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数字经济平台竞争背景下“二选一”行为的理论廓清
发布时间:2020/5/28 13:04:30 作者:杨东 林禹岐 点击率[62] 评论[0]

    【出处】《河南财经政法大学学报》2020年第2期

    【中文摘要】由于互联网平台间的激烈竞争,加之媒体的舆论误导,社会各界对“二选一”行为存在一定的误解。对“二选一”行为不能简单地作垄断或不正当竞争的评价,而需考察实施该行为的具体情况,包括行为主体是否具有支配地位或相对优势地位、行为对竞争秩序的影响以及对消费者福利的影响等。在《反垄断法》框架下,“二选一”行为可能构成纵向垄断协议和限定交易行为。而在相对优势地位理论框架下,“二选一”行为可能构成主体利用相对优势地位对相对方施加不合理条件,从而阻碍公平竞争的滥用相对优势地位行为。由于我国现行法中相对优势地位规则的不完备,“二选一”行为无法得到有效规制。因而,需借鉴国外立法经验,在《反不正当竞争法》中增加相对优势地位条款,并制定配套的实施和处罚细则。

    【中文关键字】相对优势地位;电子商务法;排他性协议;竞争秩序

    【学科类别】经济法学

    【写作时间】2020年


      一、问题的提出

      当前,平台间的竞争日益激烈,手段也日益多样,而在平台为了竞争所采取的多种排除限制行为中,较为常见的一种即是“二选一”行为。对于“二选一”行为,目前并没有准确的概念界定。一般认为,“二选一”行为是指行为主体实施的要求相对方只能选择与自己进行交易合作,或者不与特定的竞争对手进行交易合作的行为。而行为主体之所以实施“二选一”行为通常是因为其较之相对方具有优势地位,即相对方对于行为主体具有交易合作上的依赖性,从而被迫做出选择。随着数字经济的快速发展和互联网行业竞争的日趋激烈,“二选一”行为引起了社会各界的广泛关注,立法亦对此作出了回应,例如《电子商务法》的出台以及《反不正当竞争法》的修订。“二选一”究竟是不正当竞争行为乃至排除、限制竞争行为还是经营自由,学界对此众说纷纭。笔者认为,不能简单地对“二选一”行为作正当或者不正当的评价,而应考察实施该行为的具体情况,包括行为主体的市场地位、该行为对竞争的影响、该行为对消费者福利的影响等。除了传统竞争法理论之外,还可以借鉴域外的相对优势地位理论对“二选一”行为进行分析。此外,在法律适用上,除了传统的竞争法以外,对于电子商务平台实施的“二选一”行为或可适用《电子商务法》加以规制。
     
      二、“二选一”行为的历史源流和舆论误导

      近年,“二选一”现象在社会各个领域不断涌现,通过互联网平台企业之间的竞争,越来越多的人开始关注“二选一”。在互联网企业快速发展的今天,“二选一”问题不仅是学术界所聚焦的热点问题,同时也不可避免地成为了媒体极力炒作以吸引大众眼球的对象。因而确有必要对“二选一”这一热点话题进行理论剖析,以消除外界的误解。
     
      (一)“二选一”行为的产生和现状分析
     
      一般认为“二选一”首次出现在2010年发生的“3Q大战”中。在此次竞争冲突中,腾讯在QQ主界面发布《致广大QQ用户的一封信》,宣称“将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”,并且采取了其他技术手段,禁止用户在360浏览器上访问QQ空间。当时QQ软件是国内最大的客户端软件,腾讯公司凭借着聊天工具这一流量入口优势,暗中诱导或者迫使用户卸载360软件,放弃使用360相关产品,属于典型的“二选一”行为。2018年在江苏无锡,美团要求商户及骑手进行“二选一”,商家只要选择入驻滴滴外卖平台就会被美团“封杀”,商户如果在滴滴外卖上开设店铺,就可能被美团方面强行下架;即使后来重新上架,店铺的排名也会被降到后排,美团通过各种方式迫使商户在平台之间做出排他性选择。同年,今日头条和腾讯两家互联网企业为争夺流量展开了一系列竞争,腾讯开始在微信、QQ等软件内部阻碍、屏蔽来自“头条系”软件的内容分享。由于微信和QQ事实上已经成为国民进行网络社交的重要入口{1},遭受内容屏蔽对于今日头条旗下产品的推广产生了极大的负面影响,腾讯的“二选一”行为并不针对商家而是直接针对终端用户。此外,腾讯旗下的QQ音乐与网易云音乐、虾米音乐等在网络音乐领域的竞争,也明显带有“二选一”的色彩。通过微信这一流量入口屏蔽网易云音乐、虾米音乐等非腾讯系音乐平台,使得QQ音乐获得了大量的用户。实施该行为前QQ音乐已经占有了网络音乐市场近一半左右的用户,但腾讯公司仍选择通过屏蔽阿里系的天天动听和虾米音乐及网易云音乐通过微信进行分享的接口等方式和手段,让使用非腾讯系网络音乐平台的用户无法将来自该平台的音乐分享到微信,使得网易云音乐、虾米音乐等非腾讯系音乐平台的很多用户被迫选择QQ音乐,借此增加QQ音乐的活跃用户,争夺用户注意力。
     
      近些年愈演愈烈的京东与天猫之间的电商平台竞争更是将“二选一”这一争议行为推向了高潮,京东一方声称自2013年以来,天猫及其背后的阿里集团实施各种手段通知在天猫商城开设店铺的以服饰、家居为主的众多品牌商家不得参加京东商城的618与双11等促销活动,禁止在京东商城开设店铺进行经营,只能在天猫商城一个平台开设店铺,否则将对商家进行降权处理,也即将其商品在搜索排名中调后,甚至直接使用户无法搜索到其商品,导致大量商家由于无法忽视天猫平台所带来的巨大收益而被迫选择关停其京东商城上的店铺。
     
      实际上,近年来在互联网行业屡见不鲜的“二选一”行为在线下反而更为常见。以咖啡行业为例,新晋品牌瑞幸咖啡指控星巴克,称接到多家机器设备、包装包材、食品原料等供应商的消息{2},星巴克要求供应商站队并停止向瑞幸咖啡继续供货。除此之外,在大型的地产开发业、超级市场、餐饮服务业、服装制造和销售业等社会各行各业都广泛存在着“二选一”行为。
     
      (二)“二选一”行为的舆论误导
     
      企业间不断升级的竞争冲突使得原本存在于企业之间的“二选一”问题进入大众的视野,导致“二选一”从一种行业现象变成了大众媒体过度炒作的对象。媒体为了迎合读者的口味,为了获取更多的点击量与阅读量,会刻意对“二选一”现象进行片面的、容易引起争议的报道;且在语言风格上,一改传统的报道风格,而更喜欢采用一些俗语和流行语。
     
      “二选一”这一概念更多的是由媒体在报道互联网平台竞争的新闻中所使用的一个通俗易懂的说法,其对于事件的概括较为片面,报道也具有一定的偏向性。有些媒体在报道中偏重“二选一”行为可能遏制竞争并导致垄断,降低社会整体利益,且对于消费者权益也会造成不同程度的侵害;新兴产业的从业企业出于获取更多客户的目的,也会习惯性地采用“二选一”或其他手段阻止客户同时使用多个平台。另一些媒体则一味强调“二选一”行为是商业惯例,属于正常的商业行为,例如天猫只是用规模优势换取更多商家合作,用流量来稳定优质货源,籍此提供给用户更多货品,是再正常不过的市场行为。
     
      然而,媒体在新闻炒作过程中却忽略了“二选一”背后的实质问题:
     
      第一,“二选一”并非法律上的概念,其也不具有确定性内容,然而媒体只关注“二选一”在市场竞争领域中的影响,却往往忽略了近年来我国数字经济和平台经济快速增长的现实。
     
      《中国数字经济发展与就业白皮书(2019年)》显示:2018年我国数字经济总量达到31.3万亿元,2018年我国数字经济名义增长20.9%,占GDP比重超过1/3,达到34.8%,占比同比提升1.9个百分点。数字经济是我国经济发展的支柱,是国民经济发展的重要推动力,其以数据作为新型生产要素,有效整合资本、土地、技术等传统生产要素,不仅能够重塑产业新格局,促进经济结构优化升级;也能够重构国际竞争格局,使我国在新一轮国际竞争中占据有利地位。
     
      而我国平台经济作为新经济的一种重要形态,为产业的发展带来了巨大的积极影响,有利于促进资源的开放共享,模糊产业的边界,实现产业的跨界融合。尤其是互联网、新技术(人工智能、大数据等)与传统产业的融合{3},极大推动了产业生态创新,激发了大量的新业态。正是因为数字经济和平台经济在我国经济发展中的重要作用,《电子商务法》也为其创新发展留足了空间。法律对于市场行为既不能放任不管,也不能过度监管以致压抑市场主体的创造性和行业发展活力。
     
      第二,“二选一”行为不一定构成垄断,其是否涉嫌违法,除了综合考察缔约双方是否基于自主自愿意志,是否在缔约或交易过程中存在强迫行为之外,也应重点考察是否对消费者福利带来不利影响。
     
      保护消费者利益是反垄断法的主要目的之一{4},在评价“二选一”行为的时候,应当更多地站在消费者利益角度去考量其是否违反相关法律规范。一般而言,直接针对消费者和用户的“二选一”行为,因为存在侵犯消费者自主选择权之可能,应对其严格约束。例如前述腾讯利用微信的流量入口优势屏蔽非腾讯系音乐平台分享链接,迫使用户选择使用QQ音乐的行为直接指向网络音乐市场中的用户,应当依法受到制约。而针对商家的“二选一”一般不涉及消费者选择,也较少对消费者福利造成不利影响,相反消费者还能享受到低价竞争所带来的好处,在此情形下的独家交易可以视为一种正常的商业安排。因此,“二选一”并非必然违法,需要执法部门基于专业知识进行综合判断、考量,而广大媒体盲目跟风炒作会导致大众对原本正常的竞争行为产生误解,甚至可能影响到执法、司法机关的判断。
     
      目前我国互联网行业的发展速度极快,因而对于不断变化发展的市场主体竞争行为的判断需要保持一定谦抑性。且当前我国竞争文化尚未成熟,司法实践经验不足,媒体的片面解读和过度宣传容易导致大众陷入认识误区,引发不必要的混乱。
     
      三、“二选一”行为的理论廓清

      “二选一”行为引发的一系列现象,反映了互联网竞争市场存在着诸多乱象。而媒体的过度宣传和误导,更是加深了大众对“二选一”现象的误解。鉴于此,笔者基于客观中立的立场,从反垄断法和电子商务法中市场优势地位这两个角度对“二选一”行为作一定的理论分析。
     
      (一)《反垄断法》框架下对“二选一”行为的分析
     
      从反垄断法角度来说,“二选一”行为表现为排他性协议。一般而言,在法律上认为传统的排他性协议是正当的,属于一种正常的商业行为,此类协议可以帮助企业更好地实现商业目标,获取商业价值,是企业在市场竞争中惯常采用的一种合法竞争手段。排他性协议以合同的形式存在于双方当事人之间,有助于加强协议双方的义务,有效稳定供应渠道、最小化搭便车行为,有助于提升产品和服务的质量,保证消费者得到更好的消费体验。因此,排他性协议违反《反垄断法》,可能涉嫌两类行为,一类是限定交易,一类是纵向垄断协议{5}。
     
      限定交易指的是交易一方要求相对方只能与自己进行交易,而不得与其他人进行交易的行为,该行为作为滥用市场支配地位的一种类型化行为,其成立前提是实施主体需要在相关市场中处于市场支配地位。具体而言:第一,如果企业不具有市场支配地位,其限定交易的目的难以实现,交易相对方完全可以不接受其附加的限定条件,转而寻求与其它交易方合作,接受其认为最具合理性的交易安排。第二,就影响范围而言,不具有市场支配地位的企业即使实施了某种限定交易行为,由于其不具有支配地位,市场占有率较低,因而其影响范围也较为有限,也就无法成为反垄断法所规制的对象。
     
      鉴于以上两点,限定交易行为必然要求实施主体在相关市场领域中具有市场支配地位,否则很难被评价为垄断行为而受到反垄断法调整。当然,即使企业在相关市场中处于市场支配地位,其是否构成滥用市场支配地位依然需要结合具体情况进行分析,排他性协议并非一定会对市场公平竞争产生负面效应,其也会产生诸多有利竞争之效果。因而不可简单地认为限定交易行为一定违法。
     
      此外,互联网平台企业滥用市场支配地位的认定也有其特殊性,需要关注数据市场,关注平台自身的结构特征{6}。互联网平台是典型的“双边市场”,参与者越多会吸引到更多的参与者。双边市场的商品或服务提供者的效益随着购买者数量的增长而增长,反之亦然{7}。电商平台通过各种方式和手段拥有大量消费者,而众多的消费者吸引了大量的优质商家,越来越多的优质商家又能吸引更多消费者在平台购物,平台在拥有大量商家和消费者之后,通过向商家收取技术服务费和在APP启动页面加载广告等方式实现盈利。海量用户和良好的数据资产将成为未来互联网企业的核心竞争力{8}。因而在界定相关市场的时候需充分考虑互联网平台的特性,在准确界定相关市场的基础上判断企业是否具有市场支配地位。
     
      就目前状况而言,由于在认定互联网平台经营者市场支配地位方面的困难,经营者主体之间存在的排他性协议难以被认定为反垄断法上的限定交易行为,但其或可通过纵向垄断协议加以规制。排他性协议以协议的方式存在,使得行为人与被限制方之间存在着一种合同关系,这种双方合意的行为符合纵向垄断协议的形式要求,当其产生排除、限制竞争的负面效果时,则可适用我国《反垄断法》中规制纵向垄断协议的相关规定。
     
      (二)“相对优势地位”框架下对“二选一”行为的分析
     
      无法认定具有市场支配地位的企业可能具有相对优势地位,并且存在滥用其市场优势地位而为不正当竞争之可能。
     
      1.相对优势地位的历史沿革。相对优势地位理论源起日本,在20世纪50年代初,二战之后的日本,大范围的经济萧条在全国蔓延,国内规模较大的企业经营者出于转移其经营风险需要,迫使存在交易关系的中小企业经营者接受明显不合理的诸多交易条件,此行为直接导致大批中小企业发生严重经营危机,乃至倒闭。由此,为了保护中小企业的合法权益,日本政府于1953年对《独占禁止法》进行修改,该法19条明确规定:“事业不得实施不公平的交易方法”,且增列了第2条第9项第5款“不当地利用自己的交易地位”的禁止规定{9}。此外,日本公正交易委员会颁发《不公平交易方法》的一般指定第14项,用以明确上述第2条第9项第5款中关于滥用相对优势地位的违法行为类型{10}。
     
      2.相对优势地位的规范理念。学界就是否应对滥用相对优势地位行为进行规制存在分歧。反对的观点认为,基于企业对自身利益最大化的追求,双方当事人在市场交易地位不对称情形下产生的分配不均衡,应属于一般交易的常态,当事人一方若认为交易条件明显不利,基于自由意志拒绝交易即可。且竞争法的目的在于保证市场自由竞争和公平竞争秩序,实现资源分配效率和社会效益的提升,而对其加以规制可能会损害该目的的实现。
     
      但就日本立法理论和实践来看,对滥用相对优势地位行为确有进行规制的必要。在市场经济活动中,当事人双方基于长期良好合作或者彼此足够信任而发展出来的继续性交易关系,会为双方带来稳定供需、节省成本、强化供应渠道、最小化搭便车行为等共同利益。然而,当事人一方若是过度依赖此交易关系,致使相对方取得了相对优势地位,则相对方出于转移交易风险的需要,可能会强迫其接受一系列不平等或不合理的交易条件。就交易的现实而言,当事人一方的过度依赖主要是出于避免重大利益损失的考虑。而造成此种利益损失主要有两方面的因素:第一,对于当事人一方而言,为获得短期利益,单方面停止继续性交易关系,其行为必将破坏市场主体间的信赖关系,将会导致其信誉受损,因而更加难以在市场上寻找替代的交易伙伴。第二,从经济学角度来讲,当事人在当前交易中,为完成该交易所准备的生产工艺、机器设备、市场信息等可能无法适用于其他交易,也即无法以现有的生产条件与相对人以外的其他人开展交易,此为“人质”效应,使得当事人无法轻易更换交易对象,否则将会承受不必要的损失。
     
      此外,日本《独占禁止法》的立法目的是“促进公平且自由的竞争”以及“确保一般消费者的利益,并促进国民经济民主的健全发展”。为保障一般消费者的权益,以及交易中相对弱势方的利益,当市场机制在资源分配过程中失灵的时候,需引入公权力对那些具有相对优势地位的市场主体的行为进行一定程度的制约,确保社会整体的健康发展。
     
      3.相对优势地位的构成要件。基于笔者对日本有关法律的分析,其所规制的相对优势地位的构成要件可以分为形式要件和实质要件。
     
      (1)形式要件:第一,优势地位。根据日本理论通说,优势地位的取得仅考虑经营者一方较之他方具有相对优势性,不以经营者具有极高的市场占有率和市场支配力为基础。而在认定标准上,需从经济依赖性的角度衡量,即当事人一方如果无法与相对方继续维持交易关系,可能会导致自身经营面临损失和困境,所以对于相对方提出的明显不公平或不合理的交易条件,只能被迫接受。第二,正常的商业习惯。滥用优势地位的认定需考虑经营者之间的交易行为是否属于正常商业习惯,而交易行为是否属于正常的商业习惯,一般应从公平竞争秩序的维持角度加以判断,经营者之间的交易行为若无法对公平竞争秩序产生促进和维持作用,即使其已属于普遍存在的商业习惯,也不属于正当的商业行为。第三,滥用行为。是否存在滥用优势地位的行为,其评价和认定标准需考虑经济合理性,考量经营者一方给予相对方交易条件的具体情况,即该交易条件是否使得交易双方存在权利与义务的不平等状况,是否导致交易相对人承受着巨大的经营风险。
     
      (2)实质要件:一般而言,优势地位的实质要件需从公平竞争阻碍性出发,即经营者之间的竞争行为产生了阻碍公平竞争的效果,该效果不以已经发生阻碍公平竞争为条件,只要出现相当程度具有限制竞争的抽象危险即可。评价行为是否阻碍公平竞争,首先需明确维持公平竞争的几个条件:第一,经营者之间竞争自由,未妨碍其他经营者进入市场。第二,经营者依照正当的竞争手段,建立良好的竞争秩序。第三。市场主体的选择与决定权,即在交易中,市场主体一方是否有交易对象以及交易内容的选择权和决定权{11}。凡是有侵害上述三条件之一的行为,该行为即被认定为具有公平竞争阻碍性。滥用相对优势地位行为的危害有以下几点:第一,市场中出现的滥用相对优势地位行为损害了市场中的公平竞争{12},行为者利用优势地位强迫交易的相对方接受不公平、不合理的交易条件,损害相对方的利益,属于典型的榨取行为;第二,此种榨取行为又加强并稳固了行为者的经济优势地位,更加剧了不公平的竞争状态,与此同时,被榨取者的竞争地位相应地削弱,处于竞争劣势。因此,滥用优势地位行为对公平竞争秩序的建立造成了极大阻碍。
     
      4.“二选一”行为的相对优势地位分析。经营者与消费者都享有是否进行交易、如何进行交易的自由选择权,只有当这种自由选择权受到不当侵犯的时候,才存在对公平竞争产生阻碍的情形。而这个侵犯自由选择权的行为就是基于交易中相对优势地位所产生的。“二选一”行为是否属于滥用相对优势地位行为应按照其是否具有公平竞争阻碍性来加以认定。如果实施“二选一”行为的主体不具有市场支配地位,但利用交易中相对优势地位,强迫交易相对方实施指定的交易行为或者附加不合理的义务,则其就有可能构成滥用相对优势地位,从而应受法律规制,以维护公平竞争秩序,构建公平的市场竞争环境。
     
      四、数字经济平台竞争的实质

      平台实施“二选一”行为的前提是具有一定的支配和优势地位,而平台取得优势地位是通过一系列竞争行为达成的,而现下平台间竞争的实质是数据和流量入口的竞争。数据在经济活动中成为不可忽视的新型生产要素。而数字经济平台利用其数据汇集地位,通过数字技术与各类算法的设计与操作,通过快速有效的分析及决策的投入利用,以取得或者强化一定市场影响或优势地位的力量。在数字经济发展的环境下,平台凭借其作为数据集合体的中心,可以很容易地收集用户数据,通过算法的运用将大量数据快速联结与分析,而得以在相关市场产生或增强竞争优势甚至支配地位。数据的价值需要平台和企业运用科技手段有效地被挖掘,平台利用自身的技术优势,收集海量数据,进行分析,能够最大化数据价值,在相关领域内实现数据流量的高效利用。
     
      当前,Google、腾讯等一些大型数字经济平台控制搜索、社交等流量端口排除限制其他企业,阻碍了数据的开放和共享。平台一方面向用户提供免费的服务,另一方面在其他业务上将用户数据货币化。大部分具备竞争价值的数据被市场上少数平台所持有,或仅有少数大型的平台有能力获取足够快速而多元的数据。这不仅造成了平台间的恶性竞争,破坏市场竞争秩序,还会严重损害消费者福利和用户的数据权益。数据的竞争已经成为数字经济平台竞争的核心。而现行反垄断法也很难认定大型数字经济平台控制流量端口限制竞争行为属于滥用市场支配地位,我国反垄断法形成于工业革命时期,在将其适用于数字经济时,某些方面则显得有些滞后,因此需要革新规制手段和理念。在竞争执法中,市场支配地位的认定确实困难,而相对优势地位的认定和滥用相对优势地位的行为界定较之于市场支配地位则更具操作性和灵活性。
     
      五、我国滥用相对优势地位相关法律规范的评析

      1992年,我国确定了社会主义市场经济,自第二年起,我国前后颁布了《反不正当竞争法》和《反垄断法》,以及其他相关的规制市场竞争行为的法律规范,在2018年对《反不正当竞争法》进行了修订。综合考量所涉立法内容,笔者发现,我国现行竞争法缺乏对滥用相对优势地位行为的规范,特别是在《反不正当竞争法》和《反垄断法》中没有任何条款涉及。即使个别法规中存在着零散规定,却又缺乏具有可操作性的实施细则。
     
      (一)滥用相对优势地位的滥用与反垄断法
     
      反垄断法所规制的行为类型分为市场支配地位的滥用、垄断协议、经营者集中以及行政垄断四个部分。在市场支配地位滥用的各类具体行为中,即使其中存在市场相对优势地位滥用的相似性行为,但在认定行为的违法性以及违法程度时,也必须满足一个前提,即行为者需具有市场支配地位。市场支配地位一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量{13},其并不同于优势地位,两者之间存在着明显差别。根据反垄断法第十八条以及第十九条的相关规定,行为者是否具有市场支配地位,首先应明确限制竞争行为所涉及的相关市场,也即需对相关市场进行准确界定。其次,需要行为者在相关市场上占据较高的市场份额。然而市场相对优势地位的认定却无需定位相关市场并考察市场份额,只须在交易关系中,与交易相对方相比较,一方具有交易上的优势地位。由此可见,现行反垄断法并未将市场相对优势地位的滥用行为纳入调整范围之内。
     
      (二)滥用相对优势地位与《反不正当竞争法》
     
      滥用相对优势地位不同于滥用市场支配地位,不属于《反垄断法》调整的行为,而应是《反不正当竞争法》规制的对象{14}。反不正当竞争法出于维护公平竞争秩序的需要,其所规制的行为类型为不正当竞争行为,不正当竞争行为包括假冒他人注册商标、伪造名优标志、商业秘密侵害、商业贿赂、虚假宣传、有奖销售、商业诽谤等。2015年国务院法制办公布的《反不正当竞争法》(修订草案送审稿)第六条规定:“经营者不得利用相对优势地位,实施下列不公平交易行为”。然而基于相关市场界定困难和法律的确定性及可预测性等方面的考量,最终通过的《反不正当竞争法》没有保留相对优势地位条款,因而导致目前的《反不正当竞争法》对市场相对优势地位滥用行为缺乏明确规定。
     
      (三)滥用相对优势地位与《电子商务法》
     
      2018年8月31日,人大常委会第五次会议表决通过了《电子商务法》,该法自2019年1月1日起施行,电商法中涉及滥用优势地位规制的规范主要是三十五条,其具体规定如下:电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段,对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件,或者向平台内经营者收取不合理费用。我们对其条款进行详尽分析,以究其核心要义:
     
      1.利用服务协议、交易规则以及技术等手段。电子商务平台经营者是一个网络碎片化资源的聚合器,也是一个自身利益最大化的市场主体。但是由于网络技术的发达,在追求自身利益最大化的过程中,网络平台制定、发布和执行着大量针对内部市场的规则,无形中就成为市场规制的重要主体{15},网络平台利用其技术的便利,使其在规则的制定与发布方面具有先天的优势。网络平台具有了类似于其他市场规制主体的“立法权”“执法权”与“司法权”,并创制了各种新型的规制措施。因此当平台的规则制定权越来越强,优势地位越来越明显的时候,其就有可能滥用此种地位,对平台内经营者附加不公平的义务,影响市场正常的竞争秩序。因此,需要对电子商务平台的权利予以严格的限制。
     
      2.对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制是指电子商务平台经营者通过格式条款、格式合同等方式签订服务合同、设定交易规则或利用技术等手段,在网络平台上销售商品或提供服务的同时,就商品或服务的价格、销售对象、销售地区等进行不合理的限制。市场交易的主体附加不合理条件的行为是电商经营者对购买者的纵向控制行为。这种行为不仅不符合自主自愿原则,也有违公平原则。
     
      3.对平台内经营者附加不合理条件包括但不限于上述与交易相关的不合理限制,是指电子商务平台经营者利用其地位,通过格式条款、格式合同等方式签订服务合同、设定交易规则或利用技术等手段,迫使其签订独家销售协议、接受不合理的入驻条件等,或者增加特定的不利条件,比如削减活动资源、搜索降权、屏蔽等。一方面,侵害了平台内经营者的自主经营权及交易自由;另一方面,阻碍了电子商务平台间的公平竞争,最终对消费者权益及公共利益造成损害。
     
      4.向平台内经营者收取不合理费用主要是指电子商务平台经营者通过服务协议、交易规则以及技术等手段对其他市场主体进行的横向控制行为。收取不合理费用会产生如下不利影响:第一,平台内经营者倾向于仅在特定电子商务平台从事销售,如同签订独家销售协议;第二,通过转嫁自身交易成本,电子商务平台市场份额得以扩大。以排挤竞争对手为目的的销售行为或利用独占地位,限制其他经营者交易自由的行为,构成对市场结构和竞争公平性的威胁和破坏。由于电子商务平台在平台内的交易过程中确存在相对优势地位。因此电商法三十五条旨在约束电商平台在平台内从事的竞争行为和交易行为,这是该条文的核心要义。该条是规制滥用优势地位行为在立法上的体现,表明我国立法者已经注意到经济交易中存在滥用优势地位排除竞争之可能,并且积极进行了有关立法探索与实践。但是该条款限定于电商平台经营者,其适用范围有限,且缺乏一定的救济手段。且该条款也是《电子商务法》中唯一涉及优势地位的条款,除此之外,《电子商务法》并无其他条款以规制优势地位。
     
      (四)滥用相对优势地位与部门规章
     
      我国目前虽未在法律层面对滥用相对优势地位行为作出规定,但在部门规章里已有初步规定。
     
      2006年7月商务部、发展改革委、公安部、税务总局、工商总局等五部门联合颁布了《零售商供应商公平交易管理办法》(下称《办法》)。《办法》三条表明其规范的主体为“直接向消费者销售商品,年销售额1000万元以上的大型零售商”。第六条和第七条对大型零售商滥用相对优势地位,从事不公平的交易,以及实施妨碍公平竞争行为作了细化规定。第八条至第十八条对大型零售商与供应商之间发生的有失公平交易行为也作了规定。上述条款表明我国在对滥用相对优势地位行为制定法律的条件尚不成熟的背景下,以部门规章的形式先行规制。但《办法》有以下几个方面的不足:
     
      1.就适用范围而言,《办法》仅适用于零售业,忽略了其他各个行业领域中存在的滥用相对优势地位行为,适用范围有限,调整对象单一。
     
      2.就法律位阶而言,《办法》毕竟只是部门规章,即使是由五部委联合发布,其仍无法与法律法规具有同等位阶和效力。
     
      3.就执法效率而言,《办法》由五部委联合公布,虽在一定程度上增强了其强制力和震慑力,表明中央部门对滥用相对优势地位行为予以高度重视,但这也给执法带来了困境。例如《办法》二十一条第一款规定:“各地商务、价格、税务、工商等部门依照法律法规及本办法,在各自的职责范围内对本办法规定的行为进行监督管理。对涉嫌犯罪的,由公安机关依法予以查处。”。依据此条规定,各部门只能对属于自己职能范围内的滥用相对优势地位行为履行监管职能。如果某一经营者同时实施了多种滥用相对优势地位行为,则需要由不同部门分头监管处理,这必将导致行政执法效率低下。
     
      从上述法律和部门规章中可以发现,目前我国对滥用相对优势地位的立法存在不足。
     
      (五)完善建议
     
      首先,反垄断法规制的行为类型是垄断协议、经营者集中、行政垄断以及滥用市场支配地位行为,而市场相对优势地位滥用的行为不属于该法律所涵盖范围。这就从法结构上排除了增加规制市场相对优势地位滥用行为的可能,因而修改《反垄断法》以规制滥用相对优势地位行为的可操作性较低,理论依据亦不充分。
     
      其次,即使完善前述的由五部委公布的《办法》,取消行为主体之限定,扩大该《办法》的调整范围,但由于现实中仍然存在多头执法、相互推诿等问题,且部门规章的法律位阶较低,因而无法对滥用相对优势地位行为进行有效规制。
     
      再次,“维护公平竞争”与“维护自由竞争”分别是《反不正当竞争法》与《反垄断法》专属的独立品格,两部法律以不同的法益保护路径作用于市场竞争。滥用相对优势地位行为并不妨碍自由竞争,而是损害公平竞争秩序,故笔者建议通过完善《反不正当竞争法》来规制滥用相对优势地位行为。在这方面可以借鉴上述日本的立法经验,在《反不正当竞争法》中增加有关相对优势地位条款的规定,并且制定有关滥用市场相对优势地位的实施和处罚细则。此外,适当增加《电子商务法》的行政救济条款,完善相应的法律救济措施,以保障《电子商务法》三十五条的有效实施。
     
      六、结语

      市场经济的健康发展离不开公平的竞争秩序,而能否建立公平的竞争秩序最重要的是依靠法律制度的发展完善且被有效地贯彻实施。我国在1993年通过宪法的形式确定了我国将实行社会主义市场经济以来,制定了一系列维护市场竞争秩序、构建公平竞争环境的法律,有效规制了垄断行为和不正当竞争行为。但随着经济的发展,滥用相对优势地位行为已经广泛存在于社会各个行业和领域,若不通过法律加以规制,还会不断产生诸如“二选一”等不当竞争行为。而滥用相对优势地位行为不但损害处于弱势地位的相对方的合法利益,也极大地阻碍了公平竞争秩序的构建和发展。因此,如何完善相关法律以有效规制该行为,应是未来竞争法学界研究的重点,亦是竞争法立法工作中一项复杂且艰巨的任务。


    【作者简介】杨东,中国人民大学法学院未来法治研究院教授,研究方向:经济法;林禹岐,中国人民大学法学院硕士研究生,研究方向:经济法。

    【注释】
    基金项目:本文是国家自然科学基金国际(地区)合作与交流项目“中国非正规金融的风险、潜力及变革”(项目编号:71661137006)的研究成果。

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