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币圈将面临哪些法律风险?
发布时间:2018/12/25 10:36:38 作者:肖飒 点击率[38] 评论[0]

    【出处】微信公众号:肖飒lawyer

    【中文关键字】比特币;法律风险;法律规制

    【学科类别】信托、信贷法

    【写作时间】2018年


      对话创始人,论道区块链。「论道区块链」第五期节目刘青焱老师与法律专家肖飒多维度深度解读:数字资产法律定性、项目出海、ICO法律边界与罪名、私募公募、STO、香港新规、稳定币、互联网法院、投资者维权等热点话题。
     
      「 访谈精华 」
     
      1.在中国,比特币等加密数字货币在法律层面上如何定性?公民持有或者交换数字货币在法律上怎样界定?
     
      2013年中国的法律给比特币定性为“特定的虚拟商品”,近一两年的司法实践里对于以太坊也给予了类似财产的属性。但是对于这二者除外的其他虚拟货币(如莱特币等),并不给予财产属性,而是定性为一组具有所有权的数字。在真实案子中还要做具体区分。
     
      2017年10月《民法总则》(小民法典)正式出台。其中第127条提到中国法律保护公民的虚拟财产。也就是说,中国民法认可中国公民拥有和持有虚拟货币。
     
      那么,普通公民之间的点对点交换数字货币在法律上是受到保护的吗?需要分两种情况讨论:
     
      情况1
     
      熟人之间的虚拟货币交换:比如A与B是朋友,双方平时比较熟悉,于是双方基于朋友关系,发生了比特币的交易行为,这种情况下是合法的。
     
      情况2
     
      以卖币喊单为业:比如原本是上班的职工,放弃了原来的工作,自己开个交易所,或者发行一个项目,以卖币为业,还给予指数、喊单、市值管理等行为,这种情况下是非法的。
     
      2.海外运营的交易所,对于KYC后的中国大陆公民提供交易服务,会面临哪些法律监管以及合规风险?
     
      我国法律的基础是保护老百姓的财产权。如果一个外国的主体向中国公民发售某种货币,或者是提供某种金融服务,造成了公民的巨大损失,这种情况下中国的法律是肯定要出来管的。
     
      对于海外交易所而言,如果是KYC做的不严,在中国起码会被认定为不合规。如果造成老百姓大规模的财产性损失,就有可能面临一些刑事风险。
     
      比如,可能涉及非法经营的问题,因为外国主体在中国没有合法取得牌照的情况下,是不允许在中国进行会议营销、微信营销的;再比如,有一些二三线城市存在各种代投,进而在微信上进行一些传播和营销,通过拉人头的方式卖币,将可能涉及刑法224条之一的“组织、领导传销活动罪”这样一个罪名。
     
      同时,外国的企业在外国骗外国人跟中国没关系,但外国的企业在外国骗中国人就跟中国有关系。
     
      我们国家的法律很看重每个人的行为实质是什么,主观的动机是什么。如果你行为的实质就是为了绕一圈回来,还是要在中国做生意,那么你做的这个假的结构,实际上是直接可以击穿,要伸到桌子底下去看你的抽屉里到底放的什么。
     
      所以不要跟中国的监管机构玩心眼,也不要跟中国法律玩心眼。你以为签署诸多的法律文件合同就挡住了刑法风险,这简直是一种法盲的行为。
     
      3.2017年9月4日,国家部委联合出台《关于防范代币发行融资风险的公告》,那么涉及数字货币发行的哪些属于严令禁止的?
     
      这种一刀切的做法非常严厉,但也不无道理。乱象之下,国家出台这个文件实际上是给大家一个明确的严厉的信号——不允许搞。
     
      中国人都是非常聪明的,明着说ICO是一种非法的公开融资渠道,做一种类似的东西,披上合法的外衣,但实际上会被定性为——变相ICO。
     
      这个打击面就比较宽,所以我们可以看到,交易所也受到了影响。这波打击之后不少币圈的朋友转战日本、新加坡。也有项目方通过在境外,比如说设立一个基金会去发币。
     
      广东某个市已经出现了项目方在新加坡设立一个基金会,币的方面在海外,技术方面在境内。募资过程中有代投的情况,大量的老百姓参与其中,当前币市是熊市,都一摔到底。很多人的心理承受能力、财产承受能力不足,此时老百姓认为项目是不是有问题,一看项目方确实没有做什么真真实实的东西,然后到公安机关报案,罪名是集资诈骗罪。
     
      集资诈骗罪属于刑事罪名,是经济犯罪里面最重的一项,以前最高刑期有过死刑,现在最高刑期是无期徒刑。但有待商榷的是这其中融的不是法币,融的数字货币是财产属性,这样以物换物的情况下,能不能构成集资诈骗?是不是有可能说是一种非法经营行为?
     
      后来那个案子连带出了交易所,因为交易所提供了相应的服务,所以也要承担相应的法律责任,顺藤摸瓜把交易所取缔了。然后把交易所的人拉进来,又形成第二个案件,涉嫌刑法225条的非法经营罪。所以一波报案两个案子,这种情况不仅从广东出现,其他一些沿海城市也陆续的开始发案。
     
      这种案子因项目方而发案,但中间环节比如交易所、代投,只要参与其中的一方都会有相应的法律的风险和责任,甚至包括那些喊单做币值管理的实际上也是共犯。
     
      4.对于“非法吸收公众存款”和“组织领导传销”这两个罪名,在什么样的情况下会触及?
     
      非法吸收公众存款
     
      有关非法吸收公众存款,刑法176条规定,“未经国家有关部门批准,自然人或企业禁止向社会公开进行募集资金。”
     
      关键词是募集资金,与集资诈骗的集资如何区别呢?通俗点说就是你骗没骗我,你骗了我就是集资诈骗,你没骗我(我知道你这个东西有风险,我自愿参与了)就是非法吸收公众存款罪。集资诈骗可能要判到十年以上,非法吸收公众存款罪就是十年以下徒刑。
     
      世界上任何国家,包括国际刑警现在的关注点是金融诈骗,诈骗是他们最关注的问题点。有的人说我弄个海外身份,弄个太平洋小岛的户口是不是可以免受制裁,事实是国际刑警在全世界都在打击金融诈骗,你在中国犯了金融类诈骗,大家都会逮你的。
     
      组织领导传销
     
      传销罪名在代投里常见,分为三级,比如你是老大,我是你的马仔,我再发展个下线,咱就够了,实际上含本数在内。我们的薪酬都是以拿的提成为主,这就涉嫌组织领导传销了。但抓的不是所有人,抓的是组织者、领导者,还有一类是谁去上面讲课,其他的人就是批评教育。
     
      上述提到的罪名都是向社会大众进行“公募”,那么对于面向特定群体的“私募”,是否会涉及刑法的罪名呢?
     
      这个问题其实不太好回答,举个案例——吴英非法集资案,在浙江非常有名,也是争议也比较大的案子。她只向社会上17个人募集了资金,但还是一种非法吸收公众存款的行为 ,即便你认为是私募的,但法律不一定承认。
     
      目前能够挡住刑法风险的就是你向自己的亲友进行募资,但是这个“友”的解释非常狭隘,基本上可以忽略为只剩下“亲”。
     
      比如我给你介绍我的搭档老于,老于这两天把房子卖了有钱了,要买你点币,然后你说我私募给他些份额吧,这时你们俩的关系就不能在刑法和法律上称之为亲友,这时候你的行为可能还是一种类公开募资的行为。
     
      所以真正的私募是很难完全做到,如果有一天我们的证券法修改了,对于这种类型的东西,我们认为是证券了,是合法的,这么做就没人管你。
     
      2017年9月4日已经明确规定ICO是非法的。
     
      5.对于币圈的媒体而言,参与到项目宣发中,发布一些影响市场的内容,是否会面临潜在的法律风险?
     
      这个确实是有,之前有媒体来找我们咨询过相关问题。
     
      媒体需要的是公平公正,倘若与某一项目方形成紧密关系后,便不得已有利益上的倾斜。如果项目方炒作牟利把币价上升,媒体配合项目方发布不实消息,然后突然砸盘,这时候韭菜被割了。
     
      如果该项目方进行诈骗处理,这家媒体很有可能作为共犯并案处理。而且这类型的案子是公诉案件,公安机关会查得非常仔细。通常刑法是滞后的,希望先通过民事办法自行解决,如果实在解决不了,社会危害性很大,公权力会主动出击。
     
      6.最近STO(Security Token Offering)的概念非常火,试图拥抱美国的证券监法规,那么美国的法律会怎么去认定它,以及中国会怎样应对?
     
      目前,加拿大、美国及其他国家包括我国香港对STO的态度还是比较的友好。ICO之后大家觉得STO起码有资产在,经过写入正式的官方系统以后相对可控。
     
      这些国家(或地区)的证券法对证券的定义非常宽泛,但在我国证券的概念相对狭隘。如果不去正规的交易所,就不能称之为股票、债券。所以我们的SEC证监会,实际上管理的是证券法向下的证券。
     
      我国证券法目前也在修改,未来也有可能参考其他国家的经验过来。但就目前来看,我们对ICO的态度非常严厉,STO实质上是一种变相的ICO,未来三五年可能STO在中国内地合法还是一个非常难的事情。
     
      7.关于近期颁布的香港新规有什么观点?
     
      我个人觉得会影响整个亚太地区币圈的结构。以前多数情况下走新加坡基金会或日本,现在可以直接回到我们香港地区。香港地区给了大家一个机会,但要按照比较高的规格进行管理。不仅有事前管理,还有事中检查及长效机制。
     
      香港是亚洲的金融中心,有完善丰富的金融监管经验。我们相信在香港地区如果有金融科技,或者是有加密货币这些投资组合的话,还会管的比较好。
     
      8.关于稳定币(USDT、GUSD等)有哪些看法和观点?
     
      币圈认为这是一种倒春寒,一个行业在前进的时候也会产生逆流。我们最初对于法币的态度与现在是背离的,实际上我觉得应该不会很长久。我看到它们的交易量也非常一般,所谓拿到州里的那种牌照,我个人觉得应该不会持续太久的时间。
     
      9.对于区块链与实际业务的结合,尤其是法律存证方向,有哪些案例和看法分享?
     
      我个人非常看好区块链的技术,之前看到某些银行做的演示,用区块链技术大大提高了对账时间,以极快的速度完成以前几天的工作量。据我所知,现在各家银行以及百度腾讯阿里等知名企业都在研究区块链技术,而且深圳那边已经落地了,还协助国家税务机关进行相关工作。
     
      所以我认为现在就试图从大家思想上进行风暴,说区块链去中心化,能改变世界,这个就不现实。现在的世界已经形成,不可能被打破重来。
     
      一项技术如果好用就先拿来用,为大家服务,如果这项技术果真好用,可以提高效率或者提升了某些功能,解决了某些问题,大家自然而然就会从接受到认可。
     
      10.互联网法院和传统法院相比,对于新技术的使用及材料的应用方面,有什么样的先进性或优势?
     
      我们观察了几家互联网法院,管辖的案子通常是全国各地的类似于民间借贷及互联网小额贷款这种类型,除此之外还有网络购物诈骗等。
     
      互联网法院基本三天之内能够完成立案,然后远程开庭,也就是说原告被告双方在家里用聊天室就把案子开了,节省时间也提高了效率。
     
      中国的司法机关对于区块链技术的存证应用是敞开怀抱的。例如杭州的互联网法院,阿里向其提供区块链技术支持。如果我们有一笔网络上小额借贷关系,可以通过区块链存证,防止抵赖与篡改。公证处在现行法律里边认可区块链存证,法庭可以用其作为证据。
     
      11.“通证经济”的概念从法律层面来讲是可以鼓励的吗?哪些法律风险需要大家去注意?
     
      并不是所有的通证经济都可以。大家所说的链改币改,实际上都在玩概念,只要一提及激励两个字,不上交易所,不换成钱就不能完成激励。我们并不反对这种做法,但会提醒大家慎重,毕竟拿一堆所谓的通证到各个交易所,那还是ICO。
     
      12.对于市场上出现的诈骗、跑路等事件,投资者应该如何维权?
     
      对于空气币之类涉嫌违法犯罪的行为,如果是国内的项目方发的币就用国内的维权办法,首先是民事起诉,谁是项目发行方就起诉谁,另一方面对于空气币也可以按照诈骗去公安部门举报。
     
      如果是海外的项目方,例如在新加坡、日本,ICO是合法的,这个时候在国外打官司开庭难,取证难,律师费高,维权难度会陡升。
     
      「 青焱时间 」
     
      主要与大家分享三点:
     
      第一点   无论是区块链领域的创业者,还是其他行业的创业者,首先一定要知法懂法。法律仍是我们经商的一条安全绳。在法律面前一定要有法律的意识,无知并不是挡箭牌,往往是后悔药。所以希望和所有的创业者,尤其是区块链创业者共勉。
     
      第二点   虽说我们能够通过不断学习去吸收这些法律知识与常识,但是当我们遇到具体法律问题时一定不要自己充当法律专家。要明白每一个领域都有它的专业度与专业性,一定要在遇到问题的第一时间去请教专业的律师和专业人士来帮忙诊断分析所遇到的法律问题。
     
      第三点   区块链创业领域尚处于监管的真空地带,在这样的地带里行走和创新,一方面我们要谨小慎微、日省吾身,另一方面我们也要相信国家监管层。此外,对于踏踏实实做区块链落地和创新的创业者及企业,相信政府会不遗余力的释放鼓励信号。
     
      所以,作为创业者对法律一定要心怀敬畏,同时要真正的踏踏实实地去做创新,去为市场创造价值,为人民去谋福利,为社会去作出贡献。


    【作者简介】

    肖飒,垂直“金融科技”的深度法律服务者,知名律所合伙人,中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者,巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。


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