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冒名转租他人房屋行为的罪刑界限
发布时间:2020/6/11 7:41:34 作者:孙国祥 点击率[10] 评论[0]

    【出处】《人民检察》2020年第10期

    【中文关键字】诈骗;合同诈骗;冒名转租

    【学科类别】刑法分则

    【写作时间】2020年


      冒名转租他人房屋行为的罪刑界限

      孙国祥*

      【案情简介】

      2018年11月3日,夏某冒名“须某某”并出示其伪造的“须某某”身份证复印件,与朱某某签订房屋租赁合同,承租江苏省苏州市姑苏区葑门街道金秋家园小区一房屋(以下简称“该户”),租赁期限一年,月租金3500元,夏某支付了一个月的租金,并承诺自12月3日起每次支付3个月的房租。后夏某在58同城网站上发布该套房源的租赁广告,于2018年11月16日在未取得出租人朱某某同意的情况下,与孟某某签订房屋租赁合同,将该户转租给孟某某,租期一年,月租金2500元。在签订转租合同的过程中,夏某冒名原房东朱某某,谎称其是该户的所有权人,并将其伪造的朱某某的身份证照片发给孟某某,诱骗孟某某支付了为期半年的租金,合计人民币1.4万元(签订合同时二人约定少收1000元租金)。12月3日,房东朱某某收房租时联系不上夏某,去夏某当时向其出示的身份证上的地址查看也未找到。12月4日,朱某某直接来到该户找夏某,发现房客是陌生人孟某某,遂报警。

      其间,公安机关将从孟某某手机中提取的伪造的朱某某身份证照片委托南京某司法鉴定所鉴定。经鉴定,在该身份证照片上未发现图像内容存在添加、替换的情况,从而得出以下鉴定意见:此张假身份证照片并非PS等人工修饰和替换所成,而是来源于实体的假身份证,用假身份证拍摄而成。

      【分歧意见】

      关于夏某冒名原房东转租房屋获利的行为性质。第一种意见认为,夏某作为二房东,没有转租权,擅自转租房子给孟某某是合同法上的无权处分行为,孟某某可以依法主张合同无效,要求夏某返还已交付的租金。也即本案为民事纠纷,对夏某不应以犯罪论处。第二种意见认为,夏某不构成犯罪。夏某在签订房屋租赁合同的过程中,冒用他人名义,骗取他人财物,且主观上有明显的非法占有他人财产的故意,其行为性质属于合同诈骗。但由于犯罪数额未达到合同诈骗罪的入罪标准,因此不构成合同诈骗罪,应作无罪处理。第三种意见认为,夏某构成诈骗罪。诈骗罪与合同诈骗罪都符合诈骗类犯罪的基本特征。诈骗罪的犯罪构成要件包含了合同诈骗罪的犯罪构成要件。若一行为不构成合同诈骗罪,但仍符合诈骗类犯罪的共性,对这种情况应以诈骗罪论处。

      【相关分析】

      关于夏某是否构成伪造身份证件罪。第一种意见认为,夏某的手段行为构成伪造身份证件罪,目的行为构成诈骗罪,属于牵连犯,应择一重罪处罚。鉴于诈骗罪处刑较重,应以诈骗罪论处。第二种意见认为,夏某的目的行为不构成合同诈骗罪,因此应以伪造身份证件罪定罪处罚。

      实践中,行为人利用他人房屋长期空关,假冒房东,将房屋向他人出租,收取租金,此种行为冒名出租行为是民事上的不当得利还是刑法上的财产犯罪,在构成犯罪的情况下,是盗窃罪还是诈骗罪,理论和实务中都颇有争议。学界倾向性的意见认为,冒名出租他人房屋的行为属于盗用他人房屋非法牟利,应当构成犯罪。该行为构成盗窃还是诈骗,主要应当考察其侵害的法益。倘若将冒名出租他人房屋认定为盗窃,则该行为侵害的法益应是财产的使用权,我国刑法并没有规定“使用盗窃罪”,从财物的角度来说,盗窃罪的对象也一般限于动产,因此此类行为还是定诈骗比较妥当。[1]不过,本案并不是典型的冒名出租房屋,夏某先冒名承租他人的房屋,承租房屋后紧接着又冒名转租他人,收取他人的租金后失联,此种行为的刑法性质,较单纯的冒名出租房屋更具复杂性,所导出的罪与非罪、此罪与彼罪争议同样具有典型性。

      一、夏某的行为是民事纠纷还是刑事犯罪?夏某先承租再转租,承租和出租合同都是冒名进行的。应该说,行为人单纯向房东隐瞒了自己真实的姓名而冒名承租房屋,在支付了相应的对价(租金)情况下,取得该房屋的使用权,一般不会涉及到刑事犯罪问题,即使没有及时支付租金,也可能只是一个民事纠纷。而承租取得使用权后,又借房东之名转租给他人,此种情况是否构成犯罪?类似的情况在现实中似乎也并不鲜见。承租人将房屋或者门面租下来后,在租期到之前,因为生意不好或者不需要使用这么多的面积,又冒名转租给他人,比如,承租人将房屋或门面承租下来,一次性支付了五年房租,当时第二年开始不想租住了或者生意不好,但承租人又担心房东不会退租金,于是违反与房东不得转租的约定,假冒房东名义,将房屋或门面剩下的租期租给第三人,后来房东发现承租人变了以诈骗为由报警,一些地方的司法机关据以诈骗罪或者合同诈骗罪侦查或者起诉。例如,检察机关指控,被告人张某与房东杜某签订房屋租赁合同,租赁期限自2016年12月10日至2017年12月10日,在合同履行期间,张某又与朱某签订租房协议,将房屋转租给朱某,并实际收取了朱某2000元的押金以及4个月的租金8000元。据此,起诉书认定该1万元属于诈骗所得。这种认定并非妥当,确有混淆民事欺诈和刑事诈骗界限之嫌。转租行为,即使违反了不得转租的约定,即使是冒充房东,通常也不必然涉及到刑事犯罪。行为人冒充房东的行为,固然有欺诈的成分,但刑法对财产罪的判断,关键是有无对被害人造成财产损失。虽然行为人承租或者转租都是冒名进行的,但对房东而言,并没有造成财产损失,对后来的承租人而言,由于实际使用了房屋,也没有实际损失,对行为人而言,也推导不出承租和转租是出于非法占有的目的,因而不构成诈骗罪。即使行为人在转租过程中有谋利的情况,如将每月3500元承租费的房屋以每月5000元的价格转租,此种转租牟利行为也没有触犯到刑法上的禁止性的规定。所以,针对上例对张某的指控,辩护人提出,本案系正常的房屋转租纠纷,转租后也依合同约定向房东支付了房租,后因被采取强制措施未能支付后续房租,没有非法占有故意,不应认定为诈骗。法院判决评判认为,考虑到张某实际租赁了房屋且一直交纳租金至2017年7月25日以及张某于2017年7月20日被公安机关抓获并羁押的事实,该事实应认定为张某在租赁房屋期间擅自转租引发的民事纠纷,不应认定为刑事犯罪,遂采纳了不构成犯罪的辩护意见。[2]法院在这一判决中对诈骗和民事欺诈界限的评判是值得肯定的。

      当然,一个案件是民事欺诈还是刑事犯罪,应综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行判断,尤其要分析被告人主观上是为了实现承租、转租还是为了非法占有他人的财产。对于本案而言,夏某事先伪造了身份承租房屋,按照约定以及夏某实际付出的房租,最多只有2个月(押一付一),但是在控制房屋后,随即对外发布租赁广告,并且以显著低于自己租金的价格与他人签订一年的租赁合同。再从夏某获得半年租金后表现看,其取得财物后随即携款失联,据此完全可以推断出其承租和出租是出于非法占有的目的。因此,夏某的行为不是民事欺诈,而是刑事犯罪,其犯罪不是因为承租或者转租实施了冒名行为,而是因为在不具备履约能力的情况下,通过冒名承租和转租非法占有他人的财物。

      二、在夏某构成诈骗的情况下,本案聚焦于是普通诈骗还是合同诈骗?本案夏某的冒名出租虽然具有复杂性。夏某对外承租房屋,不但隐瞒了其不是真正的房主,而且隐瞒了他需要每月缴纳房租才能租用房屋转租的事实,也就是说,夏某实际上并不具有长期出租房屋的资格和能力,而被害人正是受了欺骗,以为夏某就是房东,在认识错误的基础上与其签订租房合同并交付了半年的租金,其行为符合诈骗行为的构造。

      但该行为是普通诈骗还是合同诈骗,成为本案处理中最具争议的法律适用问题。众所周知,诈骗犯罪实际上是刑法上的一类犯罪,除了刑法第266条规定的诈骗罪外,根据诈骗的手段不同,刑法上还规定了若干不同的诈骗罪名。各种具体的诈骗犯罪虽然本质上具有共性,但相对于刑法第266条却还有着各自不同的构成要件。这些具体的诈骗罪与刑法第266条规定的诈骗罪形成了刑法理论上的法条竞合关系。夏某的行为是普通诈骗罪还是合同诈骗罪,有两种分析思路:一是认为夏某的行为属于合同诈骗行为,但合同诈骗系普通诈骗的一种形式,两罪存在着包容性的法条竞合关系,合同诈骗罪一定程度上也可以为诈骗罪所包容,只是合同诈骗罪限定了行为方式,即通过签订、履行合同。同一行为可能不构成合同诈骗罪,但仍符合诈骗类犯罪的共性,对这种情况还是应该以诈骗罪论处。根据高检院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,骗取当事人财物,数额在2万元以上的,应予立案追诉。根据“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,诈骗公私财物价值3000元至1万元以上为“数额较大”的标准。本案虽然是合同诈骗,但由于没有达到合同诈骗的立案标准,但已经达到了普通诈骗罪“数额较大”的标准,所以,应构成普通诈骗罪。这一观点也是近年来司法实务和理论界部分学者的立场。例如,实务中有观点明确提出,“合同诈骗罪与诈骗罪的定罪数额不同,当诈骗数额未达到二万元以上时,如果该数额达到了诈骗罪的数额起刑标准,则应当以诈骗罪认定,因为二者之间系特别法与普遍法关系。当特别法无法制裁而普遍法尚可以适用时,还是应当根据罪刑相适用原则加以处罚。”[3]二是认为可以直接认定为普通诈骗罪。如张明楷教授认为,“利用合同骗取他人财物,没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪数额较大的标准但达到普通诈骗罪数额较大标准的,也认定为普通诈骗罪。因为行为并不符合合同诈骗罪的客观要件,故不存在合同诈骗罪与普通诈骗罪的法条竞合问题。”[4]据此可以认为,夏某的行为尽管不构成合同诈骗,但由于本来就是普通诈骗,符合普通诈骗罪的构成要件。

      我认为,上述两种观点都有一定的偏颇。第一种观点认为合同诈骗罪与诈骗罪存在着竞合关系,在合同诈骗不构罪而普通诈骗构罪的情况下,仍可以构成诈骗罪。这一观点可能与法条竞合一般处理原则相悖。法条竞合的一般处理原则是特别法优于普通法,即在普通法律或者法条与特别法律或者法条发生竞合的情况下,应优先适用特别法律或者法条。这一原则的基础是尊重特别法的存在价值。正如日本刑法学者所指出的,在特别关系中,特别规定要比一般规定优先使用的情况是从逻辑上决定的,是从事物的性质产生出来的当然逻辑,因而是逻辑性的法条竞合。[5]换句话说,法律之所以不惜笔墨规定特别法,就是立法者认为对具备特殊条件的行为需要作特殊处理,特别法优于普通法是这一立法原意的逻辑体现。如果特别法不构成犯罪,而立法又没有特别规定的情况下,直接以普通法的规定处理,等于虚置了特别法的规定,漠视了特别法存在的价值,与罪刑法定原则相抵牾,也与刑法第266条诈骗罪法条中“本法另有规定的,依照规定”相悖。因此,这种思路殊不可取。第二种观点认为只有在特别法和普通法都能评价为犯罪的情况下,才存在法条竞合。因为本案涉案数额没有达到合同诈骗罪的构罪要求,因而与诈骗罪不存在法条竞合,主张直接认定为诈骗罪。此种观点与法条竞合的一般概念有所冲突。所谓法条竞合,是指同一行为能够同时被数个刑法条文所评价,只适用其中一个刑法条文的情况。“法条竞合的排斥关系并不仅仅意味着行为人在按照特别法条和普通法条都构成犯罪时,才存在这种排斥关系。这种排斥关系还意味着:在行为属于特别法条所意欲规定的行为类型时,具有排斥普通法条适用的可能性。换言之,特别法条的制定目的在于替代普通法条的适用。”[6]既然特别法不构成犯罪,就没有理由再以普通法条的规定认定为犯罪,否则,普通法条的立法目的就无法实现。

      在我看来,认为本案是法条竞合存在着认识上的误区,本案并不存在法条竞合如何适用法条的问题。虽然本案存在着合同,但有合同不一定就是合同诈骗。合同诈骗罪的合同,虽然形式多样,但“必须存在于合同诈骗罪所保护的客体范围内,能够体现一定的市场秩序,否则与刑法的立法宗旨不符。”[7]换言之,合同诈骗罪中的“合同”在内容上应该具有经济合同的性质,是市场主体经营活动中产生的合同,而在日常生活中签订的合同(如个人之间的借款合同),既不是在经营活动中产生的,也不会影响到正常的市场秩序,这就不宜认定为合同诈骗罪中的合同。具体到房屋租赁合同,既不能一概认定为经济合同,也不能完全否定其经济合同的性质,甄别的标准是出租行为是否属于经营主体经营活动的一部分。一些企业专门从事房屋出租业务,与其他企业之间或者个人订立的房屋租赁合同,可以认定为具有经济合同性质,涉嫌诈骗的,可以认定为合同诈骗。如果纯粹是公民个人之间的房屋租赁合同,如同公民个人之间的借用合同一样,不属于经济合同的范围。本案所涉及的租赁合同发生在个人之间,因此,不应认定为经济合同,其利用此类合同进行诈骗,应直接认定为普通诈骗。从某种意义上说,本案中所谓的租赁合同其实就是夏某实现诈骗的道具而已,不具备犯罪构成要素的性质。

      三、本案的示范意义。本案判决对于典型的冒名出租他人房屋行为认定具有示范意义。

      首先,厘清了冒名出租他人房屋的刑事可罚性界限。实践中,在承租人擅自将房屋转租甚至变卖的情况下,是否构成诈骗,存在着不同的认识,两者的区分不在于是否约定不能转租,也不在于是否冒名转租,而在于行为人是否具有非法占有目的。

      其次,本案的判决对确定房屋租赁合同的性质有意义。合同的性质对认定合同诈骗罪具有构成要件的地位和意义。广义上,合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。但根据合同诈骗罪的立法意旨,合同诈骗罪中的合同应作限缩解释,“主要是指受法律保护的各类经济合同”,是在经济活动中利用合同的诈骗。[8]相关案件是否能够认定为合同诈骗罪,首先应审查合同的性质,只有那些在经营活动中的合同才能认定为合同诈骗的合同。个人之间的房屋租赁合同,虽然与财产有关,但因为没有充分体现市场经济活动,一般应按诈骗罪处理。

      此外,本案对诈骗罪和合同诈骗罪竞合情况下的法条适用也有启迪意义。笔者虽然认为本案并不直接涉及到法条适用,但讨论中也涉及到了法条竞合下诈骗罪和合同诈骗罪如何定性,特别是本案涉及到财产损失尚未达到合同诈骗罪的入罪标准时,能否以诈骗罪作为兜底认定的问题。需要肯定的是,合同诈骗罪与诈骗罪属于特殊与一般的法条竞合关系,特别法优于普通法的原则关乎到罪刑法定原则的贯彻,即使特殊罪名认定不了而符合普通犯罪构成的情况下,仍应坚持特别法优于普通法的原则。


    【作者简介】孙国祥,南京大学法学院教授

    【注释】
    [1]刘宪权:《“偷租”行为之性质认定》,《华东政法大学学报》2016年第5期,第122页。
    [2]参见“郑州市中原区人民法院(2017)豫0102刑初863号刑事判决书”。
    [3]陈庆瑞:《合同诈骗罪司法适用问题研究》,《法律适用》2017年第24期,第93页。
    [4]张明楷:《刑法学(第5版)》,法律出版社2016年版,第835页。
    [5] [日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第169页。
    [6]周光权:《刑法总论(第3版)》,中国人民大学出版社2016年版,第379页。
    [7]周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释——对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名司法解释的理解和适用》,人民法院出版社2013年版,第479页。
    [8]全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2009年版,第451页。

    【参考文献】


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