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中国互联网金融创新模式下的金融监管探析
发布时间:2019/9/6 16:18:00 作者:肖飒 点击率[63] 评论[0]

    【出处】《北大法律信息网文粹》2018年第1期

    【中文摘要】2013年“互联金融元年”以来,互联网金融创造性地将互联网的便利高效和群众的理财需求结合起来,有力地推动了我国利率市场化等金融制度改革,具有积极意义。但是,由于互联网金融业态繁多、更新较快,以P2P网络借贷平台为代表的互联网金融平台出现大量非法吸收公众存款、集资诈骗等恶性案件,此类案件因其涉众性饱受诟病。为了权衡互联网金融创新与社会公众利益,2015年7月18日中国人民银行联合十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》;次年,中国银行业监督管理委员会颁布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,形成了以中国人民银行牵头,中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家工商行政管理总局、公安部、地方监管机构为具体实施机构的“监管网络”。同年,互联网金融行业展开清理整顿,叫停了一些互联网金融产品和服务,对此业内反应强烈,认为压制了我国金融创新的探索。   本文试图将法学理论中“合同效力理念”“国民预测理论”等思路,引入金融监管中,以期给予被监管机构和监管机构一个正规沟通的渠道,并保留“契约”形成证据,在政府监管机构侵害被监管机构利益时,可以采取类似行政诉讼的方式通过司法方式解决。此举将金融监管的“堵”,改为“疏”,将提高金融监管决策的科学性,有利于被监管机构的权利彰显,有利于维护金融稳定,有利于金融行业的可持续发展。   本文从上述论点出发,首先,对我国互联网金融创新与监管之现状进行了一般性的介绍;其次,通过典型案例对相关问题进行引申与提出;最后,提出了互联网金融创新与监管的矛盾和解决方案。   本文的原创性,在于对金融监管规则按照契约理论、合同理念进行了区分:效力性监管规则和管理性监管规则,该主张根据“是否保护不特定多数人利益”还是“单纯方便监管机构管理”的标准分类。前者由于保护了不特定多数人的利益,也就是公共利益而得到穿透式监管的严格履行;后者因为只承担管理功能,而不能享受穿透式监管的执行标准。

    【中文关键字】互联网金融创新;互联网金融创新监管;穿透式监管

    【学科类别】金融法

    【写作时间】2018年


     一、引言
      (一)研究背景
      互联网金融创新作为金融创新的典型“案例”,毁誉参半,如何平衡金融创新与金融监管的矛盾,值得探讨。自2013年“互联网金融元年”起,第三方支付、P2P网络借贷平台、众筹等发展模式蓬勃发展,不仅在金融领域渐趋成熟,而且对于普通民众的生活也产生了巨大影响。2014年年末至2015年年初,互联网金融风险凸显,涉众案件频发,监管机构决意出台监管政策。2015年7月18日,中国人民银行等十部委联合出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》;一年后,中国银行业监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室共同出台了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,将互联网金融的典型模式——P2P网络借贷的最高限额定在了100万,业内哗然,认为“一刀切”对待所有的网络借贷平台是不科学的。[1]业内、学界纷纷探讨,到底互联网金融应该如何监管。
      对互联网金融创新的定义,普遍认为是传统的金融机构以及互联网企业通过网络技术与通信信息手段将传统的支付清算、投资、资金融通等金融服务在互联网领域实现的新型金融服务业务发展模式。通过互联网技术,互联网金融服务具有传统金融企业机构难以实现的功能,不仅在推动小微企业成立与发展方面颇有益处,而且也为广大普通民众更切实地享受金融服务提供了便利、消除了阻隔。
      但是,不得不承认,尽管近几年互联网金融的发展速度的确突飞猛进,在这如火如荼的“创新”背后所隐藏的,是给传统金融机构与服务带来的前所未有的挑战以及对金融市场格局的颠覆。因此,我们在面对互联网金融这一跨越金融与互联网两大领域的新事物时,不能仅仅只为其所带来的巨大的利益与便利而迷醉,反而忽略其后隐藏的可能引发的更大的隐患。所以,在有力推动保障互联网金融发展的同时,对互联网金融进行监管也同样不可或缺。[2]
      2014年至2017年,政府工作报告已经连续四年提到了互联网金融的相关内容,从2014年首次提出的“促进互联网金融健康发展,完善金融监管协调机制”明确要求,到2015年继续提出“促进互联网金融健康发展”,并且高度评价互联网金融发展为“异军突起”,最后到2016年以“规范发展”为关键词来对互联网金融创新作出评价,以及自2015年7月18日,中国人民银行等十部委联名发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》后,相继发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》《网络借贷资金存管业务指引》《非银行支付机构网络支付业务管理办法》等,无一不在表明互联网金融的发展已经上升到了国家推动与行政规制的层面,也表明随着互联网金融的快速发展,先前被前进势头遮掩的隐患逐渐暴露了出来,并且得到了应有的关注。
      (二)问题提出
      从宏观角度来看,互联网金融创新与监管是一对矛盾。
      首先,互联网金融的本质是金融,其创新不应突破现有法律和监管规定,逃避监管的“套利行为”应当杜绝。金融的内在风险性以及风险外溢性使得金融无法脱离监管覆盖和制度土壤。互联网金融的部分业态已经涉足了传统商业银行的部分功能,如吸收公众存款、发放贷款、票汇业务、金融债券类业务等,但是与传统商业银行进行金融活动所不同的是,互联网金融业务并未得到有关部门的有效监管,也没有相应的国家机构专门负责互联网金融活动。同时,一些传统商业银行应当遵守的规定与监管指标,如存款准备金、充足率等,在互联网金融活动中也不是必须要遵守的。[3]此外,“京东白条”“蚂蚁花呗”“虚拟货币”等新的互联网金融创新已经在一定的程度上改变了传统的货币秩序,从而引发了对金融货币秩序的冲击。这些突破现有监管规定、野蛮生长的互联网金融创新必须予以整顿与规范。
      其次,互联网金融并非是对传统金融的简单延续,其革新传统运营模式的积极意义需要得到肯定与包容。以定位为信息中介的P2P网络借贷平台为例,其缘起于小额信贷公司和地方担保公司的“线上化”,却以全新的商业模式推动着中小微企业和金融消费者的“脱媒”和“去中心化”,是对构建多层次资本市场的有益探索。尽管从现阶段来看,互联网金融创新领域确实存在一部分集资诈骗与平台跑路行为,但以此来完全压制互联网金融创新的发展并不理智,会将所有互联网金融创新企业一棒子打死。我们要认识到,这些风险和问题是因为相关监管部门对于互联网金融创新的监管不到位、互联网金融从业机构的自我约束不到位、我国金融消费者教育不到位等多种原因导致的,要学会在规范发展互联网金融中解决其野蛮生长带来的一系列社会与经济问题。[4]
      (三)本文的创新点
      那么,到底应该怎样做才能真正地保障互联网金融创新在不偏离应有的轨道的基础上,推动这一全新模式高速、有效发展呢?
      关键就在于正确处理好互联网金融创新发展与有效的监管之间的关系。究其根本而言,长期的“金融抑制”是我国金融体制的现实情况,我国的金融市场并不是自发地形成了现有的金融体制,我国现在的金融体制是在国家的全方位的干预、引导之下而产生的。这样的形成过程不仅将市场与政府之间的边界模糊了,而且还产生了高度控制的监管模式。也就是说,现在对于互联网金融的监管的实质就在于以规则限定其发展的“红线”,让互联网金融主体以及行为在“红线”内部活动,不得越界。这样的设定如果将“红线”划的太小,那么势必会大大限制互联网金融模式本身所具有的活跃的创新能力,抑制其正常发展;如果太大,那在划定的范围内必然会产生发展的虚假繁荣,进而引发巨大的潜在风险,从而不仅导致其本身的发展受阻,也会在一定程度上损害整个国家的金融稳定发展。
      作为互联网金融的监管机构,如何找到金融监管与互联网金融创新之间的平衡点,构建针对于互联网金融创新发展的监管规制手段,从而促使互联网金融发展的成果能有效推动我国金融体制的进步发展的同时,又能够将其带来的风险与隐患控制在现阶段我国社会能够接受的水平之下,就成为解决这一难题的关键所在。
      二、互联网金融创新与相应监管的基本概念与现状
      (一)互联网金融创新
      1.互联网金融的内涵
      互联网金融作为互联网时代新兴技术在金融方面的应用,融合了互联网技术的连通性、无门槛性与金融产业的信用性、交易性等特征,它并不仅仅是简单的金融产业与信息技术的结合,也不是与传统金融产业毫无关联的新领域,更不是独立于现代社会金融环境的新产业。互联网金融是现代社会经济活动在互联网时代的新发展、新方向、新思路和新的实现形式。
      2015年7月18日,中国人民银行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,其对互联网金融的定义是:互联网金融是指传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。马云在2013年6月的演讲时提出:“未来的金融有两大机会。一个是金融互联网,金融行业走向互联网;第二个是互联网金融,纯粹的外行领导。”社会一般人对互联网金融创新的认识一般集中在众筹、P2P网络借贷、第三方支付、数字货币、大数据金融、金融门户等六大发展模式,但对于互联网金融的最为宽泛的理解应当认为凡是涉及金融业务的互联网经营模式,都可以纳入互联网金融的范畴。中国人民银行的报告给出这样的定义,所谓“互联网金融”是互联网与金融的结合,是借助互联网和移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介功能的新兴金融模式。
      2.互联网金融与互联网金融创新的区分
      依据中国人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》对互联网金融的定义,再联系互联网金融业态特征,互联网金融从形式而言可以分为两种模式:传统金融服务的互联网延伸、新型的互联网金融服务。
      首先,所谓传统金融服务的互联网延伸,是广义的互联网金融范围内的一部分。这是传统金融行业在互联网技术发展的条件下,积极运用计算机网络,将其业务在互联网领域进行的延伸。网上银行就是其典型模式,即通过互联网技术,提升银行线下业务的便捷度与广度,其业务实质仍然是银行业传统的“转存汇”模式。尽管其业务实质在传统金融业的基础上并无太大的改变,但是在这一模式下,传统金融服务借助互联网的便利性与受众性,在时间与空间上都外延了其规模。
      其次,新型的互联网金融服务,也就是一般意义上所说的互联网金融创新。在狭义上而言,互联网金融就仅仅指此类新型的互联网金融服务。其典型模式有第三方支付平台、P2P信贷、众筹网络、互联网基金、保险销售平台等,以上均为非正规金融机构应用互联网信息技术最突出的成果,是互联网金融创新模式的新兴代表。作为金融行业与互联网技术融合而产生的新事物,相对于传统的互联网金融业态,互联网金融创新不仅在交易中产生了许多新的问题,更重要的是其在创新的过程中也集聚了大量的风险,造成了金融安全隐患。
      因此,我国现阶段对于互联网金融的监管就应当以狭义的互联网金融,即互联网金融创新为对象,通过研究其金融服务活动,制定相应的监管措施,形成互联网金融创新与相应监管的良性互动与促进。
      3.互联网金融创新兴起的内因
      首先,信息技术尤其是互联网领域的技术的快速发展,奠定了互联网金融创新发展兴起的物质技术基础。互联网乃至物联网的发展,将世界各地的计算机系统以及线下相关产业更加紧密地连接起来,网络软件利用互联网的连通性实现了人与人之间的资源信息的交换与沟通。中国互联网信息中心发布的《2016年第38次中国互联网络发展状况统计报告》指出,截至2016年年末,我国网民数量已达7.31亿人,环比上半年7.1亿人,增长2.96%,同比2015年年底6.88亿人,增长了6.25%。同时,仅通过手机上网的网民达到1.73亿,占整体网民规模的24.5%。互联网尤其是移动网络的迅猛发展无疑为互联网金融的迅速发展奠定了坚实的基础。
      其次,电子商务的发展为互联网金融领域的创新发展提供了社会条件。以阿里巴巴为例,从1999年阿里巴巴成立,2002年淘宝网成立,到支付宝、天猫商城出现,2014年菜鸟物流成立,再到2016年电商交易额破3万亿,阿里巴巴打造的电子商务生态体系足以影响日常生活。与此同时,京东商城、苏宁云商、万达电商等电商企业涌现,财付通、快钱支付等支付体系兴起,越来越多的网民已经形成网上购买、支付的习惯。
      再次,传统金融业的缺陷为互联网金融的创新发展提供了业务空间。近年来,在国际金融危机的持续影响下,我国经济发展主要依靠投资拉动。尤其是2008年4万亿元政策出台之后,很长一段时间内的资金主要流向基础设施类投资领域。广大中小型企业很难通过金融机构得到资金支持,融资难、融资贵现象日益突出。针对中小企业面对传统商业银行等金融机构难以获得资金支持的现实情况,互联网金融的出现以其无门槛性的资金流转恰好填补了这块空白,对传统金融不能满足的需求部分进行有效补充。[5]在这种金融模式下,直接融资的模式提高了资源配置效率,且边际成本几乎为零,能实现规模化供给。
      最后,大众金融消费者实际需求的满足,为互联网金融的创新发展提供了持续的动力。互联网金融能够为最普通的大众金融消费者提供被传统金融拒之门外的一些基本金融服务。这里以流动性、盈利性和安全性为例,选取余额宝和招财宝这两个最具影响力的版块说明互联网金融创新对普通大众金融消费者的高度关切和服务起点。随着网上消费的普及,用户在支付体系中产生大量的短期资金沉淀,这些资金只能托管在银行,获取极低的利息收益,因而牺牲了资金的盈利性。人们在客观上有将这些短期资金盘活以获取更高收益的内在要求,于是,余额宝应运而生,余额宝转入资金的门槛仅为1元,是所需资金门槛最低的一只基金,在满足流动性的基础上,兼顾盈利性是余额宝的主要特征。余额宝的产生正是基于大众消费者实际需求的洞察和支持。
      余额宝的定位是现金管理,但数据显示,很多人将其作为投资手段,人们更看重其盈利性,而非设想的流动性。逐利的目的受到热捧,这与余额宝的功能定位并不匹配。2014年4月10日,招财宝正式上线运营,目的在于满足人们在保证资金安全性的基础上的盈利需求。招财宝上线仅半年后,平台增加了变现功能,这是对盈利和短期资金管理两大目标的独创性融合,招财宝完成了保障安全性、力求盈利性、兼顾流动性的应用场景构建。
      (二)互联网金融创新的主要问题
      互联网金融创新服务以其成本低、效率高、覆盖广、发展快的特征有效地增加了社会的金融服务供给,补充了传统金融业覆盖面不足的缺陷,为普惠金融的发展提供了充足的动力。但是也不得不承认,作为金融业创新发展新领域的互联网金融创新也必然有其不足,管理弱、风险大正是其作为一项新事物所必然潜在的隐患,而随着它的发展,其自身的这些潜在隐患也带来了一系列的问题,主要包括以下几个方面:
      1.监管不足问题
      随着互联网金融创新进入社会各个领域,监管短板逐渐凸显。移动网络、“云计算”产业、大数据、区块链等新兴技术拓宽了互联网金融的深度与广度,互联网金融已经从最初简单的金融消费端扩展到了公共金融领域,传统的金融领域监管自然会受到一定程度的冲击。传统行业的监管底线、监管模式、监管效率在互联网金融模式下都产生了种种不适应,面对互联网金融创新,监管的滞后便成了监管不足的最主要原因。可见如何对互联网金融进行有效监管,成为一个富有挑战性的现实课题。[6]
      无论是余额宝、财付通,还是其他第三方支付,这些都属于资金流动活动,也成为传统金融监管无法覆盖到的新领域,因此,要如何面对互联网金融创新,在保障其蓬勃发展的同时进行有效监管已经是监管部门必须面对且刻不容缓的课题。
      2.交易安全问题
      互联网金融创新产品的安全性一直饱受争议。金融消费者手机支付被盗刷,在网络购物的钓鱼网站使用网银时个人信息被盗,乃至近期发生的二维码盗刷事件,都反映了金融互联网化的安全问题。
      《2016年度互联网安全报告》显示,2016年木马病毒数量继续攀升;诈骗短信用户举报总量高达10.7亿次,其中涉及非法贷款的以17.53%占据首位;诈骗电话则达5.96亿次,虽然同比下降44.77%,但仍然是侵害公民利益的最大隐患。同一时间内根据中国互联网信息中心的统计,2016年有95.5%的网民遭遇过手机信息安全事件,影响人数高达6.8亿人次。
      3.投资者教育问题
      目前,我国互联网金融平台良莠不齐、创新模式各异,收益和风险相差较大。在金融消费者看来,各种网络金融平台都宣称是互联网金融创新项目,金融及法律知识的匮乏让他们难以辨别真伪。加之一些平台在信息披露方面不尽如人意,存在形式上认同、“过场式”告知乃至强制式选择的问题,互联网金融消费者在投资前和投资后并没有对资金运用方向、风险防范措施、产品交易机构等基本信息进行明确把握。在追求便捷时忽视了安全,在崇尚收益时忘记了风险,在一定程度上助长了平台公司借新还旧,甚至“庞氏骗局”的可能性,这是影响互联网金融创新健康发展的主要羁绊。[7]
      4.风险问题
      从互联网金融创新面临的各类风险来看,主要有三类风险值得关注。
      一是技术类风险,主要包括信息安全保障风险、网络交易安全风险、技术领域实施风险等方面。
      二是法律类风险,网络借贷、众筹融资等互联网金融业务一直处于无规范、无监管的灰色区域,稍有不慎就可能触及非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的高压线。
      三是业务类风险,包括金融机构资质风险、业务操作风险、资金运转风险、信用风险等。
      金融机构资质风险:传统金融机构的资格管理有效防范了这一风险。这也是传统金融企业信用与平台公司自身信用的显著区别。由于网络借贷公司门槛低,随时可能破产,一旦出现资不抵债,投资方直接关门跑路的情况屡见不鲜。
      资金运转风险:一般存在两种情况。一种是平台通过虚构借款方信息诱骗投资者购买,实则资金流向平台企业,系平台公司“自融”风险。另一种是平台企业采用债权转让的模式,拆分错配,在平台自身无杠杆限制、无准备金比例的情况下,存在较大的流动性风险。
      业务操作风险:尽管互联网金融依托网络进行其主要的金融活动,但是其操作过程中不可避免可能会由于人员、系统等问题而导致一些操作失误从而造成损失,此类风险是无论互联网技术如何发展都无可避免的存在。如果不能在最大程度上限制此类风险,那么对于平台运行的稳定性将会产生严重的影响。
      信用风险:主要是针对网络借贷中信用贷款而言,鉴于我国征信系统的不完善以及P2P网络借贷行业的成熟度等情况,信用问题将是影响网络信贷产业的一个重要方面。
      (三)互联网金融创新监管现状
      1.监管必要性
      任何新兴的事物在其发展的初期都必定会存在诸多问题,互联网金融创新当然也是如此。正如上文提到的互联网金融创新的各种问题,诸多问题不仅严重影响了正常的金融秩序,增加了金融风险,而且还大大影响了互联网金融的声誉和在社会公众眼中的形象。而相关部门与法律法规的监管层面的缺失更加加剧了此类问题的严重程度。
      目前,对于我国互联网金融创新商业模式,一般依据一些基本民商事法律制度作为规范基础,如《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》等。但是互联网金融领域的监管规范却并不完善,对互联网金融创新暴露出的问题只能“补漏”,发现一个问题制定一个规范,这给整个互联网金融创新发展都埋下了极大的隐患。
      互联网金融创新,由于金融行业本身的“高风险性”与互联网行业的“涉众性”的结合,必然使得互联网金融创新服务相对于传统金融行业更具有影响金融稳定性的风险,且其风险影响范围更大,影响程度也更强。因此,在风险监管层面来看,以监管手段规制互联网金融创新服务活动不仅有着现实的需要,而且必要。
      现阶段,我国互联网金融创新活动仍在如火如荼地进行,新的互联网金融产品在不断产生、发展,相应的金融监管部门也随之积极研究互联网金融创新活动的现状与发展。与之相应的,中国人民银行也在逐渐转变其对于互联网金融创新服务的态度,从开始的缄默转向发声,从放任发展到积极监管。对互联网金融创新服务进行必需的监管已经得到广泛的认可。
      2.监管的实施目的
      (1)吸收前期监管教训,预防同类金融风险。由于传统金融机构与互联网企业本质上的文化差异,对于传统金融行业适用的金融监管模式与手段在对互联网金融创新活动进行规制时,自然而然就产生了不适应的地方。传统金融行业以高度安全、风险控制为核心内容,而结合了互联网特性的互联网金融行业则以不断试错、快速更迭作为其发展进步的本质特征。这也就决定了对其二者进行监管的思路应当各有侧重,对传统金融行业适用的以“求稳”为特征的金融监管如照搬到互联网金融业的监管过程中,那必定会造成对互联网金融创新的遏制,甚至侵害。
      因此我国金融监管部门根据互联网金融创新业态的特征,专门制定相应的法律法规,例如标志着互联网金融规制起步的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,这是政府层面对互联网金融发展的第一个系统、明确的政策文件。
      (2)完善我国互联网金融创新监管体系。我国现有的以传统金融监管为核心的金融监管模式,已经开始显示出不能充分应对互联网金融创新发展的态势。在传统的监管模式下,金融监管机构要求金融机构遵守资本充足率、资产质量、贷款损失准备金、风险集中度、关联交易、资产流动性、风险管理、内部控制等审慎经营的监管指标和要求,并定期组织现场检查,监测、评估其风险状况,及时进行风险预警和处置,以规范金融机构风险承担行为。而一旦监管缺位,对于某些互联网金融工具的创新,若不能及时有效引导,在互联网推动、金融产品互相渗透、交叉性传导机制的作用下,有可能带来侵害不特定多数人,即普通金融消费者权益的行为或案件。[8]
      那么,在互联网金融监管体制尚未完善,监管作用发挥受限的情况下,依据互联网金融创新发展业态,及时创新金融监管手段作为补充以保障金融消费者的利益显得尤为重要。最初的互联网金融创新监管是监管机构为了保护消费者各项合法权益,制定公平交易、反欺诈误导等规定或指引,要求互联网机构在金融行为过程中必须遵守的规则,并对互联网金融机构保护消费者的总体情况定期组织现场检查、评估、披露和处置。互联网金融创新的监管完善发展,可以提高金融消费者对于市场的信心,维护市场稳定性,将危机消灭在实际形成之前,这将极大降低金融发展过程中的试错成本。
      (3)增强互联网金融机构自身竞争力。金融消费者对互联网金融创新商品的服务的需求是其发展之本。随着“影子银行”的实际存在,民营资本的流入和互联网金融创新兴起,使得货币市场和资本市场的竞争更加激烈。与传统金融机构相比,互联网金融创新机构重点关注金融消费者权益的理念,将使互联网金融机构的经营态势及声誉得到提升,使金融消费者对金融消费和金融市场的信心增加,更有倾向将资金交于金融机构流入实体经济,大幅提高市场活跃度。
      合规、合法经营是互联网金融机构存在和发展的根本前提,也是金融业安全稳健运行的关键所在,通过创新互联网金融监管对市场参与主体和资金进行监管,加强互联网金融业的合规管理工作,能够有效防范互联网金融业合规风险及由此而引发的信用风险、市场风险、操作风险等其他风险,保障互联网金融机构的稳健经营,促进互联网金融业持续健康发展。
      (4)促进互联网金融创新繁荣。金融全球化是经济全球化的重要组成部分,金融业务全球化、金融机构全球化、金融市场一体化导致金融风险扩大化,这样的情况同样发生在互联网金融创新领域。为了避免风险在互联网金融领域的扩大,这就需要对互联网金融监管的国际化加以约束和保障。在传统监管体制下,对于金融业务的监管一般采取的是全过程监管,即金融机构的业务活动的每一步走都处于监管之下。而随着互联网金融活动的不断发展,各类互联网金融机构已经不单单只是独立的个体,其业务交叉已经相当复杂。在这种情况下,互联网金融机构若想推出新的金融业务,那必然面对多部门、多步骤的审查与监管,必须通过多个监管部门的不断协调才能完成,消耗的成本实在过高。[9]此外,如果监管机构与监管政策只将其规范保护的重点置于金融机构的利益保护,忽视了作为金融社会公众基础的普通消费者的权益保障,那必然会导致金融活动社会基础的减弱以及公众支持的减少。因此对目标是普通金融消费者的金融产品与服务市场的严格监管,保障最广大的金融消费者的金融产品与服务的享有,是政府在金融市场监管中所必须坚持的。
      要确保金融安全、金融消费者的权益保护和金融活动效率三者之间的平衡关系,就应该在对互联网金融活动发展创新进行监管的同时保证金融创新的稳步前行,促进互联网金融市场繁荣,进而推动我国互联网金融创新全球化的发展。
      3.我国现行互联网金融创新监管
      作为政府层面对互联网金融发展的第一个系统、明确的政策文件,2015年7月18日,中国人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,将针对我国互联网金融创新活动进行监管的监管指导原则确定了下来,主要有三方面内容:①确定了对互联网金融创新活动进行监管的监管分工;②明确落实监管责任;③确定各互联网金融创新活动的业务边界。
      该文件明确互联网支付业务的监管职责由中国人民银行承担,网络贷款P2P业务、互联网平台的信托业务、互联网消费金融业务的监管则由中国银行业监督管理委员会负责,中国证券监督管理委员会和中国保险监督管理委员会则分别负责对股权众筹融资和互联网保险业务进行监管。
      该文件还将互联网金融创新行业的监管予以明确。根据其规定,除履行必需的金融监管程序外,开设网站从事互联网金融业务的任何组织与个人,都必须依法向电信主管部门履行网站备案手续。该文件规定工业和信息化部与国家互联网信息办公室负责制定相关监管细则,其中互联网金融业务涉及的电信业务由工业和信息化部负责,金融信息服务、互联网信息内容等部分业务则由国家互联网信息办公室负责监管。
      相应监管法律制度的滞后,是阻碍互联网金融创新发展的主要因素之一。为了解决这一问题,该文件提出,要积极主动发挥行业自律机制在规范市场行为与保护行业合法权益方面的积极作用。2016年3月,中国人民银行会同有关部门,组建中国互联网金融协会,以发挥行业自律机制的积极作用。
      4.互联网金融创新与金融监管“限制性”规制
      以往,我国金融创新监管以“牌照”监管为抓手,严把“准入关”是监管的基础。伴随互联网金融创新与发展在金融市场各个领域的产生,金融主体、金融行为乃至金融产品之间的界限都在不断地模糊、变淡,最终形成相互之间的交叉。为了维护金融市场的公平秩序,金融监管机构必将调节监管范围、方式和工具,行为监管相对于审慎监管更能与金融创新的发展保持同步。
      互联网金融创新发展日新月异,新模式对金融监管的“反作用力”日益增强。加上互联网金融创新使金融体系日益复杂而增加了风险,改变了金融监管运作的方式,使得监管难度大大提升,监管必须随之改变,作出必要的政策调整。
      业务审批监管模式无法有效应对不同金融机构的业务交叉,产生了监管机构业务范围的重叠与监管真空这两个截然相反的监管缺陷,因此随着金融活动的发展创新,监管机构的监管政策的创新也势在必行。特别是行为监管从审慎监管的手段之一发展为具有清晰而且更加重要的监管目标的全新监管制度体制。比如在监管方式上逐步放宽金融业务的准入,客观上加速了金融普惠的进程,取而代之的是强化行为监管,强化业务主体自我承担风险的意识,强化金融机构在相关业务中对消费者权益的保护。
      从单个或微观金融机构看,互联网金融创新监管总是通过“限制性”的方式作出的,对企图规避监管的不当创新必然需要采取压制的监管对策,这毋庸置疑是金融监管的正当性规制。采用金融机构的行为监管,则更加关注行为细节的公平性,客观上帮助金融机构减少交易风险,缺乏有效适度的行为监管的金融监管制度必然会给金融发展造成巨大的负面影响。但只要提升监管手段的合理性,推动监管能力的提高,主动放松的监管措施肯定会促进金融创新的产生与发展,比如我国外汇和资本管制的废除以及利率市场化的改革。
      三、典型案例介绍与分析
      (一)典型案例介绍——京东“白拿”下线事件
      2017年2月17日,一份来自互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室的名为《关于商请京东“白拿”业务定性的函》的函文显示,京东金融涉嫌承销未经核准擅自公开发行证券等。尽管京东金融立即回应称未收到相关内容的函件,但据了解,京东“白拿”产品已主动下线,并对外声称是进行产品的优化体验,以期让用户获得更好的使用效果。这一事件,是互联网金融创新业界比较典型的监管“叫停”事件。
      京东“白拿”简单来说,就是消费者选中一款京东自营的产品后,只需要购买相应的理财产品,购买后就可以直接获得看中的商品,并且在理财产品到期后还能拿回购买理财产品的本金。实际上该业务涉及四方面的关系,即金融资产交易中心、信托公司、京东金融、消费者四者之间的关系。消费者要购买“白拿”商品,就必须在京东金融平台购买金融资产交易中心发行的理财产品,但理财产品有风险是必然的,那为了控制其中风险,信托公司就负责向消费者发放信托贷款,这实际就是给京东的商品费用。
      根据京东金融的设计,这个“白拿”的过程就变为:消费者找信托公司借了一笔钱,来买了一个产品/服务,同时消费者还自己出钱认购了一笔金融资产交易中心发行的理财产品。理财产品到期后,收益用于偿还信托公司的贷款,本金回到消费者手中。从消费者角度看,这确实是很划算的买卖:消费者只要把钱放在那里一年,就能换来一件心仪的商品。最后,商品是消费者的,钱还是消费者的,这笔钱只是出去兜了一个圈后回到原点,一切如常。
      但是,天下没有免费的午餐。这个金融消费者体验无比便捷的产品实则包括三笔金融交易和一笔商品交易,这一大圈绕下来涉及8个主体、5份合同。现实情况是,如此大费周章、层层嵌套的结构并没有让它更安全,相反却有了更多的“雷区”。
      该函件中提到的问题是京东金融推广的这款交易组合中可能隐含其他若干未明示的交易与利益分配关系,过于强调“白拿”业务的白拿属性,没有向消费者揭示理财产品的风险,也没有对消费者的风险承受能力进行测评,并列出如下业务问题:金融资产中心涉嫌未经核准擅自公开发行证券;金融资产交易中心涉嫌违反国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和国务院办公厅《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》的有关规定;京东金融涉嫌承销未经核准擅自公开发行的证券;京东金融在理财产品发行中涉嫌误导欺诈;京东商城涉嫌商品交易误导宣传;信托公司涉嫌违反信托贷款的有关规定。
      信托公司则回应称,公司在“白拿”业务中仅承担通道角色,尽职调查和管理由委托人(京东金融)承担。从监管部门的文件中的分析来看,几点警示都有理有据,似乎并没有什么反驳的空间。而更进一步拆分业务结构和法律责任之后,消费者可能面临的潜在风险确实较多,“白拿”可真不是白拿的。
      这已是继2015年9月中国证券监督管理委员会下发《关于请加强对区域性股权市场与互联网平台合作销售企业私募债行为监管的函》后,第二份叫停互联网平台与地方金融资产交易场所合作产品的文件了。拨开产品包装的外衣,这两次事件的实质并无二致,即金融资产交易场所的身份和业务都存在合规性不足的硬伤。而这也是长久以来各地金融资产交易场所始终游走在一个尴尬地带的原因。简单来说,各地金融资产交易所(含金融交易中心)是由地方金融工作局批准设立,其经营范围也是由金融工作局通过后才发给工商部门,最后完成金融资产交易场所注册、成立的手续。但问题就在于,金融资产交易所涉足的金融业务,其监管权在“一行三会”而非地方金融工作办公室。
      《关于商请京东“白拿”业务定性的函》也直言不讳地提到了这一问题,某金融中心以持有某地金融工作办公室开展金融产品创新业务的复函为依据,认为其从事证券发行已获得监管部门批准。金融工作办公室在复函中同意金融中心开展金融产品设立、发行、管理、交易等业务,但这并不符合《中华人民共和国证券法》10条的规定,某地金融工作办公室的履职行为涉嫌超越职权。所谓名不正则言不顺,如果严格按照这份文件里的说法,现在各地金融资产交易场所的大部分业务都违反了现行的有关法律法规,尽管金融资产交易场所算是获批成立的机构,但实则并没有从事金融业务的审批权限。
      所以,隐藏在“白拿”背后,来自金融资产交易中心的理财产品是一个绕不过去的硬伤。根据文件里的说明,除了涉嫌未经核准擅自公开发行证券,有关主体还涉及各类资产拆分份额化发行、信息披露不透明,涉嫌资金池业务,以及未进行合格投资人测评等问题。按照这个要求,基本各地金融资产交易场所的业务都难谈合规了。
      从该事件来看,风险是否可控、消费者对风险是否知情成为事件的关键,监管机构也正是基于对消费者的保护而采取了积极的监管措施。但京东“白拿”的互联网金融创新意义,却得到了学者与社会的广泛认可,其交易结构相比传统金融交易更为复杂,涉及网络商业平台的交易、理财以及信托贷款,将不同种的金融领域活动融合在了一起,在互联网金融创新方向做出了“突破性实验”,也实际上为市场探到了监管机构的底线。
      (二)相关问题调查问卷
      事实上,此类互联网金融创新活动被“叫停”事件在对互联网金融创新活动进行监管的过程中并不罕见,因此,笔者专门针对该问题制作了调查问卷,进行社会调查以进行具体分析。此次调查目的在于就金融创新活动的监管相关问题进行实证调查研究,调查对象均为“肖飒lawyer”微信公众号订阅者(截至2017年3月18日共有10783人),该号为互联网金融方向公众号,因此粉丝大多以互联网金融行业从业人员为主。
      下附调查问卷与调查结果:
      问卷目的:就金融产品被“叫停”相关问题进行社会调查
      问卷范围:“肖飒lawyer”公众号订阅群体
      问卷参与人群:金融行业从业者、监管机构人员、相关专业人士及其他
      问卷样本数:168份
      关于金融产品被“叫停”的调查问卷
      第1题工作生活中,您有没有遇到金融产品或服务被监管机构叫停或叫停被监管机构的情况?单选题
      A.有
      B.没有
      (图略)
      图1第1题的调查结果
      第2题被监管机构叫停是否提前3~5个工作日通知?或叫停被监管机构违规做法是否提前3~5个工作日通知?单选题
      A.有
      B.没有
      (图略)
      图2第2题的调查结果
      第3题叫停前,您认为,监管机构是否会充分听取被监管机构的意见?单选题
      A.是
      B.否
      (图略)
      图3第3题的调查结果
      第4题金融产品或服务被叫停的原因是什么?多选题
      A.金融产品或服务自身违法违规
      B.危害金融安全
      C.侵害金融消费者权益
      D.配合上峰经济政策
      E.社会舆论过大
      (图略)
      图4第4题的调查结果
      第5题您认为,金融产品或服务被叫停,对其生产者的影响如何?多选题
      A.商业模式合法性被否
      B.市场对企业丧失信心
      C.金融消费者前来挤兑
      D.竞争对手趁火打劫
      E.公关费用猛增
      F.企业资本市场之路受阻
      (图略)
      图5第5题的调查结果
      第6题您认为,监管机构叫停被监管的产品,应该提前沟通吗?单选题
      A.应该
      B.不应该
      (图略)
      图6第6题的调查结果
      第7题您认为,监管者与被监管者的互动,是否需要合同条款记录下来?单选题
      A.是
      B.否
      (图略)
      图7第7题的调查结果
      (三)调查问卷结论分析
      从以上调查问卷收集到的结果来看,被调查者中将近有一半的互联网金融相关人员曾遭遇过相关金融产品被“叫停”的情况。其中,大多数的被监管机构叫停的情形,被调查者认为相应监管机构均未听取被监管对象的意见。在各类金融产品或服务被叫停后,首先产生的影响就是对于互联网金融产品和服务的合法性的否定,在媒体与舆论的影响下,金融消费者常会拥挤到互联网金融平台来争相赎回产品,引发刚性兑付时间。另外,对于互联网金融行业的创新而言,这种合法性的否定在很大程度上就限制了互联网金融行业从业者的活动范围,抑制了互联网金融积极长效的发展。
      针对此类互联网金融创新产品的“叫停”事件,有学者认为,金融监管一定要从几个方面进行考察:①该种金融创新是否会影响系统性风险。②是否违规。一旦违规增加了系统性风险,就要果断采取措施。但是,如果金融监管制度落后,还需要监管层加以区别对待。③是否能够促进实体经济发展。④各参与方利益、收益、风险是否适格,是否明显不公平。因此,对于互联网金融的监管必须从这几个方面进行综合性的考量,对互联网金融创新的整体效果予以把握,而不是仅仅以对现行法律法规的违反作为监管的唯一指标,只有这样才能实现金融监管与金融创新的良性互动,在保障互联网金融积极创新的前提下实现合理有效的金融监管。
      从调查问卷结果中来看,被调查者另一个普遍关注的重点就是:被监管机构与监管机构的积极沟通互动以及互动的方式途径。有90%的被调查者认为,监管机构在实施监管行为前应当与被监管的互联网金融公司进行有效的沟通,通过交流来对其金融创新行为加深了解,从而有效地从宏观层面把握其系统风险,再进一步决定对其实施怎样的监管措施。这样的互动对于金融监管双方而言都是极为有利的。一方面,被监管机构可以充分表述其金融产品或服务的设计理念、产品构架以及风险评估;另一方面,监管机构则能够整体、全面地了解金融创新的各方面情况,并据此来决定其监管的具体内容。
      监管双方的互动沟通正是现阶段我国互联网金融创新与监管所需要的,而基于积极有效的沟通互动来设计针对我国互联网金融创新的监管制度工具,尤其是引入“合同效力理念”也正是笔者所要提出的一点建议。
      四、我国互联网金融创新与金融监管的矛盾及解决方案
      (一)互联网金融创新与金融监管关系之一般研究
      1.“监管在前”和“创新在前”之争
      到目前为止,纵览我国对于互联网金融创新与金融监管的研究,关于监管在前还是创新在前的问题,以及二者关系的认定,学界大致有三类观点:
      (1)一部分学者认为,互联网金融创新必须要先于金融监管,这样才能够在最大范围内保证其创新发展,从而为金融市场的完善与发展提供更多的经济动力。例如,国务院发展研究中心研究员吴庆认为,互联网金融作为逆生性很强的新生事物,究竟如何监管、是否监管还要待其继续发展并持续观察一段时间。
      (2)另一类观点则将金融监管置于更为优越、提前的位置,认为创新必须在监管的框架下进行“微创新”。只有在金融监管充分地涵盖互联网金融发展的方方面面的时候,才能有效地化解互联网金融发展的过程中可能出现的阶段性问题,才能在根本上避免互联网金融的虚假繁荣与金融风险。
      (3)还有一类观点认为应当具体情况具体分析,基于互联网金融模式众多、纷繁及“涉众性”的特点,对于金融监管与互联网金融发展的关系应该根据各类互联网金融模式的不同特点和历史阶段来进行有针对性的确认。例如,有学者认为,不同金融业态下的“互联网+”模式创新层出不穷,但立足点和核心终究都是金融,互联网金融监管既需要维护金融健康发展的外部条件,又要兼顾互联网企业创新的积极性,这就要求监管红线应具有较强的灵敏性和弹性。
      2.监管与创新的矛盾
      要理清各类学说观点究竟何者更能指导实践,更适合当下我国社会中金融监管与互联网金融创新的关系的现实情况,我们不妨从金融监管与金融发展的一般关系中分析二者关系的本质。
      表面看,要对新兴金融发展进行金融监管似乎并没有那么难。但是通过金融创新发展,要看到的是金融活动、金融主体以及金融市场之间的相互关系的不断变化,新发展背后隐藏的新风险增多等新情况。因此要保障金融监管的合理性与有效性,就必须以监管不断适应发展所带来变化。所以,金融监管在面对金融创新时,要进行适度、适法的监管,牵涉过多反而会显得十分复杂。
      要确保国家经济的长期发展,对金融创新进行保障是必不可少的。如果仅仅为了保障金融秩序的稳定而极力强化金融监管,并以此来压抑金融创新的活跃性,对于金融社会发展的负面影响必然是不可估量的。从积极的方面来把握金融创新,能够有效提升社会经济活跃度,推动金融体系对具体金融活动的保护与完善,实现资金配置最优化,加强公司、企业及其他金融个体的风险管理水平。
      缺乏金融创新,尤其是互联网金融创新的社会必定是一个金融技术进步缓慢的社会,而以管制性金融监管措施对金融创新进行监管的后果必然是技术进步与经济增长的减缓甚至退化,显然这是对于我国整体发展的阻碍。金融活动中危机风险的成本是非常巨大的,政府也理所当然地会以防范风险、保障金融秩序稳定为名发布一系列压制金融创新的监管措施,但我们也应当认识到对金融创新进行限制而阻碍社会技术进步所必须承担的代价。[10]金融监管作为政府调控金融秩序、金融活动的有效手段,其作用并不仅仅局限于管理金融风险的发生与避免经济危机的爆发,减少市场调控失灵的负面影响、激发市场经济参与者的活力、引导经济社会的繁荣发展也是其职责的一部分。因此,在制定金融监管措施制度时,政策制定者必须考虑金融创新所带来的积极影响,并在其制定的相应政策中体现出对金融创新的保护。
      所以,互联网金融监管政策的制定必须要随着产品创新与经济社会的发展变化而作出相应的改变,要积极体现对创新与发展的正面影响的促进与推动,以及对风险的适度规制和防范。当金融社会不断发展与进步时,盲目以管制措施与效力的增强来对其进行限制,就和死守原有金融监管体系并拒绝改变一样不科学。
      3.“预测可能性”原理应用
      在此,不妨借鉴法律理论中的“预测可能性”原理,对互联网金融创新与金融监管二者之间的关系作出一种合理的解释。法理学上的预测可能性原理是指,法律从立法到司法,从制定到运行的全部过程都要基于国民对于这一切过程的可预知性,这也是刑法对于国民的期待可能性。通俗来说,就是刑法从制定到实施运行的全部过程,都要在国民的合理期待以内,是为国民知晓的。国民对自己的行为具有预测可能性,即对自己将来发生的行为会产生怎样的法律后果有一定的预期,国民知道自己的行为在什么范围内是合法的,超过什么范围就会受到法律的制裁。
      那么,在金融活动领域,当金融创新发展作为一个新出现的事物而活动时,在其出现前运行良好的金融管制必然会产生新的无法规制到的效力空白区域。普通商事主体不能预测自己的创新行为到底是不是违法违规。在这种时候,如果金融监管在未给予金融创新领域充裕的“预测可能性”的前提下,实施一套完全针对金融创新而产生的新问题的监管方式,显然是不合理的。纵使这样的金融监管会在最大限度上抑制金融创新发展带来的各类风险,但是它也会完全破坏金融创新发展的“预测可能性”,使其对自身发展无所适从,从而束手束脚,大大限制金融活动的活力与进步。
      金融创新与金融监管,这二者的相互作用与彼此之间的关系,作为国际金融学理论领域的一个重要的议题,自20世纪70年代以来一直受到广泛的讨论与研究。从现在的通说来看,一般认为,金融监管是金融创新的一个动因,而金融监管的体系又是得到了金融创新的推动而进一步完善的,二者已经形成了相互补充、相互促进的关系。
      (二)我国互联网金融创新与监管的矛盾冲突
      1.冲突:“一管”与“不管”之矛盾
      互联网金融创新浪潮势不可挡,而在其迅速萌芽发展的过程中也产生了各类风险的集聚。由于没有有效可行的行业标准、欠缺对应的监管机构,互联网金融创新一开始就伴随风险,并且随着其发展,风险还可能有放大、叠加的可能。互联网金融本身作为创新的产物,创新就是其内在的实质核心,只有不断创新才能有所发展,创新是其本质,也是互联网金融的常态。
      但是,正是由于上述特性,相关监管机构无法放任互联网金融行业的无限制创新、不断试错、快速更迭,可严格的监管原则与措施又会在一定程度上阻碍互联网金融的发展,影响其进步,甚至削弱其竞争力,使技术进步与业务创新受到阻碍,监管者必然面对创新与监管的两难抉择。
      尤其是在互联网金融创新发展的初期阶段,各互联网金融业态发展并没有确定的模式,监管与否的两难局面表现得尤为突出。“管”,极有可能会打击互联网金融的创新本质,从而抑制这一新业态的发展,引起市场的过激反应。“不管”,互联网金融创新服务凭借互联网特有的涉众性与高速扩张性,极有可能在极短的时间内迅速聚集大量风险,引发金融监管层面的监管困难,错过最佳监管时机。
      2.冲突二:互联网金融创新与监管的边界
      从现在的互联网金融创新发展模式来看,我国的监管机构还是采取了相应的监管措施的,但是在监管过程中,不得忽视的一个问题就是:监管边界应当如何确定。如果缺少一个明确而又适当的监管边界,那么对监管机构而言,就极易利用监管之名对相关活动进行过度监管,即尺度过于严厉、频次过于频繁的监管,从而导致被监管对象因监管活动而支出更多经营成本,造成经营困难,因而退出互联网金融创新产业。一方面,我国互联网金融存在“监管缺位、监管真空”的现实;另一方面,互联网金融机构尤其是其中最具创新意识的领军者又不断受到非规范性的、突发性的甚至强制性的“密集”监管。究其原因,就是对互联网金融缺少明确而合理的监管边界,容易导致监管随意、监管失当。
      3.冲突三:新的监管模式与现有监管框架的协调
      针对互联网这一新兴金融模式,监管机构制定的监管措施必然会随之有所创新,但这就极有可能造成新的监管模式与现有监管框架相排斥甚至完全相悖的情况。
      从宏观来看,可能会存在两种问题:
      (1)监管缺位。现有的监管框架对于互联网金融创新的监管模式、监管手段等,都是没有相对应的内容的。那么,需要进行考量的就是,究竟应该如何将新的监管纳入原有框架内,是设立全新的监管机构以行使监管职权,或是增加原有监管机构的监管范围以履行职责,再或是完全以行业自律作为对互联网金融创新的监管途径。
      (2)多头监管。因为互联网的便利性与互通性,依托于此的互联网金融创新行业几乎囊括了一切的金融业务与金融形态。但如果将各类互联网金融产品、服务按照其原有属性划分监管机构,那显然会造成更加混乱的局面。
      因此,将针对互联网金融创新的监管创新如何纳入现有监管框架,并进行有效分工协调则是目前监管机构所必须考虑的首要问题。
      (三)解决方案之国外经验
      1.英国经验:“监管沙盒”
      为了建立能够促进互联网金融创新发展的环境,即保障兼顾创新推进与风险抑制的监管环境,英国提出的“监管沙盒”方案得到了广泛的认可与赞同。
      “监管沙盒”这个概念在2015年由英国监管部门提出,英国金融行为监管局将其定义为一个“安全空间”,在该空间内,任何金融创新企业都可以对其金融产品、金融服务、金融活动模式进行不断的试错测试,而且在其活动过程中碰到问题时,监管规则也不会立即对其进行规制,以提供给金融创新企业试错空间。
      从实质上看,“监管沙盒”是监管者在促进金融创新的基础上制定的一项金融监管措施,其特点在于保障被监管者能够在现实社会上测试其产品、服务,而不用担心在其创新与监管规则发生冲突时,受到监管部门的阻碍。此项金融监管新措施的目的在于:其一,为监管对象提供现实的条件进行其创新产品的试错,使得监管对象的创新产品更加具有社会的可接受度;其二,将新兴的金融产品限制在固定的范围内,使得其避免因快速传播而引起大范围的监管困难问题。作为提高市场竞争活力的重要内容的金融创新,通过英国的“监管沙盒”监管模式,发挥了极大的建设性作用,并在很大程度上免受了监管所造成的不必要的障碍,真正实现了对于整个金融行业乃至整个市场的推动发展作用。
      2.美国经验:全流程行为监管,多机构监管
      美国的互联网金融兴起略晚,主要是为了满足一些信用卡用户的还款需求而设置出来的便捷工具,后来逐渐发展为P2P网络借贷平台、股权众筹平台等。美国与英国不同,将互联网金融的诸多业态归属证监会进行主要监管,配合电子商务管理机构和消费者保护机关等协同监管。美国严格秉承了判例法系国家的法律传统,除却诈骗金融消费者“零”容忍外,其他行为主要依赖司法诉讼定分止争,监管机构一般不主动干涉被监管机构的商业活动或合同履行等。
      为保护金融消费者,美国金融监管机构会要求P2P网络借贷平台到证券交易委员会登记备案,电子商务监管机构负责金融消费者信息保护和IT安全,消费者权益监管机构负责维护互联网金融消费者的合法权益。当然,由于美国是联邦制国家,除了要遵守中央政府的司法判例和监管要求外,还必须遵守各个州政府辖区的司法判例和监管要求。同时,中央政府和州政府为互联网金融平台及其用户推荐保险公司,确保交易安全,并尽最大努力确定金融消费者的资金安全。[11]
      总体而言,美国互联网金融监管治理比英国的监管略弱,实质上是鼓励互联网金融机构进行创新,直到有诉讼或者监管要求下发为止。
      但在有限范围内,各监管部门存在“部门利益”,容易形成信息孤岛,对于整个行业的调节没有“同一性”,被监管机构不知道应该听从哪一个机构或哪一家法院的指示,从而影响整个行业的进化和发展。
      3.日本经验:高度管制互联网金融
      与美国不同,日本金融监管属于混业经营监管,对互联网金融创新的各个业态都展开监管工作。具体监管部门为日本金融厅,由其负责制定互联网金融平台的法律法规和方案。金融厅下设企划局、检查局和监督局,分别出台不同的互联网金融业态的监管政策。其中,检查局和监督局依据《金融商品交易法》处罚不守规矩的互联网金融平台;企划局负责根据《贷金业法》对互联网金融创新平台的最低资本金等进行监管。日本属于成文法系国家,各类法律、法规众多,涉及互联网金融的就有《贷金业法》《出资法》《利息限制法》《金融商品交易法》等。
      日本监管机构对于互联网金融平台的创新业务,同样采取了全流程多机构监管的方法,并较为积极地干预市场,防止出现涉众性、系统性风险。由于归属同一机构监管,虽然具体监管局不同,但能够统一监管边界和标准,有利于公平地对待各市场主体。但是,这样的监管模式缺乏灵活性,容易压制市场活力,影响互联网金融平台的再创新。
      (四)互联网金融创新监管的基本原则
      1.坚持金融服务实体经济的本质要求
      互联网金融创新作为金融创新的一部分,其必须坚持金融创新的市场导向,必须以更好、更有效地服务实体经济为其发展的根本目的,不能以创新为名脱离金融监管。应当适度把握金融创新的界限,将其限定在服务实体经济的框架内。
      2.服从宏观调控和金融稳定的总体要求
      一切金融活动都应服从宏观调控与金融稳定的总体要求,作为金融体系的重要组成部分的互联网金融自然也必须服从此要求。互联网金融发展所带来的优势涉及金融体系的各方各面,既提高了金融资源的配置效率,也增加了金融秩序的稳定性。但是其带来的风险也不容忽视,金融业务、金融产品的创新会有很大的可能引起金融市场的大幅度波动,不利于金融稳定的总体要求。因此,互联网金融创新的全过程都必须要以宏观调控的总体要求为前提。[12]
      3.切实维护消费者的合法权益
      互联网金融创新活动的参与各方自始就并非处于完全相等的地位,金融消费者的利益在很大程度上受到金融机构的行为的影响。而在互联网金融创新模式中,大量普通消费者的介入则要求互联网金融企业的各项行为要更为谨慎,具体来说,要求其在办理各类业务的过程中都要尽到充分信息披露与风险提示义务,不得以任何方式承诺收益、误导消费者,要将消费者合法权益的保护作为其工作内容的核心。
      4.维护公平竞争的市场秩序
      在传统的金融经济活动中,坚持公平竞争原则是保证市场对资源配置起决定性作用的关键。当互联网科技与金融活动相结合时,不能因为互联网活动的“线上化”和“无国界”而忽视了现实社会中的各类监管规则,从而扰乱互联网金融创新的公平竞争秩序。
      5.发挥行业自律的作用
      充分发挥各类互联网金融协会的自律管理作用,推动形成统一的行业服务标准和规则,引导互联网金融企业履行社会责任。互联网金融行业的大型机构在建立行业标准、服务实体经济、服务社会公众等方面,应起到排头兵和模范引领作用。
      6.监管框架设计坚持开放、包容理念
      冷静观察新的金融业态,尤其是涉及老百姓“钱袋子”的创新模式,要在明确底线的基础上,为行业发展预留一定空间;要在对互联网金融主要业态模式进行充分研究的基础上,准确把握法律关系和风险实质,在“放”和“管”之间把握好平衡,首先是“积极推动”,然后是“逐步规范”。
      (五)我国互联网金融创新监管的制度工具创新
      1.互联网金融创新的管理性监管和效力性监管的提出
      由于金融监管代表国家意志,说到底也是代表了公众利益。也就是说,金融监管中监管机构与被监管机构的博弈是:不特定多数人的利益(公众利益)与商业主体利益之间的平衡和再平衡。既然涉及公众利益和商业主体利益的平衡,就应该将金融监管做一个区分,笔者引入“合同效力理念”,即何时国家认可合同有效,何时国家不认可合同有效。具体而言,合同效力理念之下的互联网金融创新监管,可以分为管理性监管和效力性监管。所谓管理性监管,就是指为理顺某类金融商业主体的行为,方便进行具体监管,而采取的法律、行政法规或者政策等约束手段。所谓效力性监管就是指为保护不特定多数人的切身利益,在任何时间、任何地点、任何人都不能做某行为的法律、行政法规或者政策等约束手段。
      2.管理性监管与效力性监管的理论来源
      管理性金融监管与效力性金融监管的理论源自《中华人民共和国合同法》52条第(五)项的规定,即违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
      其法理依据就是,违反了法律、行政法规的效力性规定,也就是违反了任何时间、任何地点、任务个人都不允许做的行为,这是为了保护广大人民群众的利益,否则,一些违反犯罪行为将严重侵害公共利益,影响社会稳定和执政基础。
      3.互联网金融创新穿透式监管与效力性监管的相关性
      司法机关在司法实践中已经普遍接受这一理念,而监管机构对于监管行为所依据的法律、行政法规或者政策等约束手段并没有做区分,而是“一刀切”进行全行业规制。这种监管理念将直接影响一国或地方金融机构的产品是否继续销售,有时候会影响一个金融机构的生死存亡。既然合同都能够区分是否违反了效力性、管理性规定,监管规则也可以区分哪些是为了保护不特定多数人的利益,哪些是方便对金融机构进行管理和监控。前者,坚决杜绝金融机构“监管套利”,各监管机构分工负责,针对社会生活中出现的严重侵害不特定金融消费者利益的行为,制定统一的“围堵”规制,采取穿透式监管的办法,坚决杜绝不法金融机构的行为。但是,对于后者,正如我国允许“合理避税”一样,应当允许金融机构或类金融机构采取合理的组织架构或合同架构,避开某些金融监管管理政策。仅对前者进行穿透式监管,对后者不进行穿透式监管。
      所谓互联网金融穿透式监管,来自《互联网金融风险专项整治工作实施方案》,其中首次提出了穿透式监管的概念:“1.互联网企业未取得相关金融业务资质不得依托互联网开展相应业务,开展业务的实质应符合取得的业务资质。互联网企业和传统金融企业平等竞争,行为规则和监管要求保持一致。采取穿透式监管方法,根据业务实质认定业务属性。2.未经相关部门批准,不得将私募发行的多类金融产品通过打包、拆分等形式向公众销售。采取穿透式监管方法,根据业务本质属性执行相应的监管规定。销售金融产品应严格执行投资者适当性制度标准,披露信息和提示风险,不得将产品销售给与风险承受能力不相匹配的客户。3.金融机构不得依托互联网通过各类资产管理产品嵌套开展资产管理业务、规避监管要求。应综合资金来源、中间环节与最终投向等全流程信息,采取穿透式监管方法,透过表面判定业务本质属性、监管职责和应遵循的行为规则与监管要求。”
      4.对互联网金融创新依据效力性监管区分处理
      首先,互联网企业与传统金融企业平等竞争,这就要求互联网金融企业与传统金融企业在竞争过程中,前者要与后者看齐,行为规则和监管要求不能因为“互联网+”而放松,但深入思考,传统金融机构能做的事情和互联网金融机构能做的事很难一一匹配。以银行为例,因为其不重视对长尾客户的服务,导致了微小企业客户和小额理财客户来到互联网场景下行使金融权利,互联网金融平台填补了市场空白,服务了低端客户,践行了普惠金融理念,所以不能要求事事都与传统金融机构的要求一样,这不符合常理。更重要的是,保护传统金融机构的利益,并不是保护社会上不特定多数人的利益,其政策不是效力性监管政策,设立时应当充分与被监管机构或利益相关方沟通,听取其陈述和辩解,以达到更好的监管效果。
      其次,关于私募产品通过打包、拆分等形式向公众销售的规定。私募与公募的区别就在于是否向社会不特定多数人售卖产品,也就是消费者适当性原则。拥有年收入300万元以上的消费者与年收入10万元左右的消费者,其抗金融风险的能力明显不同,这就涉及公共利益保护的问题,因此,属于效力性监管规则,任何人不得违反,不能违背,不可钻法律空子,需要穿透式监管。
      最后,金融机构不得依托互联网通过各类资产管理产品嵌套开展资产管理业务。之所以这样,是因为市场上出现了类似商业模式,用互联网嵌套资产管理业务。这就要分情况讨论,如果金融机构嵌套资产管理业务使得更多的老百姓能够享受只有少数“富人”才能享受的金融服务,笔者认为这是金融发展到高级阶段的体现,应当鼓励;如果嵌套资产管理业务积聚了大量的风险,使得普通群众的财产权遭到严重威胁,那就是影响了社会不特定多数人的利益,属于效力性监管规则,应当采取穿透式监管,防止有人趁机攫取利益,损害金融消费者的集体权利。
      五、结论
      作为古老的金融行业与现代互联网科技结合的产物,互联网金融创新活动自其诞生初始就表现出了非凡的生命力。它在调节传统金融格局、推动金融产业的新发展、服务“长尾金融消费者”等方面的作用毋庸置疑。尽管它有着诸多益处,但是任何新生事物都有一个逐渐发展成熟的过程,互联网金融创新也概莫能外。相应监管机构缺乏应对经验、监管手段陈旧、“一刀切”理念落后,导致了互联网金融创新监管与市场发展的脱节。
      笔者通过分别分析我国互联网金融创新与相应监管措施的现状,深入剖析我国互联网金融创新领域所存在的各类风险,再从我国当前的互联网金融监管理念和模式出发,理清现阶段我国互联网金融创新活动与金融监管的相互作用的关系,并运用实证研究方法,通过经典案例京东“白拿”产品下线事件,就金融创新产品的监管模式进行说明,通过问卷形式收集相关行业人员结合自身行业监管情况对金融创新监管的意见看法,初步明晰互联网金融创新行业对于监管机构与监管措施的建议与期望。加之,通过阐述我国互联网金融创新活动和相应金融监管之间的矛盾,明确提出了现阶段我国互联网金融创新监管的其他补充手段,并在此基础上列举部分国外经验,作为我国互联网金融创新活动监管的借鉴对象。
      在结合对现状分析、社会意见以及国外经验的基础上,笔者就互联网创新金融发展与相应监管活动之间的矛盾,在具体监管工具层面创新性地引入互联网金融创新的管理性监管与效力性监管,从而提出新的有利于互联网金融创新的持续良性发展的监管工具理念模型。在互联网金融创新穿透式监管下区分保护公众利益和一般主体利益,为互联网金融创新留下空间和余地,以期作为未来相应监管机构进行互联网金融创新监管时的有益补充。
      互联网金融创新,不是妖魔鬼怪,它现在还是个“孩子”。处于婴儿期往儿童时期的过渡,它可能调皮,可能被坏人引诱走上歧路,但充满生命力。
      现阶段,监管机构作为“监护人”也要看到互联网金融创新所表现出的活力与生机。未来如何,虽未可知,但我们有责任、有义务,拼尽全力去保护、教导,而不是一味负面评价它,让它束手束脚,不敢长大。我们需要做的,就是走近这个“孩子”,发现它、了解它,从而给予最适宜的引导,陪伴它一路成长。
      六、结语
      笔者以互联网金融创新与落后的监管手段这对矛盾为切入点,通过对金融创新发展与金融监管之间的分析与阐述,从而探讨我国已有的互联网金融创新监管模式对于新情况、新发展的不适应。笔者通过对互联网金融创新监管实际案例的探讨,运用社会问卷调查的方式,充分了解互联网金融创新各从业人员对于金融监管的期待与建议,从而在充分研究与求证的基础上提出“效力性监管引入互联网金融监管领域”的创新点,再以此为核心提出了构建新的互联网金融创新监管工具的建议,并提出依据合同效力理念而构建的新型补充监管模式,希望能在未来作为我国互联网金融监管新模式的有益补充,并借此引起人们对我国互联网金融创新不断发展现状下的金融监管的探讨与深入研究。


    【作者简介】肖飒,北京大成律师事务所合伙人。

    【注释】

    [1]参见陆岷峰:《互联网金融进入规范发展期》,载《中国金融》2015年第15期。
    [2]参见尤或聪:《互联网金融P2P金融创新发展模式研究》,载《经济管理》2016年第7期。
    [3]参见谢平、邹传伟、刘海二:《互联网金融监管的必要性与核心原则》,载《国际金融研究》2014年第8期。
    [4]参见蒋彬:《浅谈互联网金融监管的必要性及核心原则》,载《经贸实践》2016年第6期。
    [5]参见李爱君:《互联网金融的本质与监管》,载《中国政法大学学报》2016年第2期。
    [6]参见潘锡泉:《我国P2P网贷发展中蕴含的风险及监管思路》,载《当代经济管理》2015年第4期。
    [7]参见谢平、邹传伟:《互联网金融模式研究》,载《金融研究》2012年第12期。
    [8]参见白川方明、何乐:《宏观审慎监管与金融稳定》,载《中国金融》2010年第4期。
    [9]See Robert E. Litan, In Defense of Much, But Not All, Financial Innovation, Feb.17, 2010.
    [10]参见李有星、陈飞、金幼芳:《互联网金融监管的探析》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2014年第4期。
    [11] See Press Release, U. S. SEC, SEC Announces New Division of Risk, Strategy, and Financial Innovation, at http://www.sec.gov/news/press/2009/2009-199.htm, Sept.16, 2009.
    [12]参见王莉莉:《互联网金融监管的必要性与核心原则探讨》,载《现代商业》2015年第5期。

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