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互联网银行法律初探
发布时间:2020/5/6 15:24:37 作者:苏德栋 点击率[4] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】互联网;银行;金融业

    【学科类别】银行法

    【写作时间】2020年


      一、何谓“互联网银行”
     
      互联网银行,又称网络银行、电子银行、在线银行。1995年10月,美国三家银行联合成立了全球第一家互联网银行——美国安全第一网络银行(Security First Network Bank,简称“SFNB”)。现今,互联网银行已成为推动金融业发展与创新的重要力量。
     
      何谓“互联网银行”?巴塞尔银行监管委员会将之定义为:通过电子渠道提供零售银行服务、小额银行产品和服务、大额电子支付和其他批发银行服务,具体包括取款、贷款、账户管理、提供财务咨询、电子票据支付、提供电子支付工具和电子货币方面的服务等。中国人民银行2001年6月颁布的《网上银行业务管理暂行办法》第3条将其界定为:银行通过因特网提供的金融服务。
     
      随着异步技术和安全电子交易技术的发展,目前互联网银行已向客户核心需求导向转变,移动互联技术进入服务植入生活场景,更加注重与客户的交互方式及手段,建立全新的数据采集与分析体系,为客户提供随心随行的综合金融服务。[1]实现在任何时候(Anytime)、任何地方(Anywhere)、以任何方式(Anyhow)为客户提供全天候综合金融服务,是互联网银行的“野心”与“梦想”。
     
      二、互联网银行的业务模式
     
      我国自1997年4月招商银行首开先河、开办网上银行业务以来,各大商业银行均纷纷开设电子服务窗口,即所谓传统业务的外挂电子银行系统,推出网上银行业务,开通网上支付、网上自助转账和网上缴费等业务,提供账户信息查询、网上支付、财务管理、账务管理、网上证券交易、委托投资等。这是利用互联网这种新型的服务手段,开展传统的银行业务。
     
      就互联网银行业务运营模式而言,国内外主要形成以下两种比较成熟的模式:
     
      (一)互联网平台模式。美国以Bofi控股公司为代表,通过互联网在全美范围内提供消费领域的银行服务,未设立一个物理网点。其中负债端,主要以互联网+手机APP+借记卡形式,提供有针对性的产品,以及快捷的支付方式和多样化的快捷服务,包括手机银行、预算和理财管理、在线账单支付、短信转账、借记卡等。资产端,则采取线上、线下相结合的方式,主要向居民提供住房按揭贷款、汽车消费贷款、保理业务、中小企业贷款等。我国以微众银行和网商银行为代表。其中,微众银行全称“深圳前海微众银行股份有限公司”,无营业网点,无营业柜台,依托互联网为目标客户群提供服务,无需财产担保,通过人脸识别技术和大数据信用评级发放贷款。网商银行全称“浙江网商银行股份有限公司”,核准的业务范围包括:吸收公众存款;发放贷款;办理国内外结算;办理票据承兑与贴现;发行金融债券;代理发行、代理兑付、承销政府债券;买卖政府债券、金融债券;从事同业拆借;买卖、代理买卖外汇;提供担保;代理收付款项及代理保险业务;经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。网商银行拟打造全流程网络经营模式,以互联网为主要手段和工具,全网络化运营,提供网络特色、适合网络操作、结构相对简单的金融服务和产品,按照“小存小贷”模式为小微企业和网络消费者提供有关贸易与生活方面的金融解决方案。
     
      (二)直销银行模式。外国以ING美国直销银行为代表,即以纯网上自助为主,银行不设立营业网点,不发放实体银行卡,提供全系列远程服务,客户主要通过电脑、电子邮件、手机、电话等远程渠道,获取银行产品和服务,线下则在关键城市设立具理财顾问功能的咖啡馆,实现线上与线下的结合。从产品角度看,ING美国直销银行采取“高利率、简单、标准化”的产品策略,针对直销渠道提供有限的产品选择(包括储蓄产品和部分贷款产品);从服务渠道看,以互联网(网页+手机移动终端)为主,线下少量咖啡馆作为补充。2014年2月28日,我国国内首家直销银行——民生银行直销银行正式上线。民生银行直销银行主要通过互联网渠道拓展客户,具有客群清晰、产品简单、渠道便捷等特点。在客户拓展上,精准定位“忙、潮、精”客群;在产品设计上,突出简单、实惠。首期主打两款产品:一是“随心存”储蓄产品;二是“如意宝”余额理财产品,对接货币基金。这两款产品均具有实时存取、简单、便利的特点。在渠道建设上,充分尊重互联网用户习惯,提供操作便捷的网站、手机银行和微信银行等多渠道互联网金融服务。2014年3月,兴业银行也随之推出直销银行,其特点在于用户可以持工商银行、建设银行、农业银行、招商银行、中信银行等多家银行卡,通过电脑、手机等移动设备直接在兴业银行直销银行选购热销理财产品、基金以及定期存款、通知存款等,免掉了繁复的注册、登录、跨行资金划转步骤,一键购买,省时省力,可以随时随地随身“一站式”查看、管理、调拨上述各家银行卡上的资金,享受在线理财规划服务。据不完全统计,目前已有民生银行、兴业银行、浙商银行、浦发银行、上海银行、平安银行、北京银行等20多家银行上线了直销银行。值得期待的是,2015年11月18日中信银行与百度举行战略合作发布会,宣布拟共同发起成立百信银行,这意味着我国首家具有独立法人资格的直销银行或将问世。
     
      三、互联网银行相关法律问题
     
      互联网银行与传统银行有着不同的基因,自其诞生之日起,即不停地对传统银行业的法律和规则发起冲突,寄望形成自己的法律规则。简而言之,目前主要法律问题有:
     
      (一)监管问题。正如中国人民银行科技司司长王永红在《中国网络银行发展模式》中所表示,资本充足率、拨备、杠杆率、流动性等传统监管指标仍然适用于网络银行。但是,不容否认,互联网银行由于其基础环境的开放性、技术的复杂性、交易得虚拟性和跨国界性、法律法规的不确定性等因素,使其既面临着传统银行所具有的许多业务风险,同时也面临着比传统银行更加复杂的技术风险,增加了监管的难度。[2]
     
      (二)交易问题。互联网银行交易的虚拟性,导致金融业务可以不受时间和地理的限制,在互联网银行,客户进行支付、划转、投资等业务时,使用的是虚拟化的信息和电子货币,交易对象变得模糊,交易过程不透明,金融风险产生的方式和形式也更加多样化,相关交易信息及交易的保密性、真实性、完整性、有效性等,都是不得不慎重考虑,需要纳入法律评判与规范的重大问题。
     
      (三)安全问题。安全问题始终是互联网银行发展的关键性问题之一,没有网络与信息安全,也就谈不上互联网银行发展。我国对于互联网银行安全问题不可谓不重视,无论是规则与指引上,技术研发上,还是可靠电子签名与电子认证上,均做了很大的努力。在中国人民银行主持之下也开发了中国金融认证中心,致力于解决银行系统的安全认证问题。但互联网银行在用户信息、交易和资产安全方面的问题,始终相当突出,在互联网银行业务中,网络钓鱼、暴力破解、网络盗窃、诈骗、洗钱等犯罪活动时有发生。
     
      (四)跨境问题。由于互联网银行淡化了国界,其业务就理论而言,可以延伸到全世界各个国家,跨境交易问题将非常突出,这势必将涉及法律及法律适用冲突问题,跨国犯罪(包括但不限于盗窃、洗钱等犯罪)及刑事责任追究等复杂问题。
     
      四、互联网银行有关的法律制度
     
      尽管互联网银行在银行业务服务领域时有创新之举,甚而创造了新的金融工具,但在当前情况下,互联网银行首先仍需严格遵守银行业既有规则,以维护银行业的公平竞争环境,防止监管套利,同时需要监管者制定适当的特殊规则,以鼓励其发展与创新。
     
      (一)     关于监管法律制度
     
      我国目前互联网银行监管体系比较分散,如,银监会负责互联网银行业务监管,信息产业部、公安部、新闻出版署负责互联网银行信息技术与信息资讯管理,中国人民银行负责组织协调国家反洗钱工作。
     
      根据《中国银行业监督管理委员会中资银行行政许可事项实施办法》第99条以及《电子银行业务管理办法》第12条、第21条和第22条的规定,商业银行开办、增加或变更电子银行(含网上银行)业务,依据电子银行业务类型不同分别适用审批制和报告制。
     
      为加强对互联网银行的监管,相关部门相继出台了一些针对性规则,如2001年6月29日中国人民银行颁布《网上银行业务管理暂行办法》,2002年4月23日又发布《关于落实<网上银行业务管理暂行办法>有关规定的通知》, 2005年10月30日中国人民银行发布《电子支付指引(第一号)》,2005年11月10日银监会公布《电子银行业务管理办法》,2009年2月工业和信息化部修订并发布了《电子认证服务管理办法》。这些规定主要对互联网银行的设立、管理、具体业务功能的实现,提供了一定的规范和指导意见。
     
      (二)关于交易法律制度
     
      互联网银行交易的流程由用户系统、网站、网银中心、业务数据中心、银行柜台和CA中心等组成,一个完整的交易,离不开电子数据的储存及传输,银行计算机安全及软件应用,当事人的操作。互联网银行交易法律制度,可分为电子交易数据安全制度、电子签名与认证制度、电子支付制度、银行网络安全制度等。
     
      对于互联网银行电子交易过程中数字签名和认证、数据电文的证据效力以及电子交易法律适用等问题,我国在2004年颁布了《电子签名法》,规定了电子签名与手写签名、盖章具有相同的法律效力,这为数字证书在互联网银行业务的使用提供了一定的法律依据。
     
      对于互联网银行交易安全问题,就银行而言,主要由银行根据其防范自身风险和责任之立场,加强安全防护措施,包括建立电子交易的安全监控制度,及时记录和发现银行网络系统在运行过程中出现的各种问题;对客户而言,也要求其交易信息和密码采取适当的安保措施,提高防范互联网金融犯罪的意识和措施。
     
      对于电子支付问题,传统银行业务的支付结算相关法律、法规和规则也适用于电子支付,另外,针对电子支付的发展状况及其特殊性,中国支付清算协会在2013年3月发布了《支付机构互联网支付业务风险防范指引》,对于互联网支付业务的风险管理体系、用户风险及防范、商户风险及防范、资金安全管理、系统信息安全管理、支付机构反洗钱和反恐怖融资管理要求、风险信息共享和风险事件处理等进行了必要的规范与指引。
     
      (三)关于互联网金融犯罪防范与治理法律制度
     
      互联网银行金融犯罪事件频发,制作木马、网络钓鱼、恶意软件、传授技术、转卖“肉鸡”、盗号卖钱等犯罪相当猖獗。日前,我国法律法规涉及网络金融犯罪的法律法规主要有:《人民银行法》、《商业银行法》、《刑法》、《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《计算机软件保护条例》、《关于维护互联网安全的决定》以及国务院、银监会等颁发的行政法规和部门规章。
     
      互联网银行刑法规制,目前主要围绕着金融管理秩序、金融交易行为和计算机信息安全保障三个维度,如《刑法》第186条规定违法发放贷款罪、第187条吸收客户资金不入账罪、第177条第4款窃取、收买、非法提供信用卡信息罪、第285条非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪等。当然,刑事规制的有效性,主要不在于法律条文制定的缜密,而在于及时而有效的法律执行,有罪必罚,罚当其罪,才能发挥刑事规制的效能。
     
      (四)互联网监管国际合作制度
     
      互联网银行不需要有形设施便可以提供跨境国际业务,这对各国监管的有效性提出了挑战。跨境的互联网银行业务产生了一些特殊的风险因素,如跨境履约问题、数据库共享问题、管辖问题等,且互联网银行跨国犯罪问题也非常突出。基于此,我们实有必要加强国际监管合作,联合国际社会力量,寻求协作解决,共同打击网上银行金融犯罪,尤其应与世界刑警组织以及世界其他国家和地区金融监管部门、相关司法部门建立高层次合作机制,确保网上银行业务的健康发展。
     
      五、互联网银行常见法律纠纷
     
      互联网银行常见法律纠纷主要类型如下:
     
      (一)互联网银行存贷款纠纷。与传统存、贷款方式不同的是,互联网银行贷款既无营业网点,也无营业柜台,通常也无需财产担保,而是通过数字技术和大数据信用评级存入资金、发放贷款。互联网银行使用的个人在线存款协议、信用贷款信用协议、个人在线信用贷款借款合同等,也均是在网上签订,通常并无贷款人的本人亲笔签名,一旦发生存贷款纠纷,涉及该类纠纷的证据真实性、协议有效性的认定问题,将与传统存、贷款纠纷有异[3],或多或少会对现有的司法审判和证据规则构成挑战。
     
      (二)互联网银行软硬件设施或第三方服务商原因造成的纠纷。互联网银行的运行,依赖于电脑设备和通讯设备、软件技术、移动互联技术,因软硬件或第三方服务商原因,造成客户资金存取、支付等发生风险、损失和争议,如何处理,一直颇有争议。实际中,客户通常要求银行先行赔付。
     
      (三)因第三方犯罪活动发生的纠纷。如今,在国内浏览各大门户网站,随处可见消费者对账号被盗、资金被盗、假银行网站、网络钓鱼、网银大盗等互联网银行业务和交易安全问题发生的投诉与纠纷。这些投诉、纠纷系因第三方犯罪行为造成,依照我国《刑事诉讼法》及司法实务,通常做法是先由公安通过刑事手段进行追究。当不能确定不法分子,或不法分子无法缉拿归案,或不法分子确实无赔偿能力时,客户的损害如何承担,目前还是一个颇有争议的问题。实践中,原则上判断是归咎于客户自身原因造成的,则由客户自行承担;若系银行原因造成的,则由银行承担责任;或按照各方的过错大小,确定各自的责任分担。
     
      六、互联网银行法律风险控制
     
      “新巴塞尔协议”将银行的风险管理定位为全面风险管理,主要的风险有:信用风险、利率风险、流动性风险、价格风险、外汇风险、交易风险、合规性风险、战略风险、声誉风险等[4]。
     
      巴塞尔银行监管委员会认为,与传统银行的法律风险相比较,电子银行的法律风险新增了四个方面:第一,通过电子媒介达成的协议的效力不确定。这实际上是数据电文的法律效力问题,因为只要以数据电文作为意思表示载体的法律效力得以确认,则通过数据电文达成的协议当然具有法律效力。第二,随着电子商务的发展,银行在电子认证系统中也有可能扮演一种新的角色,即成为电子认证机构。但现行法律对电子认证机构的法律地位规定得并不明确,因此,电子认证机构的角色给银行带来了新的法律风险。第三,在互联网银行时代,互联网银行业务与电子货币行为给银行零售业务带来的新特点,使各当事方的权利义务处于不确定状态。第四,消费者保护法是否适用于电子银行业务与电子货币行为不明确。
     
      关于数据电文的法律效力,我国《电子签名法》第4条规定:“能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为符合法律、法规要求的书面形式。”我国《电子签名法》已初步建立了有关数据电文的法律框架,数据电文的法律效力基本得到确认。
     
      关于电子认证问题,我国银行目前正积极寻求在电子认证系统中发挥作用,2013年,中国人民银行制定并发布了《中国人民银行信息系统电子认证应用指引》,希望为电子认证应用建设提供基础服务,保障了网络金融服务安全,推动了数字证书国产化应用,规范电子认证应用。
     
      关于互联网银行各当事方间分配权利、分担义务问题,有赖于法律制度的规范与健全,还有赖于互联网银行业务涉及的协议文件,需要受到有效的监管,尽可能保证当事方权利义务的公正平衡,使电子银行业务得以顺利开展。
     
      关于互联网银行消费者保护问题,我国主要法律依据是《消费者权益保护法》,银监会据此制定《银行业消费者权益保护工作指引》,为银行业消费者提供特别保护。如,《消费者权益保护法》第28条特别规定:“采用网络、电视、电话、邮购等方式提供商品或者服务的经营者,以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者,应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。”


    【作者简介】苏德栋,国浩律师(北京)事务所合伙人。

    【注释】

    [1]乔海曙、许可:《互联网银行理论研究的最新进展》,载于《金融论坛》2015第6期,第72页。
    [2]洪香群:《网上银行风险及其法律制度》,复旦大学硕士学位论文(专业学位),完成日期:2008年10月11日。
    [3] 如2014年8月1日,叶某向中信银行台州分行提出“POS商户网贷”申请,同月18日办理了一张信用卡,并开通了电子银行业务及网银的通用凭证。同月21日,叶某在网上签订了《中信银行个人在线信用贷款信用协议》与《中信银行个人在线信用贷款借款合同》,约定:中信银行台州分行向叶某提供50万元的授信额度,授信期为90天。利率为月利率1.125%,逾期利率为合同利率上浮50%。还款方式为到期一次还本付息法。同日,中信银行台州分行依约向叶某在线发放了贷款50万元。借款到期后,叶某未按约还款。故中信银行台州分行向法院提起诉讼,要求叶某立即偿还借款本金50万元及利息、罚息。椒江法院经过审理,认定事实与中信银行台州分行起诉主张的事实一致,支持银行的诉讼请求。
    [4]洪香群:《网上银行风险及其法律规制》,复旦大学硕士学位论文。


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