向法治转型过程中的行政法治应有何自身的特点?行政法基本原则的判定标准是什么?党的领导、人民当家作主和依法治国三者有机统一的根本原则如何在行政法中贯彻?如何实现行政法的规则、体制和文化的良性互动?等等这些新时代行政法(学)发展的基础和重大问题,都值得进一步思考与探讨。


    【作者简介】李洪雷,中国社会科学院法学研究所宪法与行政法研究室主任、研究员、博士生导师。

    【注释】

      [①]本文主要针对2018年以来的相关研究成果加以评述,在必要时旁涉之前的研究。
      [②]景跃进、陈明明、肖滨主编:《当代中国政府与政治》,北京:中国人民大学出版社,2016年,第4页。
      [③]参见姜明安:《新时代中国行政法学的转型与使命》,《财经法学》2019年第1期。其他相关讨论有金国坤:《党政机构统筹改革与行政法理论的发展》,《行政法学研究》2019年第5期;林鸿潮:《党政机构融合与行政法的回应》,《当代法学》2019年第4期;刘权:《党政机关合署办公的反思与完善》,《行政法学研究》2019年第5期。
      [④]关于治理的概念和内涵,参见王绍光:《治理研究:正本清源》,《开放时代》2018年第2期;唐亚林:《新中国70年:政府治理的突出成就与成功之道》,《开放时代》2018年第5期。
      [⑤]石佑启、杨治坤:《中国政府治理的法治路径》,《中国社会科学》2018年第1期。
      [⑥]章志远:《迈向公私合作型行政法》,《法学研究》2019年第2期。
      [⑦]相关的成果参见潘静:《从政府中心规制到社会共治:互联网金融治理的新视野》,《法律科学》2018年第1期;梁甜甜:《多元环境治理体系中政府和企业的主体定位及其功能——以利益均衡为视角》,《当代法学》2018年第5期;张清、武艳:《包容性法治框架下的社会组织治理》,《中国社会科学》2018年第6期;覃慧:《治理时代行政程序法制的变革与因应研究》,北京:北京大学出版社,2018年。
      [⑧]给付行政具有行政目的和手段的双重涵义。作为行政手段的给付行政与干预行政相对,而作为行政目的的给付行政与秩序行政、诱导行政等相对。这两种意义的给付行政可能是一致,但有时也可能分离:为了达到给付行政的目的,行政机关并非必然采取给付行政的手段,也可以采取干预行政的手段。李洪雷:《行政法释义学》,北京:中国人民大学出版社,2014年,第30页。
      [⑨]于安:《我国PPP的法治走向与新行政法》,《中国法律评论》2018年第4期。
      [⑩]张力:《迈向新规制:助推的兴起于行政法面临的双重挑战》,《行政法学研究》2018年第3期。
      [11]苏宇:《机制设计理论与中国行政法的转型》,《财经法学》2018年第2期。
      [12]参见[英] 科林·斯科特:《规制、治理与法律:前沿问题研究》,安永康译,北京:清华大学出版社,2018年。
      [13][英]安东尼·吉登斯:《失控的世界》,周红云译,南昌:江西人民出版社,2001年。
      [14][德]乌尔里希·贝克:《风险社会》,何博闻译,南京:译林出版社2003年版;[英] 安东尼·吉登斯著:《现代性的后果》,田禾译,南京:译林出版社,2011年。
      [15]金自宁:《风险中的行政法》,北京:法律出版社,2014年;金自宁编译:《风险规制与行政法》,北京:法律出版社,2012年;刘刚编译:《风险规制:德国的理论与实践》,北京:法律出版社,2012年;伊丽莎白·费雪著,沈岿译:《风险规制与行政宪政主义》,北京:法律出版社,2012年。
      [16]详细探讨见赵鹏:《风险社会的行政法回应》,中国政法大学出版社,2018年。
      [17]沈岿:《风险规制丛书总序》,[英]伊丽莎白·费雪:《风险规制与行政宪政主义》,沈岿译,法律出版社2012年。
      [18]黄泽萱:《现代风险治理框架下的民意困局及其出路探讨——兼评张小燕等人诉江苏省环保厅环评行政许可案》,《清华法学》2018年第5期。
      [19]何渊:《智能社会的治理与风险行政法的建构与证成》,《东方法学》2019年第1期。
      [20]王贵松:《作为利害调整法的行政法》,《中国法学》2019年第2期。
      [21]李洪雷:《规制法理学的初步建构》(代译序),[美]凯斯·R.桑斯坦:《权利革命之后:重塑规制国》,钟瑞华译,北京:中国人民大学出版社,2008年。
      [22]于立深:《现代行政法的行政自制理论——以内部行政法为视角》,《当代法学》2009年第6期;何海波:《内部行政程序的法律规制》,《交大法学》2012年第1期、第2期;卢护锋:《论内部行政法的功能》,《行政论坛》2014年第1期。
      [23]章剑生:《作为担保行政行为合法性的内部行政法》,《法学家》2018年第6期。
      [24]中共中央、国务院《建立更加有效的区域协调发展新机制的意见》(2018年11月18日)。
      [25]李煜兴:《区域行政的兴起与行政法的发展变迁》,《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2018年第4期。
      [26][德]汉斯·J.沃尔夫等: 《行政法》第1 卷,高家伟译,北京: 商务印书馆2002 年,第198页。
      [27]李洪雷:《行政法释义学》,第9-11页。
      [28]卢护锋:《新时代我国行政法的主题变奏与体系建构》,《吉林大学社会科学学报》2018年第4期。
      [29]张淑芳:《私法渗入公法的必然与边界》,《中国法学》2019年第4期。
      [30]姚志伟:《公法阴影下的避风港——以网络服务提供者的审查义务为中心》,《环球法律评论》2018年第1期。
      [31]赵鹏:《惩罚性赔偿的行政法反思》,《法学研究》2019年第1期。
      [32]关博豪:《论民营化中行政权的保留》,《法律科学》2019年第3期。
      [33]邓搴:《论政府在购买公共服务中的角色定位及其法律责任——以法律关系基本构造为分析框架》,《行政法学研究》2018年第6期。
      [34]陈天昊:《行政协议的识别与边界》,《中国法学》2019年第1期;尹少成:《PPP协议的法律性质及其救济——以德国双阶理论为视角》,《政法论坛》2019年第1期;郑雅方、满艺姗:《行政法双阶理论的发展与适用》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期;王敬波:《司法认定无效行政协议的标准》,《中国法学》2019年第3期;张海鹏:《民事合同与行政合同的区分与关联》,北京:中国政法大学出版社,2018年。
      [35]王克稳:《论公法性质的自然资源使用权》,《行政法学研究》2018年第3期。
      [36]王世杰:《论行政行为对刑事审判的拘束》,《政治与法律》2018年第6期;相同的观点参见简爱:《我国行政犯定罪模式之反思》,《政治与法律》2018年第11期。
      [37]王强军:《行政监管实质刑法化及其限制研究》,《政治与法律》2019年第5期。
      [38]欧阳本祺:《论行政犯违法判断的独立性》,《行政法学研究》2019年第4期。
      [39]罗翔:《论行政权对司法权的侵蚀——以刑事司法中行政鉴定的乱象为切入》,《行政法学研究》2018年第1期。
      [40]张泽涛:《行政违法行为被犯罪化处理的程序控制》,《中国法学》2018年第5期。
      [41]林纪东:《行政法之法典立法问题》,张剑寒等:《现代行政法基本论》,台北:汉林出版公司,1985年,第273页。
      [42]湛中乐、尹好鹏:《制定统一的行政法典既有必要亦有可能——<荷兰行政法通则>概述》,罗豪才主编:《行政法论丛》第2卷,法律出版社1999年版。
      [43]郭胜习:《行政法总则和行政法典制定的必要性和可行性 ——行政法总则与行政法法典化研讨会会议综述》。
      [44]《行政法总则立法研讨会在北京召开》,http://www.sohu.com/a/276934441_99914060(2019年11月10日访问)。
      [45]关保英:《行政法典总则的法理学分析》,《法学评论》2018年第1期。
      [46]章志远:《中国特色行政法法典化的模式选择》,《法学》2018年第9期。
      [47]严益州:《德国〈联邦行政程序法〉的源起、论争与形成》,《环球法律评论》2018年第6期。
      [48]黄宇骁:《行政法学总论阿基米德支点的选择》,《法制与社会发展》2019年第6期。
      [49]持这种观点的学者多将行政法典视为包含了一般行政法和特别行政法规范在内的法典,并从而将行政法总则视为调整一般行政法的法典。
      [50]刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》2014年第4期。
      [51]蒋红珍:《目的正当性审查在比例原则中的定位》,《浙江工商大学学报》2019年第2期。
      [52]刘权:《行政判决中比例原则的适用》,《中国法学》2019年第3期。
      [53]于改之、吕小红:《比例原则的刑法适用及其展开》,《现代法学》2018年第4期。
      [54]李海平:《比例原则在民法中适用的条件和路径——以民事审判实践为中心》,《法制与社会发展》2018年第5期。
      [55]戴昕、张永健:《比例原则还是成本收益分析:法学方法的批判性重构》,《中外法学》2018年第6期。
      [56]周佑勇:《司法判决对正当程序原则的发展》,《中国法学》2019年第3期。
      [57]杨登峰:《法无规定时正当程序原则之适用》,《法律科学》2018年第1期。
      [58]详见最高人民法院行政审判庭:《中国行政审判案例》(第3卷),中国法制出版社,2013年,第128-132页。
      [59]许春晖:《正当程序:滥用程序权的判断标准》,《法学评论》2019年第2期。
      [60]蒋红珍:《正当程序原则司法适用的正当性:回归规范立场》,《中国法学》2019年第3期。
      [61]王贵松:《论行政法上的法律优位》,《法学评论》2019年第1期。
      [62]展鹏贺:《德国公法上信赖保护规范基础的变迁——基于法教义学的视角》,《法学评论》2018年第3期。
      [63]P.Craig, SubstantiveLegitimate Expectations in Domestic and Community Law,The Cambridge LawJournal ,Vol. 55, No. 2 (Jul., 1996), pp.289-312.
      [64]李洪雷:《行政法释义学》,第88-97页。
      [65]李洪雷:《行政法释义学》,第108-110页。
      [66]沈岿:《论行政法上的效能原则》,《清华法学》2019年第4期。
      [67]张锟盛:《法律关系理论作为行政法体系革新的动力》,翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论》(中册),台北:元照出版社,2012年;赵宏:《法律关系取代行政行为的可能与困局》,《法学家》2015年第3期。
      [68]苏宇:《面向未来的学理革新:行政法律关系理论之省视与展望》,《行政法学研究》2018年第4期。
      [69]关于相关争论,参见《保护规范理论:学术、司法的互动与接纳》,《检察日报》2019年8月14日。在刘广明案之外的相关讨论,参见龙飞:《行政诉讼中“受害者”原告资格之反思——以德国法作为比较》,《法律适用(司法案例)》2017年第22期;黄锴:《行政诉讼中举报人原告资格的审查路径——基于指导案例77号的分析》,《政治与法律》2017第10期;陈鹏:《行政诉讼原告资格的多层次构造》,《中外法学》2017年第10期。
      [70]章剑生:《行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构》,《中国法学》2019年第4期。
      [71]李年清:《主观公权利、保护规范理论与行政诉讼中原告资格的判定——基于(2017)最高法行申169号刘广明案的分析》,《法律适用(司法案例)》2019年第2期。
      [72]赵宏:《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》,《法学家》2019年第2期。同作者的相关论文还有赵宏:《原告资格从“不利影响”到“主观公权利”的转向与影响——刘广明诉张家港市人民政府行政复议案评析》,《交大法学》2019年第2期;赵宏:《保护规范理论在举报投诉人原告资格中的适用》,《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2018年第5期。
      [73]杨建顺:《适用“保护规范理论”应当慎重》,《检察日报》2019年4月24日。
      [74]李洪雷:《行政法释义学》,第60-64页。
      [75]黄学贤:《特别权力关系理论研究与实践发展》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期。
      [76]江国华:《正当性、权限与边界——特别权力关系理论与党内法规之证成》,《法律科学》2019年第1期。


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