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私募集资刑案如何定性?
发布时间:2020/12/30 10:25:05 作者:肖飒 点击率[9] 评论[0]

    【出处】微信公众号:肖飒lawyer

    【中文关键字】私募;集资

    【学科类别】金融法

    【写作时间】2020年


      自《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称“非法集资解释”)颁布施行以来,关于非法集资行为的构成要件已较为清晰。作为资本市场的重要组成,私募基金近年涉刑不断,其行为表现与非法集资行为的构成要件如何契合成为了司法实践的争议焦点。飒姐团队撰写本文,旨在结合近期一则刑案判决的内容,分析具体到私募基金领域的非法集资定性问题。
     
      01 基本案情
     
      北京某资管公司,成立于2016年5月19日,股东王某、杨某(为石某、孔某代持)。石某在公司担任总经理,负责寻找投资客户,销售基金,进行公司管理;孔某介绍引进四川某医药公司项目,负责公司与项目公司之间的协调;被告人杨某在公司担任法定代表人、经理及执行董事,负责具体基金业务,包括基金管理、基金产品设计、基金的管理备案发行。王某在公司担任出纳,管理公司相关账户,根据指派进行资金往来操作。
     
      2015年,石某、孔某为投资四川某医药公司上市新三板,成立北京某基金管理中心(有限合伙),发行某医药基金募集资金3000余万元,后向项目公司实际控制人周某转款3000万元。
     
      2016年至2017年,被告人石某、孔某同杨某、王某等人,以对四川某医药公司增资扩股的名义,设立北京某投资管理中心(有限合伙),发行某医药基金二期,被告人石某通过公开宣传的方式,向杨某等7人募集资金共计2700万元,承诺高额收益,保本付息,投资人将投资款打入北京某投资管理中心(有限合伙)账户。被告人石某等人安排王某操作账户钱款支出。
     
      根据司法鉴定意见书的内容:北京某投资管理中心(有限合伙)募集的资金未返款,各被告人存在以借款的形式从募集资金之中支取款项的情况。 在本案审理过程中,被告人杨某、王某退缴全部违法所得。
     
      02 争议焦点
     
      本案争议焦点有三:
     
      本案募集资金的行为如何定性;
     
      本案属于单位犯罪还是个人犯罪;
     
      本案行为主体如何界定。
     
      03 判决结果
     
      2020年8月底,北京市朝阳区人民法院对本案作出一审刑事判决如下:
     
      一、被告人孔某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑四年六个月,罚金人民币二十五万元。二、被告人石某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑四年,罚金人民币二十万元。三、被告人杨某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑二年六个月,罚金人民币十五万元。四、被告人王某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,罚金人民币十万元。五、责令被告人石某、孔某退赔投资人的经济损失。六、在案冻结之被告人杨某在招商银行账户(账号×××)内存款用于执行判决主文第三项,其余资产用于发还投资人。
     
      04 定性与分析
     
      从定性来看,法院将本案被告人的募集资金行为定性为非法集资犯罪中的典型代表:非法吸收公众存款罪。飒姐团队认为,仍须从非法集资行为的构成要件上予以分析,判定入罪标准:
     
      其一,判定本案行为是否具有非法集资行为的公开性特征。私募基金的发行方式必须以符合特定条件的非公开发行方式进行,严禁采用公开方式或变相公开方式进行宣传。从实质的角度理解,宣传方式是否公开的判断标准主要在于宣传内容的接受者是否特定。在本案中,行为人并未采用司法解释所列举的广告、座谈会等公开宣传途径,而是采用口口相传的方式,并依此作为抗辩理由。但法院对此未予认可,并认为:在投资信息的传播过程中,行为人并未限制信息受众的条件与范围,所针对的投资者仍具有任意性和不特定性,故这种口口相传的宣传模式依然具有公开性特征。
     
      类似的案例中也可以看出这一点,在私募集资的宣传模式中,如对宣传内容的接受者未予限定,口口相传的方式同样足以契合非法集资行为的公开性特征。
     
      其二,判定本案行为是否具有非法集资行为的社会性特征。私募发行的募集对象必须为“特定对象”,“特定”的评判标准不是对象的自然身份或与行为人的关系亲疏,而是法定的“合格投资人”标准。作为私募基金的发起人和管理者,行为人有确保募集对象为合格投资人的义务。在本案中,法院认为,行为人在确定募集对象时并未要求对方提供相关财力、能力证明,未实际落实投资人风险识别能力和风险承担能力评估机制,其募集资金对象不具有特定性。
     
      更进一步来说,在司法实践的多数观点中,无论实际投资者是否符合“合格投资人”标准,如募集资金的行为人未采取核查、筛选的必要步骤,其行为都将符合非法集资行为的社会性特征。
     
      其三,判定本案行为是否具有非法集资行为的利诱性特征。由于私募投资基金是按投资份额共享收益、共担风险的投资形式,私募基金发起人承诺保本保息的行为会被认定为契合非法集资行为的利诱性特征。在本案中,《合伙协议》未明确承诺保证本金或固定收益,行为人依此作为抗辩理由。但经在案材料显示,行为人曾私下向投资者宣传投资的可靠性,并承诺高额返利,宣称保本收益最低年化8%,提前赎回可以按照8%年化计算,诱使投资人进行投资,具有明显的利诱性。
     
      可见,未形成保本保息的书面文件不能成为绝对的出罪事由,飒姐团队提示各位,私下或口头的利诱性承诺仍然会使得私募涉及刑事法律风险。
     
      其四,判定本案行为是否具有非法集资行为的非法性特征。通常意义上,涉刑私募的非法性特征都表现为违反金融监管规范性文件,如私募管理人登记、基金备案、建立资金托管账户等。进一步来说,前述的不公开、“合格投资人”标准、不得保本保息等内容亦是合规要点。具体到本案来看,行为人在未按规定完成备案、资金托管账户尚未建立等基本合规机制尚未建立健全的情况下,通过口口相传的方式推介该基金,承诺保本、高额收益,在对投资者未进行风险识别能力和风险承担能力评估的情况下募集资金,且所募资金未进行托管而直接进入合伙中心账户,基金资产与自有资金混同,资金动用十分随意,甚至出现实际控制人涉嫌挪用或侵占基金财产的现象。飒姐团队认为,该等行为是较典型的“以私募之名行非法吸资之实”,符合非法性特征。
     
      05 单位犯罪与行为主体外延
     
      在审理过程中,行为人提出本案系属单位犯罪,希望借此减轻罪责。但是,各行为人所控制公司经营项目仅有涉案基金,故其主要业务是以私募基金刑事非法吸收公众存款。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定,公司以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。因此,本案应以自然人犯罪论处。
     
      此外,从本案行为主体的界定来看,司法实践中至少会对私募基金发行方的三类人定罪量刑:
     
      一是参与决策、策划对外吸收资金的公司实际控制人;
     
      二是进行基金产品设计的负责人。负责人明知公司在基金备案之前先行融资、资金未进行托管等现状,仍参与该公司事务,并放任他人利用其取得的相关从业资格、形式上符合规定的合伙协议等进行变相非法吸资,须为此承担罪责;
     
      三是公司的财务人员。财物通常受领导指派进行涉案银行账户管理及钱款转出等具体操作,对资金流向清晰知晓。
     
      写在最后
     
      结合该则案例,飒姐团队为各位老友总结启示有二:
     
      其一,在私募的范畴内,金融监管规定常与非法集资的入罪标准重合,前期合规是重中之重。
     
      其二,相较于金融监管的形式标准,刑法更重实质合规效果,书面材料不能成为绝对的出罪理由。


    【作者简介】肖飒,垂直“科技+金融”的深度法律服务者,中国互联网金融协会申诉委员、中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国政法大学法律硕士学院兼职导师、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者,互金通讯社、巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。


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