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公职人员受贿法律风险防范指南
发布时间:2018/11/10 11:42:17 作者:蓝天彬 点击率[86] 评论[0]

    【出处】蓝天彬律师频道

    【中文关键字】公职人员;受贿;风险防范

    【学科类别】刑法学

    【写作时间】2018年


      “唱着草鞋觅铁鞋,脱掉草鞋换皮鞋,踏破旧鞋得锦绣,换上新鞋成囚徒。”作家丁捷在反腐纪实文学《追问》中讲了一个关于“鞋子”的顺口溜,鞋子背后就是一个官员从贫寒中崛起、在受贿中坠落的过程。
     
      官员受贿的历史变幻着面貌,在反复重演。本文以案说法,厘清受贿的类型,揭示其中的风险,希望对公职人员有所警醒,有所帮助。
     
      贿赂犯罪中收受的“财物”,包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等,以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额,以实际支付或者应当支付的数额计算。
     
      除了直接收受财物,受贿类型还分为交易型受贿、干股型受贿、合作投资型受贿、委托理财型受贿、赌博型受贿、特定关系人受贿等。
     
      一、交易型受贿
     
      【案例】
     
      2015年4月7日,山东烟台市中级法院公开宣判南京市人民政府原市长季建业受贿案,认定被告人季建业犯受贿罪,判处有期徒刑15年,并处没收个人财产200万元。经审理查明,1999年底至2012年9月,季建业本人或者通过其特定关系人,接受他人提供的装修,低价购买别墅、墓地等方式,先后21次非法收受徐某、张某、朱某等7人给予的财物,共计折合人民币1132万余元。
     
      其中,1995年2月至2011年9月,季建业先后利用担任吴县县委副书记、南京市市长的职务便利,接受苏州市吴中经济开发区党工委书记张某的请托,为其谋取利益,2010年6月,季建业通过张学仁,以明显低于市场的价格在吴中区旺山墓区购买墓地一块,获取差价收益人民币50万余元。据媒体报道,153平方米的墓地,季建业仅交了2万元。
     
      【法条】
     
      根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以下列交易形式收受请托人财物的,以受贿论处:
     
      (1)以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的;
     
      (2)以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的;
     
      (3)以其他交易形式非法收受请托人财物的。
     
      受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
     
      前款所列市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。
     
      根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。
     
      风险提示
     
      1、等价有偿的公平原则,是财产性民事活动中交易双方自觉遵守的原则。国家工作人员利用职务上的便利,为请托人谋取利益,主动提出或者应允以低买高卖的形式,与请托人进行非正常的大宗贵重商品交易,比如房屋、汽车,从中赚取差价且数额较大。这种以交易形式掩盖非法收受贿赂的行为定性为交易型受贿。太低的价格购买物品,太高的价格出售物品,背后可能就是钱权交易。
     
      2、如果优惠条件是商家事先设定的、针对社会不特定人的,那么不属于受贿。“不特定”不等于“面向社会公众”,如将优惠范围划定为本单位员工,甚至是面向“本市所有机关工作人员”这种“定向优惠”,按照现行法律都不属于受贿。如果以公权力为交换条件,参与商家为其特设的优惠条件,则属于交易型受贿。
     
      二、干股型受贿
     
      【案例】
     
      1999年至2017年间,黄某利用担任江苏泰州市公路管理处处长助理、副处长、处长、泰州市交通运输局副局长、泰州市泰政交通投资有限公司董事长、泰州市交通产业集团有限公司董事长等职务的便利,在工程承接、工程款拨付等方面为上海某公司南京分公司等单位和个人谋取利益,在其家中、办公室等地,先后索取或收受上述有关单位负责人杨某等人所送的财物总计价值人民币223万余元,包括价值25万余元的泰州市某工程监理有限公司49%的股份。
     
      法院认为,周某提议成立某工程监理公司,由黄某关照公司业务,其送新成立公司49%股份给黄某的主观故意明确,黄某也欣然同意,并积极为公司起名字,以杨某的弟媳吴某的名义代持股份。在2004年某工程监理公司注册成立后,黄某收受凯达公司股份的行为已经完成,虽尚未实际参与公司分红,并不影响对其受贿犯罪的认定;公诉机关以周某出资份额52万元的49%作为黄某受贿数额,是从有利于被告人的角度就低认定;公司有无实际分红只影响对被告人黄某受贿孳息的认定,不影响受贿犯罪的认定。
     
      2018年3月,泰州市中级人民法院判决,被告人黄某犯受贿罪,判处有期徒刑十年三个月,并处罚金人民币一百万元。
     
      【法条】
     
      干股是指未出资而获得的股份。
     
      国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股的,以受贿论处。
     
      进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。
     
      股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。
     
      风险提示
     
      1、干股有管理干股、技术信息干股、员工干股,这些是薪酬方式、激励机制,是《公司法》所认可的。但是,权力干股则是公司无偿赠送给国家工作人员或者其特定关系人股份,本质上是权钱交易。
     
      2、根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。涉及股票受贿案件的认定:(1)国家工作人员利用职务上的便利,索取或者非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票,由于不是无偿收受请托人财物,不以受贿罪论处。(3)股票已上市且已升值,行为人仅支付股本金,其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。
     
      三、合作投资型受贿
     
      【案例一】
     
      2004年5月,朱某注册成立某公司,专门用于为相关国家工作人员输送利益。其中,朱某代南京市人民政府原市长季建业出资人民币50万元,占该公司10%股份。为隐瞒真相,朱某向高某建议由徐某代为挂名持股。至2008年9月,该公司在朱某代操纵下,开展三笔经营业务,盈利960万元。2006年1月至2008年9月,朱某先后四次以分红为名通过徐某送给季建业人民币共计90万元。2008年9月,该公司注销时,朱某将其代为出资的50万元本金亦通过徐某一并送给季建业。上述款项均由徐某按照季建业、季建业妻子高某的授意保管、经营。
     
      【案例二】
     
      2006年10月至2015年7月,裴某某在担任江苏徐州某站站长期间,利用职务上的便利,决定将该服务站管理的某某加油站承租给张某某,其与该服务站会计李某某提出入股加油站,并为张某某在承租及经营该加油站过程中谋取利益。其间,裴某某与李某某均以其亲属名义与张某某签订合作经营某某加油站的协议。2007年至2015年,裴某某以投资合作为名,在未实际投资和参与经营管理及工作的情况下,索要或非法收受张某某以分红、工资等名义给予的钱款共计人民币272万余元。
     
      2017年7月,徐州市云龙区人民法院判决,被告人裴某某犯受贿罪,判处有期徒刑八年六个月,并处罚金人民币120万元。
     
      【法条】
     
      国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。
     
      国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。
     
      风险提示
     
      1、公职人员以“合作”名义参与分红分为几种情况:一是虚假出资、虚假合作,即公职人员既未实际出资,也未参与公司经营、管理,却分得“利润”,所获“利润”数额即为受贿数额。二是虚假出资、真实合作,即公职人员实际上自己未出资,而由请托人出资,与收受干股的情况类似,出资额应当认定为受贿数额,“利润”作为受贿的非法孳息。三是真实出资、超额分红,公职人员超出出资份额分得利润,超出的部分认定为受贿数额。四是由请托人垫资,即公职人员以请托人垫资的形式“合作”,不参与经营、管理,并分得“利润”。对此需要根据具体情况综合判断,如有无正当垫资理由,双方平时关系和往来;垫资方是否有请托;公职人员是否利用职务便利为请托人谋取利益;垫资后是否有归还的意思表示和行为,是否有归还能力等。
     
      2、认定合作投资型受贿的关键在于,公职人员是否有实际出资行为。
     
      3、根据《公务员法》规定,公务员不得从事或者参与营利性活动,不得在企业或者其他盈利性组织中兼任职务;公务员辞去公职或者退休的,原系领导成员的公务员在离职3年内,其他公务员在离职2年内,不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。
     
      四、委托理财型受贿
     
      【案例】
     
      2010年至2014年期间,葛某利用其担任江苏盱眙县国土资源局副局长分管地质矿山方面工作等职务便利,为王某、侍某经营采石场谋取利益,非法收受二人所送的购物卡、黄金、现金等共计折合人民币50万余元。
     
      其中,2011年王某经营采石厂有资金困难,便委托盱眙县国土资源局工作人员薛某向被告人葛某借钱,再以付利息的方式感谢葛某对其办理延期开采以及平时采矿中的帮助。2011年4月薛某到葛某家中从葛某妻子手中取得现金20万元,并出具欠条,未约定借款期限及利息。至2013年7月,葛培宁共收到王某给付的人民币22万元,其中合理范围内利息为16.2万元,受贿部分为5.8万元。
     
      法院认为,王某在侦查阶段及法院核证时,均证明其当时资金紧张确实需要用钱,也想通过借款付高额利息的方式变相给葛某送钱,感谢葛某对其采石厂提供的帮助。对王某付给葛某的利息人民币22万元,既要客观分析民间借贷付息的部分,也应当考虑行贿的因素。法院认为以年利率36%计算葛某民间借贷应得利息,超出部分认定为受贿数额。即葛某借款20万元给王某使用27个月,应得利息为16.2万元(20万元*36%/12个月*27个月),超出部分5.8万元(22万元-16.2万元)应当认定为受贿数额。
     
      2017年11月,江苏盱眙县人民法院判决,被告人葛某犯受贿罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币二十二万元。
     
      【法条】
     
      国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处。
     
      受贿数额,前一情形,以“收益”额计算;后一情形,以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。
     
      风险提示
     
      投资获利是一种正当的民事活动行为,如果是假借投资形式进行“权钱交易”的行贿受贿行为,以合法形式掩盖非法目的,为法律所禁止。
     
      五、赌博型受贿
     
      【案例】
     
      2010年1月至2013年7月,王强在任安徽安庆市委常委、副市长,桐城市委书记,池州市委副书记期间,利用职务便利,收受安徽某酒业有限公司法定代表人张某等多家个人及单位人民币141.8万元、英镑1.8万、美元7.5万以及购物卡1.5万元、黄金和其它贵重物品,价值161万余元,并为他们谋取利益。王强还违规接受2名私营企业主礼品,长期参与赌博。
     
      【法条】
     
      根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博方式收受请托人财物的,构成受贿。
     
      实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时,主要应当结合以下因素进行判断:(1)赌博的背景、场合、时间、次数;(2)赌资来源;(3)其他赌博参与者有无事先通谋;(4)输赢钱物的具体情况和金额大小。
     
      风险提示
     
      1、公职人员参与赌博的后果有三种情况:一是以营利为目的的,聚众赌博或者以赌博为业的构成赌博罪;二是以赌博为幌子,收受请托人故意赌输的赌资,数额较大的构成赌博罪;三是不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,不构成犯罪。
     
      2、赌博型受贿有三种情形:一是虚假赌博,国家工作人员与请托人互相赌博,请托人故意通过只输不赢或者多输少赢的方式,间接向国家工作人员提供财物,对此双方知情;二是提供赌资;三是合伙赌博分红,国家工作人员不参与赌博,名义上出资,由请托人出资进行赌博,赢了分红,输了由请托人自己承担。
     
      六、挂名领取薪酬型受贿
     
      【案例】
     
      张某利用先后担任山东淄博市社会劳动保险事业处业务一科副科长、业务二科副科长的职务便利,非法收受他人贿赂共计145015元,并为他人谋取利益。
     
      其中,2009年至2015年,张某利用职务便利,要求辖区业务单位山东某机电股份有限公司为其妻子苏某安排工作。该公司为苏某办理入职手续后,苏某从未实际到该公司工作。该公司仍为苏某持续缴纳了2009年至2015年社会保险费用,共计97015元。
     
      山东淄博市博山区人民法院以受贿罪判处被告人张某有期徒刑一年九个月,并处罚金人民币十四万元;赃款依法予以没收,上缴国库。2016年9月,淄博市中级人民法院驳回上诉,维持原判。
     
      【法条】
     
      国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。
     
      风险提示
     
      1、特定关系人,是指与公职人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人,比如司机等。
     
      2、公职人员要求或者接受他人为特定关系人安排工作的情形有三种:一种是特定关系人“挂名”领取薪酬,没有提供对应的劳动,与直接收受财物没有实质区别,应以受贿论处;二是特定关系人到单位就业后提供了正常的工作,并按单位一般标准领取薪酬的,由于工作机会不属于受贿罪中的“财物”,不能认定为受贿罪;三是特定关系人虽然在单位实际工作,但领取的薪酬明显高于正常薪酬水平,属于变相受贿。但是,如何认定受贿数额,在实践中有一定的难度和争议。
     
      七、特定关系人型受贿
     
      【案例】
     
      2003年底至2004年3月,季建业利用担任扬州市市长的职务便利,接受朱某的请托,为某公司谋取利益。2007年10月至2010年6月,季建业先后两次接受某公司提供的家庭装修,价值人民币21万余元;通过特定关系人祝某收受朱某给予的现金人民币13万元,共计人民币34万余元。
     
      2006年3月,季建业利用担任扬州市委书记的职务便利,接受特定关系人祝某的请托,在祝某事先明确告知有好处费的情况下,帮助某公司承揽空调项目,事后由祝某收受韦某所送人民币7万元。
     
      【法条】
     
      国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。
     
      特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。
     
      特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,以受贿罪的共犯论处。
     
      风险提示
     
      1、非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于与国家工作人员有无共同受贿的故意和行为。
     
      2、国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的,对该国家工作人员应认定为受贿罪,其近亲属以受贿罪共犯论处。
     
      八、未变更权属型受贿
     
      【案例】
     
      2010年6月,季建业之女季某要求季建业为其购买一辆奥迪车,季建业未同意,高某向朱某提议借一辆汽车给季某使用,季建业表示车辆价值不能超过20万元。朱某安排某集团下属的公司将一辆待售的美国产道奇牌汽车办理了车辆登记手续,并送给季某。2011年9月,季某丈夫杜某单位为其配备了一辆公车,二人同时海拥有丰田私家轿车一辆。2013年,朱某得知季建业可能被调查后,向季某索回车辆。该车价值人民币23万余元。法院认定该23万余元属于受贿。
     
      【法条】
     
      国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。
     
      认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿,应注意与借用的区分。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:(1)有无借用的合理事由;(2)是否实际使用;(3)借用时间的长短;(4)有无归还的条件;(5)有无归还的意思表示及行为。
     
      风险提示
     
      未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。
     
      九、离职后收受财物型受贿
     
      【案例】
     
      李某,先后任广东深圳市发改委城市发展处处长和市投资推广署副署长,2014年5月辞去公职。2016年8月,深圳某市政工程项目对外招标。某公司董事长林某为顺利中标,找到李某帮忙协调关系,并承诺事后予以感谢。李某答应,并找负责这项工作的贾某(另案处理)帮忙,表示事后予以感谢。随后,贾某帮助林某公司中标,林某也按事先商量好的金额给予李某“好处费”。2017年底,李某因利用影响力受贿被开除党籍,并被移送司法机关依法处理。
     
      利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。
     
      【法条】
     
      国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后,约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。
     
      国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。
     
      风险提示
     
      1、公职人员约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。
     
      2、公职人员在离职后,凭借在职时的影响力,索取或收受请托人财物,为其谋取不正当利益的,涉嫌利用影响力受贿罪。
     
      以上粗略梳理受贿的类型,在实践中,新型受贿层出不穷,但本质不变,仍是权钱交易。公职人员对权力心存敬畏,保持战战兢兢、如履薄冰的心态,增强刑事法律风险意识,会在权力之路上走得更远、更安心。


    【作者简介】蓝天彬,江苏东恒律师事务所刑辩中心委员,职务犯罪研究部部长,前政法记者,毕业于厦门大学,专注于研究公职人员、公司人员法律风险防范和刑事辩护。

    【注释】
    本文案例来自中国裁判文书网和媒体报道;本文参考吴光侠编著《公职人员刑事法律风险防范》和成安主编《公职人员刑事法律风险防范使用手册》,一并致谢。


本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

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