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上海涉众非法集资指导意见,有哪些亮点?
发布时间:2018/12/25 10:18:51 作者:肖飒 点击率[30] 评论[0]

    【出处】微信公众号:肖飒lawyer

    【中文关键字】非法集资;上海地域;法律规制

    【学科类别】犯罪学

    【写作时间】2018年


      上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局于2018年发布了《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》(沪高法【2018】360号,简称本指导意见)。作为全国的金融中心,我们关注上海本地涉众非法集资案件的政策风向,今天与读者们一起学习研究。
     
      1.股东可能成为共犯
     
      关于网贷平台股东是否入刑的问题,在实务中有争议。部分地区的办案机关,从刑法谦抑性角度,认为“只拿股权分红”的股东与涉嫌非吸的平台不是共犯关系;但今年起,从广东某城市的一个案件开始,我们发现股东被认定为犯罪,或者有重大刑事风险的情形逐渐出现,现在蔓延到其他地区。
     
      从本指导意见第一条内容看,对于虽未直接参与实施非法集资犯罪行为,但明知非法集资性质而出资入股的主要获利者,应当以共犯论处,依法追究其刑事责任。也就是说,股东身份不是“免死金牌”,如果是主要获利者之一,且明知(这里的明知,可以从参股时间进行推断,越长越明知),那么就可能获罪。
     
      可以预见,此条一出,未来“股权投资”机构或天使投资人们,要特别注意自己的重大法律风险。涉及服务C端客户的金融创新,恐怕都要防止“非法集资刑事犯罪”,也许有扩大犯罪打击圈之嫌,增加营商成本(注意义务)。
     
      2.公司里谁能幸免?
     
      在上海市某区,飒姐作为第一被告人的辩护人,办过一个集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪并存的案件(经辩护,拿掉了集资诈骗罪),该案件二三四被告人都是企业普通员工,每月公司2000至3500元不等,学历不高,对企业商业模式几乎一无所知,最终还是按照较大数额判刑较重。
     
      当时印象最深刻的就是,公诉人问二三四被告人:“你是否知道自己所在的公司不是银行?”被告人回答都是:我们公司不是银行。由此,公诉人想契合被告人主观上对其行为违反《商业银行法》是有故意的,但是,笔者个人认为有失偏颇,底层员工仅仅接触整个商业模式的一个环节,对公司是否从事非吸或集资诈骗并不能完全理解。
     
      本指导意见纠正了以往走偏的司法实践,确定了“被告单位中层级较低的管理人员或者普通职员,如果确有证据或理由表明其并不知晓非法集资性质,而是当作正常经营业务参与实施了非法集资行为的,一般不宜作为犯罪处理。由此可见,一些普通行政人员可以解套,但对于资金端的分公司管理人,恐怕还是很难”出罪“。
     
      3.176条与192条,”分段“认定
     
      犯罪是可以转化的,从非吸走向集资诈骗的案例并不鲜见。
     
      本指导意见代表了未来方向,将有更多行为被客观评价,前期可能是非法吸收公众存款行为;后期”转化“为集资诈骗罪。对于先行非法吸收公众存款罪从事经营活动,后因严重亏损而采用欺骗方法吸收资金用于还债(这里的还债,包括给出借人”兑付“吗?值得商榷)或挥霍的,因行为人的主观故意内容和客观上的犯罪对象不同,应当分别认定第176条的非吸和第192条的集资诈骗。
     
      从我们辩护律师的视角看,以后到上海地区办理涉众非法集资案件,嫌疑人的刑期可能会处于高位,以往只局限在非法吸收公众存款罪,最高刑期为10年;未来类似案件,只要有资金链断裂后继续发标或者持续募资等行为,很有可能会被认定为集资诈骗罪,刑期飙至十年以上。
     
      4.主从犯的认定
     
      根据本指导意见第五条,在多人参与、分工实施的非法集资犯罪中,原则上应区分主从犯。总结起来,此类案件的主犯包括:非法集资活动的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、明知非法集资性质而出资入股的主要获利者。
     
      同时,我们也关注从犯的范围:接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯,或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯,应对依法认定为从犯。实践中,IT人员只要积极配合经侦等办案机关取证、保存证据等,一般只作为证人,并未划入嫌疑人范围内。
     
      5.犯罪数额的认定
     
      通常,在拿到一个涉众非法集资案件时,辩护律师还是会把”向亲友吸收的资金“刨除,但是通过本指导意见,我们发现”通过向社会公开宣传方式非法集资,其中含有向亲友吸收的资金的,应当计入犯罪数额“。目前,只能刨除”被告人本人及近亲属“也就是自己和父母子女配偶的投资金额。这样的做法,我们认为有违司法解释的本意,不建议其他地区效仿。
     
      分公司内部有业绩要求,本指导意见也充分注意到这一点。非法集资单位内部人员互相集资的数额,不应计入各自的犯罪数额,但应计入各自的上线及单位总的犯罪数额。有必要提醒读者,非法吸收公众存款罪的犯罪数额,并不是”窟窿“而是”总盘子“。
     
      6.限缩了”自首“情节
     
      为了鼓励嫌疑人自首,我们还是建议不要限缩自首情节。而本指导意见还是有可能堵住一些人的自首之路,对于”责令随传随到“”听候处置“的情形,如果嫌疑人配合调查、如实供述罪行的,不给与自首的”刑期优惠“。
     
      当下,网贷平台暴雷潮尚未平息,金融办与经侦联署办公的情形普遍存在,如果一经约谈,办案机关就给一个”随传随到“”听候处置“的说法,那么,谁还愿意来主动汇报、沟通事态发展呢?!这样的做法可能会让犯罪分子自暴自弃,从而走上更危险的境地。我们强烈建议,给予”不跑路“的嫌疑人更多自首的机会,从宽认定自首。
     
      7.第七、放开处置资产的口子
     
      在飒姐办理的案件中,有个难题就是涉案资产的处置,如果按照司法解释的规定,一审判决后才真正开始处置,对于集资参与人而言,等得太久了。
     
      根据我们的经验,涉众非法集资案件通常周期为:1.5-2年。
     
      本指导意见将”对于易贬值、易损耗的涉案财物,侦查机关、检察机关及审判机关应及时通过变卖、拍卖等方式先行处置。“这一点我们非常欢迎,以后代理出借人维权时,可以从”易贬值“”易损耗“这两个突破点,在侦查阶段、审查起诉阶段就开始变现,从目前房地产的形势看,2019年不动产会不会成为易贬值的财物,值得期待。
     
      以上就是今天的分享,感恩读者!


    【作者简介】

    肖飒,垂直“金融科技”的深度法律服务者,知名律所合伙人,中国银行法学研究会理事、中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员。被评为五道口金融学院未央网最佳专栏作者,巴比特、财新、证券时报、新浪财经、凤凰财经专栏作家。


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