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第四讲 近两百年来民法之流变(上)
发布时间:2020/4/28 16:27:46 作者:徐晓峰 点击率[96] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】民法的范式;法律原则;个人自由主义范式;民法实质化运动

    【学科类别】民商法学

    【写作时间】2020年


    一、法律原则的含义与功能

    二、考察窗口的择定——民法基本原则的嬗变

    三、个人自由主义范式下民法的基本原则

    四、范式转变与民法实质化运动的兴起

    五、民法基本原则的修正

    一、法律原则的含义与功能

    (一)法律原则的含义

    例一、2011424日,ABC作为甲方与D作为乙方签订《合作协议书》,约定双方同意以股权合作方式实现乙方接手X公司项目的目的;项目转让对价为2亿元,通过股权转让方式实现;付款方式为,第一步,协议签署后7日内乙方向甲乙双方共管的X公司名下账户转入2000万元,用于X公司向国土局支付土地款;乙方付该款同时取得X公司51%的股权,在甲方股东与乙方签订将甲方51%的股权转让给乙方后的30日内,甲方负责办妥X公司股权变更和法定代表人变更手续;第二步,第一步后乙方在3个工作日之内向X公司名下的共管账户转入6000万元,双方将此款直接支付给国土局交缴土地款,余款部分留公共账户;第三步,第二步完成后,甲乙双方共同办理X公司名下的商住用途的国有土地使用证后乙方分两次付清余款。

    2013424日,BD签订《股权转让协议》,约定B510万元的价格将其持有的51%的股权转让给D。该《股权转让协议》上载有C于同日书写的备忘:“股权转让款的支付,按双方合作协议执行,并不独立支付。”427日,DX公司账户汇入2000万元。815日,DC再次签订《备忘》,载明:“双方经友好协商,对《合作协议书》中的3.2.2条款及相关内容,作修订后以下述内容为准:3.2.2第二步,第一步办理变更后,根据某县国土局对200亩工业用地变性住宅用地所需的工作进度,在需要补交土地款的三个工作日内,DX公司名下的共管账户转入5500万元……鉴于C在双方签订合作协议后,已向X公司提供了资金,故D直接向C支付500万元。”822日,X公司的法定代表人由A变更登记为D,并将D登记为持股51%的股东。2013123日,CD发送邮件告知:815日签订的《备忘》未能取得甲方三人的一致同意和追认签署,故未发生法律效力。相关3.2.2条款的内容,应以《合作协议书》的原约定为准。

    2014522日,ABC向一审法院提起诉讼,以D迟延付款业已构成根本违约为由,要求解除《合作协议书》及相关《股权转让协议》。同日,D5500万元汇入共管账户。一审法院判如所请。D上诉于二审法院。

    二审法院认为,关于5500万元的支付期限问题。2013815日,DC签订《备忘》,对《合作协议书》中的3.2.2条款及相关内容进行了变更,虽然此后ABC未获授权为由否认《备忘》的效力,但鉴于签订《备忘》之前,ABC三人与D的沟通,对合同履行相关问题的商榷,均系通过C进行,而邮件均以C个人名义而非以三人共同名义发出,但AB并未否认此类邮件的效力;在签订《备忘》之后,亦是C以个人名义向D发送邮件及信息,直至双方产生矛盾,而在此前,AB从未对《备忘》的效力表示异议;且在2013424BD签订的《股权转让协议》文本中,C以个人名义书写了备忘,载明股权转让款不另行支付,B并未否定该备忘的效力;2013815BD再次签订《股权转让协议》,而同日C又与D签订《备忘》,将第二期款项的支付时间及方式进行了调整,而后D依照《备忘》的约定支付了其中的500万元,AB对该部分款项的支付无异议。由此可见,C的行为具有延续性,足以让D相信其有权代理AB。在履行《合作协议书》及《备忘》的过程中,双产生矛盾,C才以《备忘》未获得ABC三人一致同意为由主张无效,该行为有违诚实信用原则。因此,即使AB认为C无权签订《备忘》,C的行为也构成《合同法》第四十九条规定的表见代理。ABCD通过《备忘》调整了第二期款项的支付时间,ABC认为D应当于股权变更和法定代表人变更后三日内支付第二批款项的主张不能成立,D第二期款项的支付不构成迟延履行。另外,虽然DC201311月通知其在土地用途性质变更申请上加盖公章后,并未及时加盖公章,但D随后便于20141月在申请书上盖章,并于2014422日以X公司名义向管委会递交土地用途性质变更申请,同年629日,该土地用途性质变更申请便得到批准。据此可知,D未及时在土地用途性质变更申请上加盖公章构成违约,但其并未拒绝办理土地用途性质变更手续,D迟延盖章的行为亦未导致土地用途性质变更这一合同目的不能实现。解除合同应当以违约行为的后果而定,若不结合合同目的、合同履行程度等因素分析违约情节对合同目的的影响,草率解除合同,既不符合交易目的,也不利于社会资源的有效利用,将会造成不必要的损失和浪费。D迟延盖章的行为不构成根本违约,原告要求解除合同的主张不能成立。据此撤销一审判决,判决驳回原告诉讼请求。(见最高人民法院(2015)民二终字第212号民事判决书)

     

    例二、2009811日,AB作为甲方,CD作为乙方签订一份《股权转让合同》,约定:甲方同意将两人享有的X公司全部股权转让给CD;股权(仅对应土地资产)转让总价款5500万元;甲、乙双方同意采取分期付款的方式,合同签订之日起七个工作日内,支付1000万元,20091225日再支付200万元,余款在20101231日前付清;乙方支付首期款1000万元人民币后,甲方即向乙方转让20%的股权,乙方支付股权转让总价款的70%后,甲方需与乙方办理变更股权登记等有关法律手续。201055日,甲乙双方签订《补充协议》,约定:《股权转让合同》对股权所对应资产的土地价格定价太低,为此甲方向乙方提出,要求乙方给予适当的补偿,由原来商定的145万元/亩提高到660万元/亩,经协商达成以下条款:一、由乙方一次性共补偿甲方1.3亿元人民币,即每亩约486.84万元。二、本协议第一条约定的补偿款的最迟给付期限为乙方开发《股权转让合同》所对应的土地资产所形成的楼盘开盘销售后两个月内等内容。后因乙方未及时支付股权转让余款及补偿款等原因,AB提起诉讼,诉请CD立即支付并承担偿付违约金等违约责任。

    一审判决支持原告诉请支付股权转让余款的请求,但就1.3亿元补偿款的问题,一审法院认为201055日《补充协议》约定该补偿款的最迟给付期限为开发土地所形成的楼盘开盘销售后两个月内,现X公司名下土地尚未开发,该1.3亿元补偿款的给付期限尚未成就,故对原告该项诉讼请求不予支持。AB不服一审判决,提起上诉。

    二审法院认为,补充协议中约定“最迟给付期限”为“楼盘开盘销售后两个月内”,并无何时开始支付的约定。综合考虑案涉合同及其补充协议的签订过程以及合同的有关条款,所谓转让方应在受让方“开发《股权转让合同》所对应的土地资产所形成的楼盘开盘销售后两个月内”支付该笔款项的含义是,由于该笔股权转让款的数额较大,受让方在将X公司所有的土地使用权完成房地产开发并销售前难以支付,所以受让方以案涉股权转让合同对应的土地开发成楼盘并开盘销售取得一定利润后再支付该笔款项。转让方根据《合同法》第六十二条第四项的规定主张其有权随时要求受让方支付该笔款项的理据不足。但是,双方当事人关于补偿款给付最后期限的约定不是固定的或确定的期限,而是以受让方开发楼盘并开始销售作为期限的起算点。如果将开发销售楼盘这一约定解释为完全由受让方自由决定,显然不符合双方当事人签订该补充协议时的合理预期。解释该期限,应以通常的商业人士的合理预期作为标准,受让方及其控制的X公司也负有在合理期限内积极完成楼盘开发销售的诚信义务。所以,在受让方至今未开发销售的背景下,应以该标准认定补偿金交付的合理期限。本案中,合理期限的确定,取决于何时具备开发条件以及从开发到开盘销售通常需要多长时间这两大因素。受让方已经持有X公司90%的股权,受让方的相关人员也已经成为法定代表人,实现了对X公司的控制,可以认为自其受让90%股权并完成工商变更之日即2010514日起具备了开发条件。至于土地开发期限,转让方认为房地产开发的最长期限为4年,受让方在其提交的证据中亦认可从开发至销售完毕正常的期限是3年。即使采最长开发期限4年,该期限也已经届满。在合理期限乃至最长开发期限均已经届满的情况下,受让方再不履行合同义务,显然不符合双方当事人订立合同时的合理预期,也违反诚实信用原则。因此,转让方有关受让方应向其支付该笔款项的上诉理由成立,一审判决以履行期限未至为由驳回转让方的该项诉讼请求,适用法律错误,应予纠正。(见最高人民法院(2016)最高法民终51号民事判决书

     

    例三、中审公司有杨某、郑某等8名股东。公司章程第二十五条规定,“对以下事项需经全体股东表决通过:(一)公司合并、分立、变更形式;(二)公司解散;(三)修改章程;(四)股东退出或加入;(五)应当由董事会提请股东大会作出决议的其他重要事项”。200814日,中审公司召开股东会,形成修改公司章程的公司决议,将章程第二十五条“对以下事项需经全体股东表决通过”修改为“对以下事项需经代表三分之二以上表决权的股东通过”。对此项决议,杨某投反对票、郑某未参会,其他股东以总计75%的表决权通过该决议。杨某向法院提起诉讼,以该决议未经全体股东通过为由,请求确认决议无效。中审公司及其他股东则认为,章程规定的“全体股东表决通过”不能理解为股东一致同意通过,否则将可能导致因一人反对,股东会决议无法通过,这不符合公司法立法的本意。一审法院认为,对于修改公司章程等公司重大事项,公司法规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过,系对该类事项赞成票的最低限制,公司章程规定高于这一规定的,属当事人意思自治的范畴,应当具有法律效力。因此,中审公司章程第二十五条的规定,表明了修改该章程应当由全体股东一致同意,否则表决不能通过。案涉股东会决议未经全体股东表决通过,该决议无效。(见北京市海淀区人民法院2008)海民初字第10313号民事判决书

     

    例四、滁州市中级人民法院审理的王颂军与刘国栋、上海商景投资管理有限公司等董事会决议效力纠纷认为:有限责任公司不具有自然人的生命特征,不能独立作出意思表示,有限责任公司的意思形成应由其权力机关股东会作出。“少数服从多数”是保证股东会能够作出决议、形成公司意思的基本制度。因股东会系由公司全体股东组成,股东会表决时存在股东会成员多数和股东所代表的出资资本多数之分,即“成员多数”与“资本多数”之分。根据《中华人民共和国公司法》第四十三条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”的规定,在确立“资本多数决”这一基本原则的同时,允许公司章程以“成员多数决”的方式作出另行规定。但公司章程所作的另行规定不应违反“少数服从多数”这一基本原则,否则,公司将无法形成决议,导致公司陷入僵局。全椒商景公司设立时的公司章程第十四条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”的规定,说明该公司的股东会实行“资本多数决”的决议通过方式。该公司章程第十七条、第二十九条所规定的“应由全体股东表决通过”,应当是指全体股东均有权参加股东会决议的表决,但决议是否通过仍应按照该公司章程第十四条规定的“资本多数决”的方式进行判定。全椒商景公司2008916日的临时股东会决议已经该公司代表91.44%表决权的股东表决通过,符合该公司章程规定的通过比例,为有效决议。王颂军、全椒商景公司认为,全椒商景公司临时股东会决议未达到公司章程规定通过的比例、该决议无效的上诉理由不成立,不予支持。(见滁州市中级人民法院(2013)滁民二再终字第00014号民事判决书

     

    案例一中,一审法院认定815DC签订的《备忘》未经AB的同意和追认,D仍应按照《合作协议书》第3.2.2条约定的期限于甲方办妥X公司股权变更和法定代表人变更手续822日)后的三日内支付第二笔转让款,D迟延付款构成违约,故判决支持原告解除《合作协议书》及相关《股权转让协议》的诉讼请求。二审法院第一项判决理由则认定,C虽系以其个人名义与D沟通并订立《备忘》,但所议事项均涉及甲方三人,且AB在知情的情况下一直未作反对表示(BC以个人名义在424BD签订的《股权转让协议》书写的备忘不作反对,AB815日《备忘》就第二期款项支付时间及方式的调整不作异议表示),使D有理由相信C有资格代表甲方全体(构成学说上所谓容忍的表见代理),甲方事后(2013123)更为主张C的行为未获授权及追认,故《备忘》未发生效力,要求D仍旧按照《合作协议书》第3.2.2条之规定履行付款义务,“该行为有违诚实信用原则”,据此认定“D第二期款项的支付不构成迟延履行”。第二项判决理由认定,D未及时在土地用途性质变更申请上加盖公章虽构成违约,但该迟延盖章的行为并未导致合同目的不能实现,若仅因此即迳行解除协议,“既不符合交易目的,也不利于社会资源的有效利用,将会造成不必要的损失和浪费”,据此改判驳回原告诉讼请求。

    第一讲即已言明,法律决定归根结底是一种建立在利益权衡、价值取舍基础上的人为决定,每一项法律决定都旨在保护或增进某一项或几项价值目标。前引二审判决第一项判决理由旨在促进和保护的价值,或者说,为其提供正当化根据的是正义和安全,即“当事人不得违背其已使对方当事人产生合理信赖的在先陈述或行为而行事”,“每一方当事人均负有依诚实信用原则所产生的义务(参见Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference,中文译者将DCFR简称为《欧洲示范民法典草案》,当事人亦应以一种符合诚实信用与公平交易原则要求的方式行使其合同权利,包括要求解除合同。第二项判决理由所意欲保护的则是安全与效率,即倘若仅因无涉根本的违约行为即可推翻一项交易,随之而来的不仅是合同当事人缔约目的落空,而且还有解除合同之后双方当事人相互返还所带来的成本支出,所以无论是从当事人的角度,还是从“社会资源的有效利用”的角度看,都是一种不值得鼓励的低效行为。倘若认可第一讲所述“法律决定之正确性的判准在于个案争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比”的话,那么无论在实质理由构成要素发掘的完整程度上(正义、安全、效率),还是在其权重对比的赋予上,二审判决较之一审判决都更为允当。

    案例二的争点是,在《补充协议》仅约定“补偿款的最迟给付期限为乙方开发土地资产所形成的楼盘开盘销售后两个月内”,而案涉土地又尚未开发的情况下,原告要求被告支付约定补偿款的诉讼请求有无事实和法律根据。一审判决立足于《补充协议》条款之文义,认定“给付期限尚未成就”。二审判决则在立于前引条款之明确的文义,否定原告援引《合同法》第六十二条第四项(“履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间”)的正当性之后,基于在受让方业已取得楼盘开发销售进度之单边控制权的情况下,倘若仍旧机械地按照相关条款之文义执行,则转让方势必将陷入完全被动乃至不得不屈从之境地的考虑,引入“双方当事人签订该补充协议时的合理预期”(合目的解释)和“通常的商业人士的合理预期”(诚信解释)两项指标,认定受让方“负有在合理期限内积极完成楼盘开发销售的诚信义务”,进而以“受让方自受让90%股权并完成工商变更之日起即实现了对X公司的控制,具备了开发条件”和“即使采最长开发期限4年,该期限也已经届满”为据,在“受让方至今未开发销售的背景下”,判决受让方应向转让方支付约定的补偿款。

    一审判决严守意思自治(合同自由)之要求,止步于当事人自己制订的条款,二审判决则从争议事实中发掘出正义与安全的要求——“每一份合同必须依诚实信用原则履行,当事人仅在依合同订立之目的时才能从合同权利和条款中获益”、“当事人不得依赖于其自身的非法、不诚实或不理性的行为”(引自DCFR,并且在自由与正义、安全的冲突中,赋予后者以更高的权重,明显表现出后文所述之民法实质化运动的核心追求——追求法律问题合乎伦理的实践的解决。

    为了使其法律决定具有合理的可接受性,最高人民法院同时采取了两种方向相反的进路。其一,以“双方当事人签订该补充协议时的合理预期”和“通常的商业人士的合理预期”为由,拒绝适用当事人约定的补偿款的最迟给付期限为乙方开发土地资产所形成的楼盘开盘销售后两个月内”,拒绝像一审判决那样将判决结果机械地系于《补充协议》条款之文义。这一进路可以概括为“当事人虽有约定,却未必具有约束力”。其二,以“受让方负有在合理期限内积极完成楼盘开发销售的诚信义务”为根据,得出一个“取决于何时具备开发条件以及从开发到开盘销售通常需要多长时间这两大因素”的“补偿金交付的合理期限”,并据此判令受让人应立即支付约定的补偿金。这一进路可以概括为“当事人虽没有约定,却未必没有约束力”。两相结合,实际上表明了合同当事人的权利义务并不以合同约定(当事人的合意)作为唯一的和终局的渊源,申言之,合同拘束力之根据以及合同权利义务之渊源不以当事人的合意为限。这一立场与法国民法典第1135“契约,不仅对其中所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依据债的性质而赋予的全部结果具有约束力”、荷兰新民法典第6:248“(1)合同不仅具有当事人约定的法律效力,也具有根据合同的性质,基于法律、习惯或者公平合理准则产生的法律效力。(2)在特定情形下,因合同而约束当事人的规则根据公平合理准则为不可接受的,该规则不适用”等规定可谓是实质相通。

    该二审判决不仅再次印证了我们关于法律决定本来面目以及法律决定正确性之判准的基本判断,尤为引人瞩目的是,在我国现行法仅有“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同”(《合同法》第八条第一款)之规定,缺乏像前引法民、荷民那种规定的前提下,司法当局为了促进正义、安全等价值的实现,不惜超越现行法的明文规定,自行提出了一个有别于制定法规范的判决根据。这就不仅印证了民法不以制定法规范为限的判断,而且意味着发现正义并实现于裁判之中正是司法当局的使命(参见拉伦茨《法学方法论》引述德国联邦宪法法院之“一般而言,法律与法固然经常重叠,但未必总是如此。法并不等于成文法律的总体。除了落实国家权力的实证规定外,法还包含其他来自合宪法秩序的意义整体,对法律可以发挥补正功能的规范。发现它,并将之实现于裁判中,这正是司法当局的使命”的见解)

    例三与例四的案情及争议焦点高度一致,即在《公司法》规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”,而两案所涉公司章程均订有“应由全体股东表决通过”、“需经全体股东表决通过”之条款的背景下,原告以案涉股东会决议未经全体股东一致同意为由诉请确认相关决议无效的主张有无法律根据。两案面临的价值冲突也相同,即均面临自由(当事人意思自治)和效率(倘若仅因一人不同意,就无法形成有效决议或者公司法人意思的话,势必将带来公司决策效率的低下,危及持同意意见之股东利益诉求的实现)之间的竞争。在以上情形均相仿的情况下,两案判决结果却迥然不同,究其根本应是两个受案法院分别赋予自由与效率以不同的权重所引致。由此凸显出法律决定之可争论性的品质。

    前引四个案例均旨在阐明,在法律决定本质上是一种利益权衡、价值取舍的人为决定的前提下,自由、安全、正义、效率诸价值在法律决定中所扮演的角色。这些价值提示着立法者和司法当局在处理具体利益冲突关系过程中不容忽略的实质理由构成要素,它们既是法律规则赖以诞生之根据(如案例一中二审判决所援引的《合同法》第四十九条之规定即建立在自由与正义、安全、效率两端衡平的基础之上)和法律决定所致力于保护和促进的对象,又是理解与适用法律规则之指南,同时还是法律决定正确性的评价指标,法官将据此发掘出既有规定的正确性边界,并在此基础上从事法律漏洞填补和/或矫正立法偏失的工作(如案例二中的法官拒绝适用《合同法》第八条第一款的明文规定,自行提出旨在使案件获得公平合理解决的判决根据。像这样作为法律决定赖以作出之根据,对法律规则的创制、解释、适用以及法的续造等工作具有指南甚至决定作用的,为社会成员所共同确认的基本价值目标或价值准则正是本讲所谓的法律原则。

    前引四例同时显示出法律原则之间彼此冲突和相互重叠的常态。例二至例四都显示了自由原则受到正义、安全或者效率原则限制的情形(就例二而言,正义与安全的要求又是一致的、重叠的),在特定情况下正义也不得不让步于安全或效率的考量,如诉讼时效、善意取得等。其实,即便是同一个原则的不同方面也会出现竞争,如同为正义原则之要求的平等对待和保护弱者之间明显存在着不可兼得的紧张关系。然而换一个角度来看的话,正是在与其他原则相互限制、相互补充的协作关系中,一项原则的内涵才得到了确实而充分的彰显。惟因如此,DCFR的起草者们指出,如果要从整体上来评估一国民法的话,不妨看它在多大程度上体现和平衡了自由、正义、安全、效率这些根本原则的要求。

    (二)法律原则的阶层划分

    依其重要性和普适性程度,可以对法律原则作出如下阶层划分:

    最高法律原则,即适用于一国法律体系之全部的根本性原则,如法治国原则、尊重人的安全、自由与尊严的原则。

    (部门法的)基本原则,即在一个法律部门内部居于最高地位的价值准则。所谓民法基本原则即为贯穿于民事法律体系之全部并居于最高层次的价值准则。

    民法内部有着众多的分支,每一分支内部又都开发出一系列名为原则的概念,如合同法领域的合同自由原则、合同安全原则、合同相对性原则,物权法领域的物权法定原则、物权公示原则、物权变动与其原因行为相区分原则,公司法领域的资本维持原则等。对于这些所谓的“原则”应与前述概指抽象的基本价值的法律原则概念做疏离的把握。

    合同自由、合同安全固然是自由、安全等价值在合同法领域的贯彻,但合同相对性原则一方面与自由价值相关联,另一方面却有着更为具体、特定的内涵,意指合同仅能在缔约当事人之间建立起法律关系,合同当事人仅能向对方当事人主张合同权利,倘若要求第三人为合同义务之履行,对方即可据此提出抗辩。物权法定原则、物权公示原则等亦如是,一方面与安全、效率等价值相联系,但更多地则是针对基于法律行为发生的物权变动这一专门问题所提出的具体要求,违反物权法定,充其量只能在合同当事人之间建立起合同法律关系,而不能创设一项不在物权清单之列的具有直接支配性格的权利;未经公示,则受让人尚未能满足一次突变的要求,其身份、地位仍旧停留在合同权利人的阶段。像这样用以解决专门的法律问题,有着专门适用对象的所谓的“原则”,已经具有类似于法律规范那样的“法律要件——>法律效果”结构,甚至得以直接充当当事人的行为准则和司法当局的裁判准则,与前述自由、正义、安全、效率等价值准则之间已经有着相当的距离,与其叫做法律原则,毋宁称之为用以解决专门问题的指导观点更为妥贴。

    (三)法律原则的功能

    无论是《民法通则》(第三至五条、第七条)、《民法总则》(第三至九条),还是《合同法》(第三至八条)、《物权法》(第四至七条),无一不在其第一章的位置就集中地规定其所遵循的基本原则。考夫曼说“无法律原则即无法律规则”,“只有当抽象的法律理念与应加规范的可能的生活事实有所关联时,才可能产生较具体的制定法(法律规范)。”拉伦茨说“整个法秩序(或其大部分)都受特定指导性法律思想、原则或一般价值准则的支配”,“其作用在于:诸多规范之各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化,并因此避免彼此间的矛盾。其有助于解释,对法律内的以及超越法律的法的续造,助益更宏。”但他们并没有说明“抽象的法律理念”是如何与“立法者预见的生活事实”发生关联,“指导性法律思想、原则或一般价值准则”又是如何对规范发挥“支配”作用的。实际上,只有在完整把握法律决定的本来面目、形成过程、正确性边界以及制定法的局限性之后,才能理解这些法条的功能及其作用方式。(DCFR的起草者倒是明确地意识到了问题所在,并在第1-1102条给出专门回答:“(1)本示范规则应当独立地并依其规范目的和根本原则加以解释与发展……(3)对本示范规则的解释与发展,应当考虑到促进以下因素的需要:(a)法律适用的统一性;(b)诚实信用与公平交易;(c)法律的确定性。(4)属于本示范规则调整范围但未明确规定的事项,应当尽可能地依本示范规则的基本原则处理。”

    1,法律规范创制之根据

    法律规范也是一种法律决定,是法律决定就要以现实的或者立法者思想建构的案件事实作为出发点,然后在完整发掘这一“事实”所包含的实质理由构成要素的基础上,作出赋予各要素以不同权重的决断。自由、正义、安全、效率诸价值不仅是立法者发掘案件事实背后实质理由构成要素的有用指引,而且是其作出价值决断的主要依据。实质理由构成要素和相互竞逐优先地位的不同价值目标一般隐藏在法律规范的“法律要件”部分,“法律效果”部分则体现了立法者赋予哪一或哪些价值以更高权重的决断结果。

    例如《合同法》第五十二条规定,有下列情形之一的合同无效:(1一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。该条所罗列的五种情形属于法律要件,合同无效则为法律效果。其中,第一种情形既危及受欺诈、受胁迫一方当事人意思形成之质量,有悖于合同自由原则,同时“损害国家利益”危及正义原则,故被认定无效。第二种至第五种情形,则是在自由、安全和正义三者中,赋予正义以更高的权重。《合同法》生效当年,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》【法释〔199919号】第四条规定“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”,从法律位阶上明确将据以判断合同效力的“强制性规定”收缩到全国人大和国务院制定的规范性文件的层级,将“地方性法规、行政规章”剔除出去,这一做法是为了促进交易安全、提高交易效率,这就意味着在特定情形下,相较于正义而言,安全、效率被赋予了更高的权重,唯有相当高层级的强制性规定才能使安全、效率的权重被削弱。十年之后,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》【法释〔20095号】第十四条规定“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”,又从类型上对全国人大以及国务院制定的强制性规定进行甄别,进一步收窄合同无效的入口,再次突出了对安全和效率的看重。后面讲到法律行为法时将会介绍,为了使这种赋予安全、效率以更高权重的价值决断落到实处,在适用《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”之规定时,应将“非法”一词中的“法”做与第五项相同的解释。因为不这样做的话,将会出现相当多的合同依第五项判断为有效,而依第三项却被评价为无效的局面,如此一来,第五项背后的价值决断就会归于落空。

    2,制定法规范解释与发展之指南

    发掘案件事实背后的实质理由构成要素并赋予各要素以不同的权重既是法律规范创制的真实过程,也是法律解释、续造与超越的基本依据。从事法律解释时,特别是当法条对法律规范创制过程反映的不完整时,反过来倒推立法者针对其预设的案件事实所作出的价值决断建立在哪些实质理由构成要素之上与探求立法者的规范目的(立法者通过这一规范所意欲促进和保护的价值)同等重要。这方面的一个典型例子是案例一中提及的《合同法》第四十九条有关“表见代理”的规定。

    代理行为是代理人以被代理人名义实施的法律行为,其典型特征是行为的实施主体(代理人与对方当事人)和行为法律效果的归属主体(被代理人与对方当事人)相分离。在代理人缺乏代理权限却仍旧实施了代理行为的情况下,如果要求被代理人受到该行为的拘束,对其而言,既是不自由的,也是不公平的。因此,《合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任”。这就意味着,在第四十八条所定之法律要件得到满足时,相较于对方当事人的交易安全和效率而言,被代理人一方的自由和正义被赋予了更高的权重。对方当事人因此所受到的损失或者损害,只能通过追究无权代理人法律责任(缔约过错赔偿责任)的方式来解决。从社会的角度讲,不这样做的话,代理制度就会因为防险成本过高而丧失其在实践中的应用价值。但是,换个角度看,如果所有无权代理的风险都一律地被分配给对方当事人的话,无异于迫使他尽可能地避开代理制度的应用。为了避免对代理制度的抵制,立法者紧接着在第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。于此,相对人一方的交易安全、效率被赋予了更高的权重。为了在两种方案之间保持区别,学说将第四十八条称为“狭义无权代理”,第四十九条则被称为“表见代理”。

    狭义无权代理与表见代理在“被代理人的自由与正义”和“对方当事人的安全与效率”两端之间做出方向相反的选择。从法条使用的文字上看,立法者做出不同选择的唯一理由好像仅限于在后者“相对人有理由相信行为人有代理权”,即虽然法律上的真实情况是代理人缺乏代理权,但相对人一方在尽到正常人合理的注意之后,仍旧无法识别出这一真实,而是基于一些与法律真实相脱节的外观事实“有理由相信行为人有代理权”。但是,从正义的角度评估,倘若被代理人对于这些外观事实的发生或者存在并不具有可归责性的话,仅凭相对人一方对外观事实的合理信赖,并不足以使天平发生对其有利的倾斜。相反,反观第四十八条“未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任”之规定,无权代理人承担的责任在性质上属缔约过错赔偿责任,这种责任的追究恰恰须以相对人一方存在着对(无权)代理行为系有权代理从而能够拘束被代理人的合理信赖为前提。换言之,相对人一方若想依据第四十八条追究无权代理人责任的话,必须举证证明自己“有理由相信行为人有代理权”。倘若其明知或应当知道行为人缺乏代理权而仍与之订立合同,事后岂能再以行为人系无权代理为由,诉请“行为人承担责任”?由此可见,四十八条与四十九条区别之关键绝不在于相对人一方是否“有理由相信行为人有代理权”。唯有当另一个独立的实质理由构成要素——被代理人对于法律真实(行为人缺乏代理权)与外观事实(行为人看似具有代理权)脱节现象的发生或者维持具有可归责性,即他要么是以自己的行为惹起了外观事实的发生(例如在委托合同终止之后未收回此前出具给代理人的授权委托书),要么是有能力消除脱节现象却听之任之、不作任何努力(如案例一中的AB明知C一再以与D签订《备忘》的形式处理涉及甲方全体的事宜却不作异议表示),以致于对方当事人基于对外观事实的合理信赖而与无权代理人实施了一项法律行为——出现时,才有理由使天平发生有利于相对人的倾斜。

    综上,《合同法》第四十八条、四十九条处理的都是无权代理情形中被代理人与相对人之间的利益冲突或者说代理制度运行过程中行为人缺乏代理权这一风险的分配,其须考量的实质理由构成要素包括被代理人一方的自由和正义(在不知道被他人无权代理的情况下却要受到一项意料之外的合同的约束是说不过去的)和相对人一方的安全与效率(在有理由相信行为人有代理权的情况下如果合同不能拘束被代理人的话,所有为了达成交易所付出的努力都是白费)。在狭义无权代理案型中,即便相对人一方存在着合理信赖,也赋予被代理人一方的自由和正义以更高的权重,虽说牺牲了相对人的安全和效率,却也是为了维护代理制度的信用所不得已之事。相对人一方的信赖利益损失,只能向无权代理人处求解。但是,倘若有证据证明被代理人对于前述脱节现象的发生或者维持具有可归责性的话,则这一新的实质理由构成要素就削弱甚至是否定了正义对被代理人一方的支持,于此即应改变价值决定,赋予相对人一方背后的安全与效率以压倒性的权重。只有通过这样的法律解释工作,《合同法》第四十九条之规定中所缺失的“被代理人具有可归责性”这一法律要件才被揭露出来。

    第三讲“例七”所述女儿擅自用妈妈的手机发送微信红包的情形中,同样存在着法律真实与外观事实相脱节的问题,表面上看是张女士向其朋友做出了赠与行为,但实际上作为“赠与人”的张女士对这一行为的发生并不知情,真正的行为实施主体并不是“赠与人”本人。学说上把这样的案型称为冒名行为。在缺乏制定法规范的情况下,冒名行为的案型可以参考同样用来对治脱节现象的表见代理规则获得解决,即原则上,被冒名之人不受他人以其名义所为之法律行为的拘束,但倘若相对人一方存在合理信赖,且被冒名之人对于脱节现象的发生或维持具有可归责性的话,则其应受该法律行为的拘束,反之,则否。

    二、考察窗口的择定——民法基本原则的嬗变

    18世纪末以降,民法经历了从古典自然法到(取向于形式主义、去伦理化的)个人自由主义再到(取向于实质正义、再伦理化的)社会国家范式的两次范式转换。有趣的是,根据詹姆斯·高德利的观察,1804年法国民法典、1896年德国民法典这两部具有世界影响的法典竟都处于两个波峰之间的谷底阶段。它们都诞生于其所代表的民法范式即将落幕之际,都不是一个新时代的开先河者,而是一个旧时代的终曲:作为古典自然法集大成者的法民登台之时,个人自由主义的大幕已然升起;而作为个人自由主义范式杰出代表的德民颁布时,这一范式行将被哈贝马斯所谓的社会国家范式所取代的命运已经清晰可辨。

    按照托马斯·库恩《科学革命的结构》中有关科学范式paradigm的论述,我们可以将法律范式界定为法律共同体成员所共享的基础想象、理论、准则和方法的集合,尤其是指法学家集体所共同接受的(发端于法价值论、认识论和本体论立场选择的)对法律正确性与法律确定性各自实质内涵及其实现途径的把握以及由此派生的法律思维模式和法律问题解决方法。

    如果把私法体系理解为由“三大基础想象(关于人的形象的基础想象、关于个人与社会、国家之一般关系的基础想象、关于什么是真理以及如何寻获真理的基础想象)——>法价值论、法认识论立场选择——>张力处理技术选择——>贯彻工具(典型如权利理论、合同理论或者法律行为理论)——>指导观点——>规范集群”六大部分组成的话,那么个人自由主义与社会国家范式在这六个组成部分的每一方面都表现出显著的差异。通过观察“张力处理技术选择”之后每一个组成部分在范式转换前后的改变,可以明显感受到个人自由主义范式始终致力于剔除法律与伦理价值之间的联系(法律的价值无涉性或者潘德克顿学派所力推的法学独立性——法律决定独立于社会政治经济道德的考量)、添加法律与形式主义因素之间的终局联系(合同以抽象的自由意志作为终局决定因素;权利则以客体的自然属性作为终局决定因素),而社会国家范式则在每一个方面都反其道而行之,重新寻回被剔除的伦理价值,并取消形式主义因素的终局决定力量,自由意志或者客体的自然属性都不再具有基础规范的地位,符合社会政治经济道德实践要求的法律问题的合理解决成为压倒一切的要求。

    民法领域,从理论到实践的每一点改变,都有着现实的社会政治经济实践的根源,并且都旨在回应和满足社会政治经济实践所提出的价值论上的基本主张。因此,法价值论的鼎新革故在法律范式转变中即扮演着一种关键的角色,而这种变革在民法基本原则的构成成分及其实质内涵的变迁上有着最为集中的表现。选择以此作为民法变迁之考察窗口的理由还包括,一方面,如本讲第一部分所言,法律原则(价值)是制定法规范创制、解释与发展的根据,通过了解民法基本原则构成成分及其实质内涵的改变,就能够据此把握住具体法律制度内容变迁的由来。另一方面,这些主导性价值准则的变化归根结底来源于社会政治经济道德实践过程中所遭遇到的问题压力,了解范式转变前后基本原则的改变,不仅能够与人类社会历史的实践活动相沟通,而且有助于掌握不同世代的法本体论、认识论、方法论以及司法当局对其肩负使命的认知等一系列变化的源头。

    三、个人自由主义范式下民法的基本原则

    18世纪晚期开始,英法等欧洲国家先后进入自由资本主义时期,彼时社会思潮之主流是“平等”和“自由”,与此相适应的个人自由主义哲学也步入全盛。这些社会政治经济道德实践反映在民法上,就是要求彻底地贯彻个人主义的主张——法律应当尽可能少地介入私人事务领域。在这一思想背景下,民法领域形成了一套较为稳定的占据主导地位的价值准则。

    (一)人格平等原则

    概括地讲,是指所有的人在法律人格上一律平等。其具体内涵则可以分解为:

    1)法律人格平等。如第二讲所述,“人格”一词在民法中具有两重不同的含义,其一指人格权意义上的人格,即自然人、法人的主体性要素;其二则是指法律人格,即民事主体资格。法律人格平等指向的是第二重含义,意指任何人均因其出生而当然地取得民事法律关系主体资格。换言之,民事主体资格的取得,仅仅取决于人的出生这一自然事实,而不受性别、年龄、种族、财产状况等因素的影响。法国民法典第八条“一切法国人均享有民事权利”,瑞士民法典第十一条“人均有权利能力;在法律范围内,人都有平等的权利能力和义务能力”等规定均为此一要求之体现。此处提及的“(民事)权利能力”是指据以参加民事法律关系,充当民事法律关系主体,享受权利、承担义务的资格,亦即法律人格。

    2)具体法律地位平等。民法在调整具体的社会关系时,除非基于重大合理事由,否则不得实行差别待遇。

    3)平等地接受法律的保护和限制。

    第二讲已述及,平等原则系“自治之法”赖以建立的基石,故被奉为民法的首要原则。从法律发达史的角度看,平等原则可谓是颠覆身份社会、构建自由社会的关键。盖在人与人之间的关系以身份为发生之纽带的世代,权利义务关系的发生首先系于人的身份,个人依其与生俱来的身份而当然地成为不同权利义务关系的主体。自由社会的一个基本要求则是权利义务关系的建立要以人的自主意志为皈依,这一自主、自由、自决的要求惟有在肯认法律人格平等之后才有可能成为现实。所谓法律人格平等至少从形式上否定了身份之于法律关系的意义。

    (二)意思自治原则

    意思自治又称私法自治,意指民事法律关系的发生、消灭及其内容的确定,原则上均取决于当事人自己的意思。换言之,法律承认个人具有自行决定与自己有关的相应法律关系的自由或权力,尊重个人的自由选择。

    法律行为不仅是最经常、最重要的引发民事法律关系变动的法律事实,而且是实践私法自治或意思自治最为依赖的工具(有学者谓法律行为是执行意思自治“最锐利的武器”),以致于拉伦茨把私法自治直接界定为“个人通过从事法律行为使法律后果产生的能力”(于今,DCFR2-1102条对意思自治的诠释仍是:“(1)在遵守相关强制性规定的前提下,当事人可得自由地订立合同或者为其他法律行为,并自由地确定其内容。(2)就以下规则中有关合同或其他法律行为或由此而产生的权利和义务的任何规定,当事人可以排除其适用,也可以减损或者变更其效力,但另有规定的除外。(3)当事人不得排除某一规则的适用或不得对其效力进行减损或变更的规定,并不妨碍当事人放弃已经存在并为其所知的权利。”)。所谓法律行为是指以意思表示为要素,旨在引起某项私法效果(民事法律关系的发生、变更、消灭)的行为;所谓意思表示则是指行为人将其追求某项私法效果的意思表示于外部,使他人得以知悉的行为。但凡是行为,一定离不开人的意思,法律行为与事实行为等其他法律事实的区别在于行为人的意思是否具有规范上的意义,具体情形将于法律行为法部分专门讲述。

    意思自治表面上说的是当事人,实则只有在指向国家时,它的意义才显现出来。简言之,这一原则的落脚点在于排斥国家的强制。排斥国家强制又可以区别为免于受到某种对待(free from sth)和得自由为某事(free to do sth)两个维度上的基本要求。其一,排斥强制交易。法谚云“法官不得代当事人订立合同”,意即在当事人未有同意的情况下,法官不得以判决的形式强行在当事人之间建立起一项合同关系,或者向合同中注入当事人意料之外的内容(此点对于合同解释或法律行为解释的案型格外重要,在没有事实根据或者明显违背当事人目的的情况下判决按照一方的主张确定争议文句的含义,实质上无异于“代当事人订立合同”)。其二,排斥过度干预。对于当事人订立的合同,除非基于重大合理事由,法院不得宣告合同无效、不得拒绝提供法律保护。这一要求在中国合同法立法及司法实践中已取得长足进展(详见法律行为法部分的阐释),但在诸如物权法第一百九十一条“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产”之类的规定中,立法者仍旧表现出父爱泛滥的倾向。实际上,抵押权的追及效力(追及效力是指物权有效设立后,无论客体物辗转至何人之手,物权人均得追及物之所在行使其权利)原本已是对抵押权人最为坚强的保护(最高人民法院就哈尔滨中财房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷申请再审一案作出的2016)最高法民申887民事裁定书无论是就物权法第一百九十一条所作的法律解释还是对案涉当事人意思表示所作的解释,均极具可争论性),在有此保障的前提下,额外地限制抵押人处分抵押财产的自由,只会造成对抵押财产使用价值和交换价值的不当牺牲。

    意思自治原则贯穿民法各分支领域,因所涉主题不同,遂有合同自由、财产处分自由(含遗嘱自由)、结婚自由、离婚自由以及废除以往在法人设立问题上采取特许主义做法的营业自由等一系列不同的表现。其中,合同自由概指是否缔约、与谁缔约、以何等形式缔约、缔结何等内容的协议等均听凭当事人的自决。《欧洲合同法指导原则》第0:101条 “任一当事人均有是否订立合同和选择对方当事人的自由。当事人可以自由地决定合同的内容以及其所适用的形式规则。合同自由仅受强制性规定的约束。”可谓是对合同自由原则的精当表述。由于合同性质上属于双方法律行为,原则上需要双方当事人意思表示一致才能成立,因此意思自治在合同法领域又被称为“同意主义原则”。19世纪合同法与18世纪、20世纪的区别恰恰存在于对当事人“同意”的不同把握上。

    1804年《法国民法典》的起草者秉持自亚里士多德至托马斯·阿奎那再到格劳修斯、多马、波蒂埃一线传承下来的“有关德性的道德哲学观念”,在1135条规定:“契约,不仅对其中所表述的事项具有约束力,而且对公平原则、习惯以及法律依据债的性质而赋予的全部结果具有约束力”。“公平原则、习惯以及法律依据债的性质而赋予的结果”与“契约中表述的事项”相并列,意味着合同拘束力的根据以及合同权利义务的渊源并不是什么单纯的意志,而是一种“受德性指引的意志”。在这种合同理论中,“受德性指引的意志”天然地要求向社会伦理评价保持开放,合同的拘束力与其说建立在当事人自己的同意之上,不如说是建立在合同这一“事物自身的本质”之上,而合同“自身的本质”则被归结为其所承担的社会职能。就像对权利的理解,不能脱离权利背后的社会目的一样,对合同的把握,同样被要求立足于其社会目的——其在社会人际交往中所扮演的角色。但到了19世纪后期,法民最高法院民事庭(187636日判决)公开声称“‘公平’(衡平),并不准许法官损害协议(合同)的‘不可触犯性’”;“在任何情况下,均不能由法院来考虑时间与具体情形,从而变更当事人订立的合同并用新的合同条款来替代各方当事人自由接受的原条款,不论法院的决定看来多么公平”。至此,1135条所旨在传达的伦理的内涵已不复可见,当事人的同意或者说所谓的自由意志已然成为合同拘束力的唯一根据和合同权利义务的唯一渊源。

    阿狄亚的如下论述充分描摹出19世纪合同法拒斥社会政治经济道德考量的特质:“合同法是被设计用来规定建立在双方当事人合意基础之上的私人协议的履行。一般而言,合同法不涉及结果的公平和正义,家长制的思想被认为是过时的……尤其是,很多衡平法院所适用的、用来保护那些签订了愚蠢的、无远见的合同的人的衡平原则开始被法官排斥。18世纪法官的家长主义的主张在很大程度上被19世纪的继任者所批判。这一对家长主义的排斥实际上是与政治民主化的运动密切相关的改革运动的一部分。正是19世纪30年代的改革者们宣称他们信仰个人主义,确信无论在市场上还是在议员竞选中,大多数人能够照顾自己的财产。法官甚至不关心合同违反公共利益的可能性。因此合同法的功能仅仅是当一方当事人不履行合同义务时帮助另一方当事人……这些思想意味着鼓励毫无限制的合同自由,因此,‘合同自由’和‘合同神圣’的语句成为整个合同法的构建基础。如果说这一时期的法官对正义不感兴趣则是错误的,他们认为严格根据协议书履行合同义务就是正义……认为法官对于公共利益漠不关心也是错误的,他们完全认为在几乎所有的案件中正是出于公共利益的考虑才要强制履行私人合同”。

    虽说在“从身份到契约”的历史进程中,意思自治对于维护个人的自由和尊严,推动社会政治经济文化的进步,贡献卓著,但是在“每个人都是自身利益的最佳判断者,建立在自由协商基础之上的合同将会自动带来效率、公正和繁荣”这种一厢情愿的假设基础之上,一味地推行去伦理化却带来了第四部分所要研讨的一系列恶果。

    意思自治虽然是民法的基本原则,并且是个人自由主义范式诸原则中最为吃重的一条,但即便在19世纪“同意主义原则”全盛之时,以下事项也位于意思自治的射程之外:(1)涉及人格利益保护的事项。因为关涉到维护人的自由与尊严这一最高法律原则,故任何人都无权抛弃或转让自己的人格利益,情人契约、人体器官买卖等当然不为法律所容。(2)所有的救济性法律关系的发生都只取决于法定要件的满足,而不取决于对当事人的自主意志,至于取得救济权之后的处分另当别论。(3)出于效率与安全的考虑,无论在哪一法域,标准化对物权(中国法、德国法所谓之物权)的种类、内容以及标准化对物权移转的要件与时点等,均专属于立法者,不假以私人之手。

    (三)所有权绝对原则

    所有权绝对是意思自治原则在财产法领域的延伸,有着两重相互结合的表现:其一为权利人任意支配其物的自由,所谓“所有权是对于物完全按照个人意愿使用、收益和处分的权利”是也,更有甚者以为所有权人行使自己的权利即便给他人造成损害亦不为不法。其二则为所有权受保护的绝对性,亦即所有权人的自由即为他人的不自由,他人未经允许进入所有权人自由之领域即为不法。

    于此须警惕一种过份牵强的附会之辞。有学说以为单一的、绝对的所有权观念(此乃德国法所有权之特性,与英美法、法国法之多元的、相对的所有权观念适成对照)具有以下两种功能:(1)在政治上,破除了封建制度的所有权结构基础,从而破除了身份的拘束;(2)在经济上,则有助于财产的自由流动。

    此论的依据是,对同一幅土地,领主享有上级所有权,佃农享有下级所有权,此等上、下级所有权并存的权利结构为人身依附的封建制度提供了所有权制度上的支持。此论不确之处在于,这里提及的上级所有权、下级所有权指向的并不是土地,而是资格,此所谓“所有权”仅指对资格的领有身份而已,而不是那种对一物使用价值与交换价值得为全面支配意义上的“所有权”。其实,英美法、法国法并不缺少德国法所讲的那种“单一的、绝对的”所有权(标准化意义上的所有权),相反倒是德国法因为禁绝了前者那种以资格为对象的所有权观念,由此造成与标准化意义上的所有权相并列的广义所有权概念的缺位。这里真正值得玩味恰恰不是什么上级所有权与下级所有权并存的问题(无论是德国,还是中国,虽然不再承认广义所有权,但都认可永佃权或者土地承包经营权一类的用益物权,此等用益物权与前述下级所有权并无质的不同),而是为什么德国法非要杜绝以资格为对象的所有权观念(贯彻以客体为中的权利理论所必须,而此种权利理论又是其张力处理技术选择的产物)!

    所谓单一的、绝对的所有权有助于财产自由流动更是一种误认。虽说物上累积的物权(标准化对物权)数量越多,就越不会有人愿意去接手,从而有碍于实物让渡自由,但这里讨论的只是所有权观念的问题,而不是标准化对物权数量多寡的问题。实际上,鉴于在法律意义上人所能拥有和处分的只是为法律所承认和保护的资格,因此多元的、相对化的所有权观念不仅不会阻碍实物让渡自由,相反更能适应现代交易实践的需求,更有能力协调自由、正义、效率、安全诸价值目标之间的紧张关系,从而有助于权利交易过程中利益冲突关系处理一类的法律问题的合理解决。

    综上,前述学说只不过是因为带着德国法所有权观念的眼镜去打量以资格为中心的所有权理论所造成的隔膜罢了,并无史实上的根据。

    (四)过错责任原则

    如果说个人自由主义在合同法领域的表现是合同自由原则的话,那么它在责任法或者说在非合同债务领域里的表现就是过错责任或者过错归责原则。这一原则意指,任何人原则上对并且只对自己犯有过错的行为负责,在因为自己的行为给他人造成损害时,只有当这种损害结果的发生是出于行为人自己的故意或过失时,才需要承担赔偿责任。

    这一原则在立法例上的经典表现是法国民法典第1382条“任何行为使他人遭受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,始对他人负赔偿责任”之规定,德国民法典第823条、826条、日本民法典第709条均有类似的规定。

    过错归责原则只要求人们对那些自己应当注意、能够注意而竟未注意以致发生损害结果的行为负责任,否则纵使自己的行为给他人造成了损害也不用为此负责。从哲学层面上看,这是把自由意志当作道德人格支柱之后的一个必然的推论,在确认每个人都是自己行为的最终原因(自由因)的前提下,他就只应对自己有预见、有选择能力的行为负责。从社会实践的层面上看,这一原则也响应了当时资本主义工业化和自由市场经济的要求。法学家们担心的是,倘若实行客观归责(不问有无过错,只要有损害、行为与损害之间有因果关系就要承担责任)的话,那么当事人就要对自己事前无从预测的事情负责,如此一来,不仅会削弱责任法的吓阻功能(因为客观归责意味着除非自己不行为,否则的话,无论尽没尽到注意义务结果都将是一样的),而且会使人的行动自由受到过度限制,进而拖累社会经济活动。

    综据上述,在民法的这一世代里,在基础性法律关系领域,法律关系的发生及其内容的确定要取决于个人的同意,在救济性法律关系领域,责任的归结也要以行为人存在自由选择的能力和机会为前提。从合同法到财产法再到责任法,无一不以个人的自由意志为轴心。只不过这里所讲的平等的、自由的个人是省却了能力、经验、禀赋、选择机会、社会地位诸方面差异的没有五官的抽象的个人。当那层笼罩在“民法上的人”脸上的温情脉脉的面纱被社会现实的凛冽之风吹起,抽象的平等而自由的人的形象再也无法维系时,个人自由主义民法范式的基础也便整个地松动起来。

    四、范式转变与民法实质化运动的兴起

    (一)个人自由主义范式背后的政治经济理论主张与基础想象

    无论哪一世代,也无论学说上承认与否,法律决定始终都是一种以利益权衡、价值取舍为底色的人为决定,不同世代立法者、裁判者利益权衡、价值取舍的活动不可避免地受到彼时占据主导地位的经济理论和政治理论的影响。

    1776年《国富论》刊行,亚当·斯密振奋人心的发现是:“自由市场就像一只看不见的手,能够自如地协调许多个人的行为(指导生产者并把商品送往最需要的地方),个人仅仅致力于最大化他们自己的个人效用,结果却导致了有效率的、最佳的社会结果”(“我们的晚餐可不是得自屠夫、酿酒商或者面包师傅的仁慈之心,而是因为他们对自己利益特别关注”)。简言之,只要有了自由市场,在国家不作干预的状态下,个人不受约束地追逐私人利益的行为将会自发地使社会达到最优状态(参见考什克·巴苏:《经济学的真相:超越看不见的手》,巴苏将上述主张称为“斯密神话”),古典经济学的一系列核心观点由此发轫(古典经济学又被称为政治经济学,“与其说它是纯粹意义上的经济学,毋宁说它是关于国家与社会一般关系的理论”)。既然个人在自由市场里不受约束地追求私利的行为会自发地带来效率和公正,那么,国家所要做的就只是远离经济事务领域,社会经济关系应当交给市民的自由行动去调整。“契约即公正、契约即效率”即为这一主张在法学中的回应。

    自启蒙时代起,社会契约论就已经认定国家的首要任务不是对社会事务的管辖,而是对个人自由的保护。于今,经过自由市场理论的加持,国家对社会事务的管辖更是受到了近乎本能地抵制。市民社会对社会事务的管辖权优于政治国家的管辖权派生出公法与私法、立法与司法、法律与道德等一系列的两分,甚至是对立。法律不仅被要求尽可能少地介入私人关系领域,而且被要求远离伦理教化,而这正是形形色色的法律形式主义和实证主义思想的源头。

    我们更为感兴趣的是,这一时期的政治学、经济学与法学所共享的以下基础想象,实际上,从法价值论、认识论、本体论到合同理论、权利理论无不可以这些基础想象中找到它们最原初的发生点。

    1)关于人的形象的基础想象。

    与亚里士多德把人的本质界定为社会性不同,自约翰·洛克开始,自由主义政治哲学就把个人从伦理的社会共同体关系网络中取出。卢梭所谓的人的“生而自由”也是以“把人的初始状态设定为一种非社会性的自然状态,在这种自然状态中,每个人都以不需要他人的方式独立地生活”为前提的,“自由主义所理解的自然人本质上是一个自我封闭的、孤单的个人,他们之间没有相互性的共在”,“这种没有相互性共在的个人由于不依赖于他人而独立于他人”,“社会以及包括国家在内的一切社会性共同体都是由这些沙子式的自由个体通过契约组建的”,“自由的个人在历史上和逻辑上都先于社会与国家,自然的自由先于且优于社会的自由”(黄裕生:《有第三条道路吗?——对自由主义和整体主义国家学说的质疑与修正》)。这样的生而自由之人,在经济学那里被赋予了以追求自身利益最大化为目标的、利己主义的理性经济人的面目,在民法这里则是一副自私的、精明的、“自身利益最佳判断者”的面孔

    2)关于个人与国家之一般关系的基础想象。

    个人的自由先于国家并高于国家,国家只是自由的人民以自由协议的形式所创建的“一种能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者人身和财产的结合形式”,其使命在于“使每一个在这种结合形式下与全体相联合的人只不过是他本人,而且同以往一样自由”(卢梭:《社会契约论》)。国家要达成这样的使命而又不至于僭越人民的自由,就必须以保障个体的人身和财产作为其治权的边界。作为价值中立的“守夜人”“它在守护与保障成员个体生命与财产安全外,对于一切无损他人生命与财产的自由,都持一种中立的态度,而不管这种自由是一种堕落,还是一种崇高”,“国家不具有任何伦理使命与伦理担当,它在自己的事务里可以不承担伦理教化与价值引导。所以,在这种国家里,成员个体可以只行使自己的自由,而无需寻求基于那些基本伦理原则的底线德性。只要他不触犯法律,在个人的自由空间里,一切都只是私人的事情”(黄裕生。对于为什么要求国家退出伦理世界,更多地应从经典作家所处的时代背景去理解,洛克的《政府论》出版于光荣革命的次年,卢梭《社会契约论》出版时距离法国大革命已不足30年)

    当最大限度地保障个人自由成为国家和法律赖以存在的终极根据之时,法律安全或者法律确定性便被赋予了前所未有的重要性。为个人自由计,法律不仅要独立于经验,因为经验是因人而异的,而且要独立于社会政治经济道德的考虑,因为这些考量不仅是主观的,而且容易成为国家膨胀、失范、牺牲个人自由的借口。与此同时,“自由即公正”的断言也部分地消解了哲学家和法学家们所面临的道德上的压力。正如琼·罗宾逊夫人所言:“追求个人利益的行为将会带来社会整体的福利。在这种观点下,道德问题就消失了。因为道德问题关注的就是个人利益与社会利益之间的冲突。但是这种学说告诉我们,冲突并不存在”。

    以上法价值论的要求落实到法认识论上便是拒斥实质理由考量的“政治因素与技术因素的分离”的主张(潘德克顿法学所倡导的“法学独立性”。这一时期集中出现如此众多的两分要求——公法与私法、立法与司法、主权者与政府、法律与道德、法的政治因素与技术因素——或许都离不开思想家们炽热的解放精神)。在接受了只有具有“普遍必然的客观有效性”才有资格宣称自己具有科学性之后,萨维尼等人先是凭借着所谓的先验理性原则发掘出若干“公因式”,进而以此为基础重构了私法体系。只要符合这些公因式,法律决定便不再具有可错性和不可预测性,自罗马法以来一直实行的依赖于法学家集体经验智慧的“讨论模式”遂为皈依于先验理性原则的“证明模式”所取代。法本体论由此先是步入了一个法学实证主义(维亚克尔称之为“法学形式主义”)的时代,旋即又转向法律实证主义。罗马法学家对裁判者提出的“每时每刻根据每个案件的具体情况寻求正义的实现”的要求不仅不合时宜,而且成为务必要被革除的对象,司法当局被寄望于只是充当制定法的喉舌。

    经过这一轮形式主义、实证主义的推动,合同理论剔除了德性的指导,自由意志获得了合同法基础规范的地位,尽可能多的合同法规则都被要求以自由意志作为其唯一的、终局的决定因素;权利理论则剔除了具体争议关系所包含的实质理由构成要素对救济法则配给的影响,客体的自然属性被赋予一种事先规定力量,因应不同的利益冲突关系当事人得同时以对物权人和对人权人的面目出现(究竟以何种面目出现取决于其所面对的对手是谁)的复合关系构成理论被实行一次突变论和效力绑定论的单一关系构成理论所取代19世纪后期,因为个人自由主义思想的裹挟,法国法也受到据说具有精确性的物债两分理论的影响,其学说倾向于按照物债两分的模式来重新阐释其对物权对人权两分的理论,这一痕迹在其教科书中至今可见)

    (二)挫折与转向

    “如果每个人都被允许不受约束地追求私人利益,通过自由协商达成协议,那么就会带来公正、效率和最佳社会状态”的主张是不切实际的。即便不去考虑个别行业中某些企业的效益最大化会导致其上下游企业成本增加、效率降低这样的宏观经济问题,单就这个“如果……那么……”主张中的“如果”部分而言,要想实现“自由协商”至少需要满足以下两项相互关联的条件,第一,建立在真正平等基础上的真正的协商同意;第二,存在一个完全竞争的自由市场(经济学通识是,当一个市场不能满足以下条件时,就会发生所谓的“市场失灵”:缔约地位、缔约能力的对等;充分的竞争;信息均衡;交易成本合理;有害的外部性能够得到合理的消化),显然无论是经济学还是民法都做不到自己为自己提供这两项条件。很难想象工厂主与失地农民、失业工人之间会有真正的谈判,“合同自由使你能够自己选择你想要缔约的对方当事人,并且能够通过双方讨价还价达到你想要的条件”这样的说辞一定未曾征求过奥利弗(“雾都孤儿”)和查理(“摩登时代”)的意见。“每个人能够自己照料自己,所有当事人的议价能力是平等的”、“工人工资等于他们的边际生产力”一类的事情只可能存在于那些要么缺乏了解真实世界的能力要么自欺欺人的作家的假想之中。遗憾的是,古典合同法有关合同自由的观念却正是以这种未经检讨的“完备合同的假设条件”为前设的。在当事人和市场无力为自己提供这些保障,而又不允许国家从外部介入、矫正时,合同自由、意思自治就异化成了一股恃强凌弱的力量。

    在有意无意地隐匿人与人之间在能力、机会、禀赋、地位上的不平等,并且以捍卫个人自由为名排斥国家干预,坚持国家和法律去伦理化的背景下,由合同自由、财产自由所释放出来的巨大的能量不仅没有带来人们期待的和谐共处、携手共进的社会状态,相反却造成了前所未有的贫富差距、社会分化、机会鸿沟、政治分歧、激烈的社会冲突。“一群智慧的家伙”向人们描述的世界秩序图景掩盖不了世界已经处于危险边缘的现实(考什克·巴苏:“一群智慧的家伙描述了现代经济是如何运行的,并且向我们保证,作为一个系统,目前的建立在个人利己主义和自由市场‘看不见的手’基础上的世界经济秩序是正确的,或者说在所有可行的方案中是最好的。也许它并不总是能够像人们理想中的那样运转,但是我们每一个人都应该追求并坚持这种秩序”)

    个人自由主义古典经济学的失利,人与人之间关系的物化和由于法律鼓励个体采取单边优势策略选择所造成的社会凝聚力的下降,以及因为工业化所造成的不安全因素的增加等一系列因素,都促使人们不得不对自由社会的价值及其实现条件予以重新审视。结果是,国家不仅被要求采取行政的和法律的手段介入市场领域1929-1933年的大萧条标志着“自由市场经济体制”的破产和“混合市场经济体制”的启动),为经济进程提供保障,遏制垄断、强制信息披露、降低交易成本,抑制有害外部成本的溢出,而且被要求担负起维护基本伦理价值原则的使命。“重要的不是在市场和政府之间划定明确的界限,而是问题的公共解决”,“理想的社会形态不再是社会与国家之间的彼此隔绝,而是竞争的市场、富有活力的公民社会和有效的政府”安东尼·吉登斯的思想受到支持。

    在有关人的形象的基础想象方面,社会性和伦理性重新得到强调。个人自由与伦理价值原则被认为是伴生关系,离开了伦理共同体,个人自由将无从谈起,因此人并非是一种理性的经济动物,而是一种处在历史的社会关系网络之中的伦理意义上的存在。作为这样一种社会的历史的存在,人与人之间负有协作、团结的义务和责任。

    到了20世纪,认为个人具有不受约束地追逐私利的自由和国家应当保持价值中立、远离社会经济事务的一页已经翻了过去,现时的思想是,一方面强调人有追求个人利益的自由,但同时也强调个人对社会、对他人的责任和团结协作的必要,一方面强调私人事务自主决定的自由,但同时也不排斥国家介入、规制的必要性。像这样,把追求个人利益的自由与社会调节相结合,使私人利益与社会利益相协调,旨在促进国民的整体自由与福利,而不仅仅只是一部分人的自由与福利的纲领,被称作是“社会国家纲领”。

    (三)民法实质化运动

    当个人自由不再排斥公平合理之类的伦理价值准则之后,有关具体情境的特殊性以及法律决定对于一般利益或公共利益之影响的考量便吸引了越来越多的注意力。19世纪的法学家们为了使法学能够宛如数学般精确所选择的张力处理技术与其他形式主义的、实证主义的主张一道丧失了它们曾经拥有的说服力。于今,法律正确性指的不再是对某一必然的、唯一的、不可改变的先验客观真理的符合,而是指对具体争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比的符合,对当下社会政治经济道德实践要求的满足。相应地,法学方法论通过强调“个案之中法益权衡”方法的运用,表现出对于法律问题解决方案是否具有合理的可接受性的高度关注。

    在“法律规范中只有一种相互主观性的真理,而没有客观的真理”这一点获得承认之后,依赖法律共同体成员集体智慧的“讨论模式”以各种不同的形态重返认识论的中心地带。在法本体论方面,也再看不到有谁把民法看作是制定法规范的总和。相反,立法者不仅认可法官在法无明文的情况下应当依据假如自己是立法者本应提出的规则作出判决,而且通过将“法”以一般条款形式楔入制定法之中的方式,授权法官作出符合关系相当性要求的判决,以满足个案实质正义的要求。荷兰法学家海玛将此概括为:“当今的民法……占据王位的是便于将案件相关因素(包括当事人的特性)考虑进去的开放、灵活的规则,以及旨在寻求中间解决方案,而不是‘要么全有、要么全无’的规则……这些趋势与司法权的地位演变相符。如今,法官不再仅仅是‘成文法的喉舌’。他们在法律适用中处于中心位置,在法律发展中扮演关键角色。现代立法倾向于利用法官的这些优点。立法者和法官形成稳固的合作关系,也许这就是现代法典的特征”(海玛:《荷兰新民法典的基础及体现的趋势》)

    所有这一切最终汇聚成了一场运动——民法实质化运动。这一运动最为核心的特质便是,要求法律决定应当具有合理的可接受性,寻求法律问题之合乎伦理的实践的解决。由此带来的改变在民法基本原则的修正上有着集中的表现。


    【作者简介】徐晓峰,北京交通大学法学院教师。


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