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诉讼财产保全责任保险若干法律问题研究
发布时间:2018/12/21 13:17:43 作者:范万兵;沈怡 点击率[110] 评论[0]

    【出处】杭州市律师协会第四届律师论坛论文集

    【中文摘要】诉讼财产保险责任保险(下称“诉责险”)业务自2015年运行以来获得诉讼当事人和法院的好评,一度被评为年度创新保险产品。本文认为,该项业务对于减轻当事人负担和提高法院司法效率确实作出了贡献,但基本该项业务本身存在的问题也不容忽视,相反应正本清源,加强研究。本文首先论述了理论界对“诉责险”法律性质的争议,并指出该项业务中与传统保险原理不符之处,认为应当在厘清性质的基础上完善保险产品设计。针对该项业务市场上出现大的问题,监管机构应当加强监管,防微杜渐。最后提出该项业务的法律适用时应充分考虑保险公司、法院和被保全人的利益,准确适用法律,并以合同约定优先为原则。

    【中文关键字】诉讼财产保全;责任保险;法律性质;保险原理;法律适用

    【学科类别】保险法

    【写作时间】2018年


      引言
     
      “诉责险”自2015年被部分基层法院采用作为财产保全担保的一种方式以来,逐渐获得了最高人民法院和各地高级人民法院的认可,各高级人民法院基本上建立了保全担保业务的保险公司名录,实行准入制度;有些高级人民法院与地方保险监管机构联合发文规范该项业务的操作程序和格式文本。可以说,在法院体系内,该种担保方式得到了全面认可,究其原因在于保险公司的担保能力强,法院在受理保全申请时无需耗费太多时间审查担保的合法性和担保能力问题,用有些法院人员的说法是“见保函即做裁定”,大大提高了法院办案效率。
     
      然而,我们不难发现,针对这样一个发展现状和前景均良好的保险业务,中国保险监管机构并未正面发声褒奖其为司法所作贡献。究其原因在于监管机构对于该项业务的性质还没有定论,现在处于基层先行先试阶段。笔者与一位保险省级分公司法务人员沟通该问题时得知监管机构认为在目前法律框架下,该项业务更接近于责任保险,故口头同意以责任保险的形式应用。
     
      从2015年至今,该项业务已经发展三年了,有关该项业务的研究和讨论很多,主要观点集中于该项业务是保险还是担保,该项业务的优势和特点等等;也有学者明确提出保险公司向法院出具的《保单保函》是一种混杂了保单与保函双重名称的文书,其性质尚不明确,不符合独立担保的形式和实质要件。基于此,为合理厘清该项业务的法律性质及将来纠纷中的法律适用问题,本文拟从该项业务的性质争论入手、研究分析该项业务中存在的与普通保险合同不同之处,以及承保理赔实务上的差异,提出保险公司经营该项业务的相关建议。
     
      一、“诉责险”的法律性质
     
      “诉责险”到底是什么,是责任保险、信用保险、保证保险还是一般的商业保险,还是其他性质的东西,从其面世开始就在争论,本文认为该问题决定了保险公司经营的合规性和将来的法律适用,拟从以下方面进行剖析。
     
      (一)“诉责险”的业务结构
     
      1、“诉责险”的定义
     
      关于“诉责险”的定义,目前没有官方版本。中国人民财产保险股份有限公司《诉讼财产保全责任保险条款》用合同约定的“诉讼财产保全”的定义、被保险人的定义和保险责任三个条款说明了“诉责险”的基本含义。要给一个准备的学理定义的话,就是诉讼财产保全责任保险,是由保险公司依照与申请人缔结的保险合同,向法院出具保函,保证当保险事故发生时,由保险公司代替申请人承担对被申请人的赔偿责任的保险。
     
      2、“诉责险”的业务结构
     
      根据保险条款和上述定义,我们不难发现,“诉责险”业务由两部分构成,即保全申请人与保险公司之间订立的《保险合同》和保险公司基于保险合同向法院出具的《保单保函》,在实务中,保全申请人以向人民法院提交《保单保函》为办理保全担保的有效文件,人民法院并不关心保险合同相关内容。
     
      (二)“诉责险”的法律性质争议
     
      1、普通商业担保
     
      (1)“诉责险”法律主体与普通商业担保合同主体不同
     
      《民事诉讼法》及最高人民法院《关于办理财产保全案件若干问题的意见》中有关保全担保,与一般的商业担保之间本身就存在着不同的法律特征,一般商业担保是保证人和被保证人(债权人)之间达成的担保债务履行的合同;而诉讼保全担保实质上是当事人的一种诉讼行为,其制度价值在于追求程序正义和维护实体公正,并有助于提高诉讼效率,其当事主体是保险公司和人民法院,且人民法院起到主导作用。“诉责险”以《保单保函》的形式,向人民法院承诺担保限额、担保期限以及未经法院同意的不可撤销性,显然与普通的商业担保不同。
     
      (2)普通商业担保业务为保险公司禁止业务
     
      根据《保险公司管理规定》及《关于规范保险公司对外担保有关事项的通知》,保险公司除了自身诉讼中的担保、信用保险中的信用担保和海事担保外,禁止“为他人债务向第三方提供担保”。因此如果将项业务定性为普通商业担保的话,就是违规业务,从目前监管机构的不表态来看,应没有触及监管禁止性红线。
     
      因此,本文认为,“诉责险”不属于普通商业担保行为。
     
      2、责任保险
     
      所谓责任保险,根据《保险法》第六十五条第四款的规定,是指“以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险”。从“诉责险”条款看,保险公司显然是按照法律定义来套写的,但本文上面已经分析过,“诉责险”构成包括保险公司与被保险人之间的保险合同和保险公司单方出具的《保单保函》,从《保单保函》内容看,保险公司履行的是担保责任,即保险公司要承担的赔偿责任不是基于保险合同而是基于《保单保函》。所以,本文认为,“诉责险”不是现行保险法意义上的责任险。
     
      3、保证保险
     
      保证保险是2009年《保险法》修订时新增加的一个与责任保险和信用保险并列的财产保险险种,但保证保险究竟是什么,《保险法》没有明确规定。市场上保险公司销售的保证保险产品主要是消费贷款履约保证保险,即由借款人向保险公司投保,当期与贷款人之间的借款合同无法清偿时,由保险公司代偿。针对这类保险业务,其性质认定和法律适用问题,主要依据最高人民法院审判指导意见,最高人民法院认为“审理此类案件的此类案件应当遵循充分尊重当事人意思自治的原则,在法律或司法解释未对此作出详细规定的情况下,当事人合同约定的内容是判断合同性质以及如何适用法律的重要依据。”本文认为,从“诉责险”的构成看,应该与保证保险更为相似,保险公司之所以没有选择使用保证保险来办理,应该更多考虑该项业务没有现成的法律适用。
     
      4、信用保险
     
      信用保险,在“诉责险”销售之前,曾经作为该项业务的备选项。信用保险是投保人(债权人)向保险公司支付保险费,换取保险公司承担信用风险、赔偿信用利益损失和提供其他服务的保险。从该定义看,该类保险合同是纯粹的商事合同,用于商业活动,与本文讨论的“诉责险”的各项要素均不相符。
     
      综上,关于“诉责险”的法律性质问题,本文认为应当从该项业务的结构及司法要求两个方面认定,充分考虑保险合同与保函之间的关系衔接,因此其既不是责任险,也不是信用险和保证保险,更不是普通商业担保,是保险公司基于司法担保要求经营的一项新型业务,暂且可以叫做“诉讼担保”,应当取得保险监管机构的行政许可,列为保险公司可以经营的第四种担保业务。
     
      二、与保险合同相关的几个问题
     
      (一)承保与核保
     
      根据调查,保险公司经营“诉责险”主要依赖于律师事务所,保险公司通常情况下根据律师准备的起诉状、证据清单和证据材料、投保申请书来核保。很显然,这些投保资料与普通的责任保险的核保材料不同,需要核保人要对诉讼案件进行分析和判断,以确定是否符合保险条件,按照保险公司人员的说法是“能否胜诉”。可见“能否胜诉”是保险核保通过的基本条件,然而一个案件是否能够胜诉,仅通过一方材料又怎能判断准确呢,更何况法院在收集了双方材料和经历开庭程序后也不一定做出完全正确的判断。所以,“诉责险”的核保难度显然超出了核保人员的能力,这致使核保流于形式。更有甚者,保险公司将“诉责险”核保委托给律师事务所,本文认为这种做法更不妥当,保险公司直接泄露了当事人信息,可能会导致部分人员由此谋取诉讼利益。
     
      (二)“诉责险”的保险事故
     
      保险事故是保险法的一个重要概念,是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。“诉责险”的保险事故是什么,是保险错误,还是因保全错误后法院判决被保险人依法应当承担赔偿责任?
     
      本文认为 ,现行“诉责险”体系下,保险事故是指“因申请错误造成被申请人经济损失,且依法判决应由申请人承担赔偿责任”。那么保险事故发生的时间是一审受理之时还是判决生效之时呢?本文认为,应当是判决生效之时。因为案件受理至生效可能延续数年时间,而判决生效之时才能确定保险公司是否要承担责任。保险事故的发生与索赔时效有着密切关系,也是一个重要的保险概念。
     
      (三)保险期间
     
      保险期间,是指保险合同存续的时间区间,一般情况下是固定期限。但“诉责险”条款中表述为“除另有约定外,保险期间自人民法院作出财产保全裁定之日起,至解除财产保全之日止”;给保全申请人(被保险人)的保单表述为“保险期间24个月,**年**月**日至**年**月**日”;而保险公司提交给人民法院的《保单保函》中的表述为“保险期间自被保险人(保全申请人)向法院提出诉讼保全财产申请之日起至保全损害之债时效届满或生效法律文书执行完毕时终止”。一份保险三个保险期间的起始和终止时间均不相同,如何适用?这个问题,保险公司必须厘清并统一。
     
      保险原理认为,保险期间通常是个固定封闭期间,简要分析《保单保函》中“保险期间”的表述,实则为一个只有起点没有固定终点的表述,违反了一个保险原理。另外,责任保险的索赔有两种形式,一是期内索赔制,一是期内发生制。期内索赔制的意思是,凡是保险合同期间内索赔的,保险公司均要理赔,而不问是否发生在本次保险合同期间内;期内发生制的意思是,凡是保险事故发生在保险期限内的,保险公司都要负责赔偿,而不问被保险人索赔时间是否在保险期间内。结合“诉责险”的保险事故,根本无法适用有关保险索赔制度的相关理论。这在保险产品设计过程中也要引起重视。
     
      (四)免责事由
     
      免责事由,通常是保险公司划定赔偿范围的重要条款。“诉责险”条款中也有“免责条款”,主要是战争条款、污染条款、不可克服的自然灾害条款、申请人和被申请人的恶意串通,以及免赔率。但交付给保全申请人的《保险单》和提交给法院的《保单保函》中没有该项内容,同为一份保险合同组成部分,如何适用?有的保险条款中直接载明“本保函无责任免除,以人民法院判决为准”。本文认为,这种表述很不合适,责任免除与人民法院判决结果之间根本不是一回事,前者指保险赔偿范围的划定,而判决结果指保险事故发生和赔偿金额问题。所以,如何在“诉责险”中统一表述责任免除条款十分重要,既要符合保险原理,又要满足财产保全担保的需要。对此,本文认为责任免除还是需要的,建议采用中国人民财产保险股份有限公司版本,如果在保全损害赔之诉中免责条款没有被采纳,那么基于责任免除因素导致保险公司承担赔偿责任的,保险公司和被保险人可以另行诉讼解决。
     
      (五)追偿问题
     
      “诉责险”能否产生保险法上的追偿权?向经营该项业务的保险公司咨询该问题时,得到的答复是不能追偿,这是该项业务的重要卖点。本文认为,如果将该项业务认定为责任保险,那么原则上是不可以追偿的,但如果存在保险合同上的免责事由,保险公司可以基于该免责事由向被保险人追偿,否则不利于该项业务的健康发展。另外,如果将该项业务定性为保证保险,那么保险公司享有追偿权。
     
      综上,本文认为,现行“诉责险”体系项下的诸多内容均不符合责任保险原理,这表明其性质认定上必定有不妥之处,在规范该项业务时必须慎重考虑上述事项。
     
      三、与保险监管相关问题
     
      (一)业务渠道监管
     
      保险公司从哪里获取“诉责险”业务?保险公司现行获客渠道主要为律师和诉讼保全责任保险互联网平台。从律师处获得业务,保险公司称之为直接业务,由办案律师代保全申请人向保险公司投保。随着法院认可程度增加以及该项业务零散特性,互联网为保险公司业务拓展发挥了重要作用,有关“诉讼保全责任保险平台”应运而生,这些平台有些是纯粹互联网公司,没有保险代理或保险经纪牌照;有的是由保险经纪公司办理的,如陕西诉讼财产保全责任保险平台。
     
      本文认为,监管机构应当采取监管措施的原因有:一是根据中国保监会关于互联网保险监管规定,利用互联网从事保险业务的,必须取得互联网保险经营许可,违规平台必须采取改正措施。二是违规平台违规收取高额代理费或经伪装为“技术服务费”,扰乱保险中介市场。三是该类平台以手中有业务为由,对保险公司采取强硬态度,核保形同虚设或者说将核保交给了平台,这不利于保险行业的发展。
     
      (二)保险公司的不正当竞争或商业贿赂监管
     
      基于上文关于保险业务渠道的论述,势必产生保险公司为获取业务而违规支付手续费,其违规性表现在两个方面:一是竞相提高手续费比例,造成市场恶性竞争;二是违规向代办律师支付“返点”,有的高达30%,市场情况是保全金额越高“返点”率越高。
     
      本文认为,保险公司的上述行为,违反了《保险法》和《反不正当竞争法》和《刑法》;而对于律师而言,也可能涉及收受商业贿赂和损害委托人利益的情形,甚至触犯刑罚。因此,监管机构有必要加强监管。
     
      四、“诉责险”法律适用问题
     
      有了“诉责险”,相关因诉讼保全而引发的诉讼案件比以往增加不少,《司法裁判文书网》以“财产保全损害赔偿”为关键词的搜索结果为,2015年50件,2016年100件,2017年154件,均为成倍增加。对于这类案件如何适用法律,在被保全人将保全申请人和保险公司一并起诉时,法庭是否会审查保险合同,还是直接依据《保单保函》裁判?
     
      本文认为,鉴于“诉责险”法律性质问题,在法律关系上涉及私法和司法,在审查保险公司法律责任时应不受《担保法》的约束,应以《合同法》、《民事诉讼法》有关财产保全章节条款为基础,参照适用《保险法》,在《保险法》没有规定的情况下,优先适用《保单保函》约定事项。对此,本文建议关于“诉责险”的法律适用问题中国银保监会应当未雨绸缪,商请最高人民法院做出司法解释,具体解释例可以参考信用保险法律适用的司法解释。
     
      五、结语
     
      “诉责险”业务在市场上运行了近三年,为当事人减轻负担、为法院提高效率做出了贡献,这些都是不争的事实。但其在运行过程中暴露出来的问题还是要规范,否则对于保险市场的危害还是很大的。为此,本文建议中国银保监会在厘清“诉责险”的法律性质基础上,进一步完善相关业务操作实务,进一步加强市场监管,确保该项业务平稳运行,并继续为诉讼保全业务作出贡献;有关该项业务的法律适用问题,也要结合保险公司、法院及被保全人利益作出综合考量,以备审判之需。


    【作者简介】

    范万兵,北京金诚同达(杭州)律师事务所高级合伙人;沈怡,浙江颐保律师事务所律师。


本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

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