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法律适用的三重境界——“心学法学”讲演录之二
发布时间:2019/10/22 16:55:17 作者:朱祖飞 点击率[44] 评论[0]

    【出处】德恒温州律师事务所

    【中文关键字】良知;心学法学;法律适用;良知共识;三重境界

    【学科类别】理论法学

    【写作时间】2019年


      继尽理尊心篇之后,今天我则要跟大家分享“心学法学”的第二个小专题——法律适用的三重境界。
     
      禅宗有三重境界,第一重境界是“看山是山”;第二重境界是“看山不是山”;第三重境界是“看山还是山”。在法律的适用过程中,我认为也存在这样的三重境界。
     
      第一重境界就是“看法是法”。这一点普遍存在于仍在法学院读书或者刚刚通过司法考试的年轻人身上。他们一般会把法条等法律现象一一确认。也就是说法条规定什么,他们就认为是什么,这也跟一般人的理解大致相同。法条说A就是A,法条说B就是B,这个阶段叫做“看法是法”。
     
      第二重境界就是“看法不是法”。这个阶段通常出现在法律人的办案过程中,有时他们会发现,如果僵硬的使用法条,可能会导致结果绝对的不公平。
     
      就内蒙古王力军的非法经营案为例。在2014年底至2015年初之间,被告人王力军未办任何许可证以及工商营业执照,擅自在内蒙古的某个村庄无证收购玉米,收购后他又将之转卖给粮油公司。非法经营的数额高达二十几万,共获利6000元。案发之后,他把6000元的获利主动上交,并到公安机关投案自首。内蒙古巴彦淖尔市临河区人民法院判决王力军犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,缓刑两年,罚金2万元。
     
      2016年4月15日判决生效,王力军没有上诉,检察院也没有抗诉。事情经媒体报道被大众知晓,众人就王力军犯非法经营罪展开激烈探讨,认为收购玉米、无证经营谈不上犯罪,法院判决是不正确的。最高法院在2016年12月作出再审决定,并指定巴彦淖尔市中级法院进行再审。最后,中级法院在2017年2月作出王力军无罪判决。
     
      其实,从严格的条文角度出发,一审法院原先的有罪判决是没有错的。王力军确实没有相关的许可证,也没有营业执照。他的经营确实具有非法经营的性质,且经营数额较大。所以将之认定为非法经营罪,原先的公检法认为无误,被告人认为无误,甚至自己跑去投案自首了,也没有上诉。
     
      但是大众并不这么觉得,他们认为一审法院有误。他们不像法律人一样从法条出发,而是凭借良心的感觉,觉得这种行为危害性不大,不应当上升到刑法来以予以惩罚。
     
      我们从中可以发现,判断一个法律规则到底能不能在一个案子中适用,它不仅仅是条文的事情,更是我们良心上的一种判断。正如德国著名法学家考夫曼所言:一个在刑法上有关一个人有罪的审判仅有可能是——良知的审判。网民的热议引起了最高法院的重视,从而间接改变了判决。从这个角度看,我们就会发现“看法不是法”,这一种境界是对前面的一种境界“看法是法”的一种超越。
     
      那最高的一个境界是什么?我认为是“看法还是法”。关于这一点,我们从许霆案就可以发现。2006年4月21日,许霆到广州市天河区的一个ATM机上取钱。他从ATM机取了一千元,却收到短信卡里面只少了1元。发现故障后他恶意取款,整整从ATM机中取了17.5万元钱。
     
      一审法院根据当时最高院关于盗窃罪的司法解释,就是一旦盗窃金融机构,且数额特别巨大,就要被判处无期徒刑,甚至死刑。第一,自动取款机属于金融机构的范畴;第二,盗窃10万元以上就可认定为数额特别巨大。一审法院根据条文,判许霆无期徒刑。许霆不服提起上诉,媒体发布该案件报道,全国网民就又热闹起来了。网民们认为是自动取款机出现了故障,不应该判许霆无期徒刑,且该条文在这个案子中就不应该这样适用。
     
      广州中级法院将该案请示了最高法院,最高法院批示下来,该案件根据刑法第六十三条:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”该案最后判处许霆犯盗窃罪五年有期徒刑,网民们对这个判决也予以接受。
     
      从这个案子中,我们可以得出“看法还是法”这一最高境界。在我看来,法律它是一门艺术。它必须在广大民众的良知共识的前提下,做一个妥当性的法律适用,做一种技术性的操作,对法条进行相应的解释。这个案子就是采取这种方式灵活处理,从体系性的解释作出恰当的判决。
     
      法条为什么要进行解释?解释的背后又是什么?我在我所著的《心学正义》这本书中提出一个中心——良知,是良知在指挥着法条做相应的调整。解释的命令来自良知,比如说法条虽然很重要,但是对良知来讲,对广大民众的良知来讲,它相对的位置应当要稍微下降那么一点点。正如英国学者麦克莱说:善良的心是最好的法律。否则要是条文第一、规则第一,法律解释就没有必要了。关于这一点,我们从国外的法学理论发展也可以发现。
     
      耶林是德国历史上三个伟大的法学家之一,他当时受到个案的煎熬,实践案例的煎熬,提出了自由法。就是说你在良知感觉上觉得这个案子按照规则来判有问题的话,那你要遵从你内心的声音,这个就叫自由法。后来耶林又提出了目的法学,目的法学就是按照法的目的来作价值判断。什么叫法的目的?这种价值判断最终还是归到良知这个层面上。另外耶林还提出了利益法学,就是利益衡量。在上次的交流中,我提出了结果无价值论,它在一定程度上就是利益衡量。
     
      当下流行于德国的评价法学,以及日本的利益衡量,美国的现实主义法学,还有社会学法学、法经济学等等。这些法学理论它不同于传统的法教义学,对部门法进行解读。我们在法学院读书的时候,老师对民法、刑法的解读,这个叫做法教义学。而这些理论如刚才讲的自由法运动、利益法学、目的法学、评价法学、现实主义法学、社会学法学,它更多的是站在判决的这个角度来思考。个案如何判决才是恰当的?从这个角度来提出如此多的法学理论。这些国外的法学理论,最终追求一点就是个案判决的价值正当性这么一个问题。
     
      归结到我们中国的社会,我们的传统文化。从先秦孔子、孟子开始。我们价值的最终根据是什么?正当性依据是什么?我认为最终的正当性依据就是良知。我们对社会的评价也好,对别人的行为的评价也好,我们往往用自己的良心来进行评价。我们说你这个人做了坏事,我们就会说你违背的良心。那么良心到底是什么?以后的分享中我会进一步的说明。最起码一点,良心它是有文化的凝结,凝结我们一个社会的文化。一个历史传统文化,往往无形的凝结在人的良知之中。
     
      我提出的心学法学,就是强调良知正义论。良知才是最终的正义,是判断行为好坏的最终依据。前面所举的这些案例,法院之所以后来作出改判,很大程度归结于大众作出的良知判断。
     
      以昆山于海明反杀这个正当防卫案件为例。当时昆山持刀砍人案发生之后,我发现多数的法律人,包括多数律师,认为砍人的于海明属于防卫过当,少数法律人认为他是正当防卫。也就是说在法律人的内部,因受到条文主义的约束,大家的思维也就逐渐转变为教条主义,所以多数认为砍人的这个行为属于防卫过当。而大众却认为这个行为是正当防卫,不属于防卫过当。最终,公安机关和检察院认定该案属于正当防卫。
     
      那么广大民众为什么作出跟大多数法律人不同的判断?他们是根据什么来判断的?显然他们是根据良心来判断的,这就是良知判断的最终依据。对一种价值判断,条文评价的效力没有良心的评价效力那么高。良心才是最终的评价依据,条文要根据良心来做出调整。这个就是法律适用的最高境界。法条是良知来进行评价调整的技术手段。
     
      在法律的适用过程中,应通过制定法而超越制定法,一手抓良知,一手抓条文,两手都要抓,两手都要硬。我们不能说,良知是最高一级则不要法律,那也不是这样,因为条文在一定程度上是一种抽象的良知共识,大家都认可的,只不过它是抽象的。个案还需要另外一个良知共识,面对具体案件的良知共识。条文的良知共识具有它的正当性,那么条文在案子中该如何应用?这就需要技术手段。所以二者的矛盾,它是可以协调的。如果良知坏了,条文就成了深文刻法的工具;如果部门法不是很精通,但良知不坏,问题不大。
     
      最后举发生在我们温州本地的一个案例。本人认为一审法院的法官是很有智慧的,他把法律适用的最高境界,就是“看法还是法”的这种境界展现的淋漓尽致。这个案子是这样的,甲有一个远房的叔叔乙,乙是一个孤寡老人,没有子女,没有结婚,父母都去世了,就只有他一个人。甲对乙很好,像我们说的不是亲儿子胜过亲儿子,细心照顾,自己的房子也给乙住,农忙季节也过去帮忙,过年过节嘘寒问暖。后来乙发生了交通事故,被车撞死了。
     
      那么,甲能不能提起诉讼?是否具有原告资格呢?显然这一点在法律上是没有明文规定的。法律只规定父母、子女、兄弟姐妹,祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女这些近亲属,其他人不是近亲属,是不能作为原告的。而甲的这种情形,就不属于近亲属的范围。从条文来看,是不能作为原告提起诉讼。
     
      当时这个案子的经办的律师,也就是我们所里的一位同事,在接这个案件之前觉得很疑惑,上网也未能搜索到相关的类似判决,所以很纠结这个案子到底能不能接。当时他跟我沟通,我说这个案子是一个百年难逢的好案件,应该把它接下来。根据民法总则的第一条,社会主义核心价值观这个角度,从目的法学的这个角度,进行对法条具体规则的扩张解释。
     
      后来我的同事把这个案子接过来到瑞安法院起诉。法官经过慎重审理,走访了当地的村民,了解了具体情况,最终作出判决认为甲是有原告的主体资格。法官认定的依据是这个甲不是亲儿子,胜过亲儿子,将法条作目的性扩张解释,把甲直接扩张解释成乙的近亲属。这就是做法条的技术性的扩张解释,把甲纳入到近亲属的范围,直接认定他有原告资格。
     
      这个案子的一审法官的判决,我认为非常好。符合自己的良心,对法条作技术性的操作。规范无非是良心的工具,将法条通过扩张性的解释。这种的法律适用是法律适用的最高境界,确实不简单,我们在法律适用中,不能僵硬地适用法律。
     
      最后想跟大家分享的是:善良的心是最好的法律,法条是良心的技术性操作手段,为民众的良知共识服务,而不是为法条而法条。


    【作者简介】朱祖飞,北京德恒(温州)律师事务所律师、合伙人,温州市政法委执法监督专家智库成员,温州大学法政学院实务导师,温州市律师协会民商事专业委员会主任,温州市“优秀律师”、“十佳律师”,温州仲裁委员会优秀仲裁员、十佳仲裁员,著有《心学正义——看不见的法律》。


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