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第三讲 民法调整社会生活关系的方法(下)
发布时间:2020/3/27 11:56:04 作者:徐晓峰 点击率[116] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】民法的调整方法;民事法律关系;法律事实理论;法律发现;法律适用

    【学科类别】民商法学

    【写作时间】2020年


    二、逻辑三段论法的法律适用方法

    例一、某甲酒后驾驶机动车将正在人行道上正常行走的某乙撞伤,某乙可以获得怎样的民事救济?

     

    例二、甲公司取得规划许可证、施工许可证等必须的手续后,从事A大厦的建造。A大厦与B楼之间的距离过近,以致建成后势必会遮挡B楼的通风、采光。试问,(1B楼业主可否援引物权法的有关规定,要求甲公司停止A大厦的建造?(2)在A大厦建成后,B楼业主可否援引物权法的有关规定,要求甲公司赔偿其遭受的损害?

     

    例三、(房地产公司)与乙(装修公司)签订包工包料的装修合同,乙自丙处赊购瓷砖、壁纸、成品门等装修材料,丙应乙的要求送至甲处。装修工程完成后,甲乙之间结算完毕,乙未向丙付款,现不知所踪。丙以乙迟延付款为由解除了其与乙之间的合同,并要求甲返还上述装修材料。丙的主张有无法律根据

     

    例四、X先生系甲公司法定代表人,在未经股东会、董事会审议的情况下,X以甲公司的名义与银行签订担保合同,约定由甲公司为乙公司向银行的借款承担连带保证责任。试问,在乙公司无力还款的情况下,该银行得否要求甲公司承担保证责任?若否,该银行可否要求甲公司承担缔约过错赔偿责任?

     

    例五、2004年11月,某资产公司取得其主管部门及市财政局同意后,委托拍卖公司拍卖其所有的厂房及土地使用权,土地类型为划拨。2005年1月4日,开发公司以2001万元价格竞得讼争物业,与拍卖公司签订了《拍卖成交确认书》。开发公司付清拍卖款及拍卖佣金后,与资产公司、拍卖公司签订《移交协议》,确认开发公司已接管讼争物业。讼争土地位于该市某城区规划的中央,拍卖时为工业用途。2005年8月、2006年9月,规划部门向开发公司出具的相关文书均表明,该地块规划用地功能为居住用地,目前该地块现状为工业用地,可暂时维持现状使用。规划部门一直未正式变更规划,致讼争物业亦无法办理过户手续。2007年11月,市土地储备中心发函,明确讼争土地已纳入政府土地储备。2008年1月,开发公司诉至法院,请求确认《拍卖成交确认书》及其附件无效,要求资产公司、拍卖公司返还拍卖款及拍卖佣金并连带赔偿土地增值差价损失人民币2500万元、赔偿拍卖成交后开发公司因与第三方签订建设工程设计合同、测绘合同等所支出的费用129万余元。一二审法院均以讼争土地性质为划拨,本案拍卖未依法经有批准权的人民政府批准为由,判决认定《拍卖成交确认书》及其附件无效,同时判令资产公司及拍卖公司返还所收拍卖款及佣金,就土地增值差价损失的诉请,则以合同无效造成的损失应当是可预见或应当预见到,现讼争土地是增值还是贬值,双方当事人均难以预料为由,予以驳回,就开发公司与第三方签订合同支出的费用,则以资产公司及拍卖公司对于拍卖转让行为无效存有较大过错,开发公司未尽审核义务也应承担一定过错,故酌定资产公司及拍卖公司承担80%责任,开发公司承担20%责任。经查,《城市房地产管理法》第四十条第一款规定“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”;第六十七条规定“违反本法第四十条第一款的规定转让房地产的,由县级以上人民政府土地管理部门责令缴纳土地使用权出让金,没收违法所得,可以并处罚款”。法释【2005】5号《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效”。试问,原审判决认定案涉《拍卖成交确认书》及其附件无效的依据是否充分?

     

    例六、某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用,其价目单上注明的价格明显高于市场同类商品。李某入住该酒店,因未留意价目单,误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时,酒店主张按标价收费,李某则以自己不知情为由,主张最多只能按照市场价格付款。试问,哪一方的主张能够得到支持?

     

    例七、张女士的八岁女儿在其不知情的情况下,用张女士的手机给张女士微信朋友圈里的朋友每人发送了200元的红包,张女士发现后能否索回?法律根据是什么?

     

    (一)三段论法涵摄模型

    长期以来,人们一直以为将实然的社会生活关系加工成应然的法律关系就是如下所示的一种三段论式的涵摄subsume另有译为“包摄”)活动过程:待决案件事实—(满足了)—特定法律规范的法律要件—(被涵摄于)—>特定法律规范—(触发了)—>由该规范所预定的具有特定内容的法律效果。该法律效果的内容通常即为某种民事法律关系的发生、变更或消灭

    大前提:法律规范(具有“法律要件——>法律效果”的逻辑结构

    小前提:待决案件事实。

     论:作为大前提的法律规范所预先规定的法律效果

    )法律规范的内在逻辑结构

    法理学教科书将法律规范定义为由国家制定或认可的,逻辑上周全的,具有普遍约束力的行为规则,它规定了社会关系参加者在法律上的权利义务,并以国家强制力作为实施的保障”。法律规范的核心特质或者说内在规定性在于,它具有将社会生活关系加工或转译成民事法律关系的功能或能力(规定了社会关系参加者在法律上的权利义务”)。要具备和发挥这样的功能,关键又在于“逻辑上周延”,即须具有“法律要件——>法律效果”这样封闭的逻辑结构。

    所谓法律要件可以看作是一种过滤系统,唯有能够通过该系统的层层过滤,才能引发对应的法律效果。例如《道路交通安全法》第七十六条第一款规定机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,按照下列规定承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过百分之十的赔偿责任”。据此,在驾驶机动车致行人损害案型中,与“由机动车一方承担赔偿责任”这一法律效果相对应的法律要件就至少包括:(1)驾驶机动车的行为;(2)行人遭受人身伤亡或财产损失的后果;(3)上述行为与后果之间具有因果关系;(4)行人一方无过错;(5)机动车驾驶人一方有过错;(6)机动车驾驶人不具备正当防卫或紧急避险等免责情形(/违法性阻却事由);和(7行人一方所受的损害与保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内支付的赔偿金之间存在差额。鉴于法律要件的各个要素实际上代表着不同的实质理由构成要素,因此它既是一种过滤系统,同时也应被看作是该法律规范之射程或者正确性边界的限定因素。

    唯有具备上述逻辑结构,才有能力将社会生活关系转译为民事法律关系。因此,“逻辑上周延”也就成了法律规范与法条的区别标准。

    虽说法条是法律规范的载体,但有些法条根本不具备“法律要件——>法律效果这样的逻辑结构,从而不具备转译功能《民法总则》第条至第九条之规定,故不属于法律规范。更常见的是,一个法律规范需要由多个法条相互结合才能得到完整地呈现因此,方法论上习惯于根据一个法条是否具有“法律要件——>法律效果完整结构,或者说是否能够完整地涵盖一个法律规范,将法条区别为完全法条不完全法条

    不完全法条中,有的用于澄清或详细描述其他法条所载明之法律规范的要件或效果,如《合同法解释(一)》第十二条即用以阐明《合同法》第七十三条所谓专属于债务人自身的债权”所指为何,这样的法条被称为描述性法条;有的对其他法条所使用的一般性用语作进一步说明,充实其内容,如《合同法》第一百一十三条之于第一百零七条、《公司法》第十六条、第一百四十八条第一款第三项之于《合同法》第五十一条,被称为填补性法条;有的用来将特定案型排除在一个法律规范的适用范围之外,如《合同法》第一百一十条之于第一百零七条,被称为限制性法条;还有的指示一个法律规范的法律要件或者法律效果要去参照另一个法律规范的要件和/或效果,如《侵权责任法》第四十八条规定机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”,被称为指示参照性法条不完全法条虽然不能够单独地承担起转译的任务,但它们与完全法条相互配合,共同开展创设法律效果的活动或者具有协助理解完全法条的功能。

    法律发现和法律适用的真实过程

    三段论法涵摄模型比较适合用来解释那些相对简单明晰的待决案件事实是如何被加工成民事法律关系的。面对例一时,几乎在看过去第一眼法律人就会把它纳入到侵权责任的案型中,紧接着就会到《侵权责任法》中去寻找理想的目标法条,随后前引《侵权责任法》第四十八条之规定会把找法者的视线引到《道路交通安全法》之中,如是,《道路交通安全法》第七十六条之规定就会映入眼帘。除非出现了其他特别的情节,例一所述事实就能够顺利地通过第七十六条所规定的法律要件的过滤,由该条所规定的法律效果——一个人身损害赔偿的救济性法律关系——随之得到固定。

    当我们面对像例一那样的简明案件时,好像一切都是顺理成章、自然而然地发生了,但是我们遭遇的案件不会都如此简单能够在第一眼就分辨出这是哪一种类型的案件,即便能够分辨地出,并非总是能够顺利地找到合适的法律规范,就像例二至例七所显示的情况那样。坦率地讲,在现行制定法中找不到与例六、例七所载案情相对应的法律规范。就像第一讲“民法的本体”部分所介绍的,民法原本就不是民事法律规范的总,而是由规范交织合力所形成的一种网格状结构的意义脉络整体,没有对应的制定法规定并不代表民法就没有为此预备解决方案,只不过到了这里法官的工作已经不再是法律解释,而是变成了法律发现或者说法的续造——要从“线条”环绕而成的“空间”中发掘出法律共识或共同法律确信,在此基础上,自行提出一个判决根据,也就是上述三段论法中的“大前提”来。虽然这个自行提出的判决根据不具有法条的形式,但要作为三段论涵摄的“大前提”,就同样必须具有“法律要件——>法律效果”那样的逻辑结构,只不过其“法律要件”往往分散在判决理由部分的说理或者法律论证中,“法律效果”则隐藏在判决理由和判决结果的背后。

    即便找得到法律规范,将待决案件事实背后的社会生活关系转译成民事法律关系也绝非单纯的“演绎—包摄”活动(考夫曼对那种寄身于三段论法的“主客体两分的方法论”、“实体存有论的包摄思想”和“法官只受制定法拘束的想法”都进行了集中的批判,并深具启发性地提出“法律并非是实体的,毋宁是,所的法律都具有关系特征”,“(法律)存在于人与人相互之间以及人与物之间的关系之中”,氏著:《法律哲学》)。找法本身就是一种案件与规范“相互筛选加工”的工作,恩吉施把这描述为“一种不断的交互作用,一种目光往返来回于大前提与事实之间的过程”,拉德布鲁赫则将之比喻为“隧道式构造的”双向掘进——实然的案件事实对标出现在找法者视野中的目标法律规范不断地抽象化,目标规范则取向于案件事实而不断地具体化,直到二者碰头、隧道打通时,我们才能说手头的案件事实能够为这个法律规范所涵摄。所以,即便是例一那样的案件,逻辑的“演绎—包摄”也是最后一步的工作,只不过因为双向掘进进展的顺利,此前设证、归纳等非逻辑演绎性质的工作被忽略了。但在例二至例五的找法工作中,这些非演绎逻辑的成分就会凸显出来。

    例二中,B楼业主停止建造A大厦的诉请意味着其在主张妨害预防。当《物权法》第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险”之规定浮现后,法律规范之既非终局亦非足够精确的特点显露出来。只有当进入到第三十五条背后妨害除去和妨害预防责任的意义脉络整体之后,才能发现本案真正的争点并不是被告的行为有无给原告造成妨害的危险,而是该行为是否具有违法性。甲公司取得规划许可证、施工许可证等必须的手续”的法律意义在于,这些行政许可切断了被告建造行为的违法性,因此,除非这些行政许可被撤销,否则原告要求停止建造的主张不能得到支持。但是这些行政许可对违法性的阻断效力仅及于建造行为,至于A大厦建成之后给B楼业主造成的遮挡通风、采光以及不动产价格下降等损害事实的违法性则不因前述行政许可而得到豁免,原告据此援引《物权法》第三十七条侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿”之规定提出的损害赔偿的请求应当得到支持。在这里,为什么将行政许可阻断行为违法性的效力限制在第三十五条,而使第三十七条不受其影响,实际上已经是一种利益权衡取舍的权力决断活动。

    与例三中丙解除其与乙之间的买卖合同相对应的法律效果是《合同法》第九十七条合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”所规定的已经依约受领给付的一方就其所受领之物应返还于对方,丙也是据此提出“要求甲返还乙自丙处赊购瓷砖、壁纸、成品门等装修材料”。本案的特殊性在于,(1)原告丙并非是以其合同相对人乙为被告提起的诉讼;(2)第九十七条虽然规定解除的后果包括“恢复原状”,但却没有言明根据“恢复原状”而要求对方当事人“返还”的法律根据是什么或者说这一返还请求权究竟位于何种救济性法律关系之中,而这恰恰成为裁判者必须首先解决的问题。在民法意义脉络整体中,可供选择的返还路径包括,(1)合同无效、被撤销或者被解除之后,依据合同约定作出给付的一方可以基于不当得利返还之规定,要求受领给付的一方返还;或者(2)也可以基于所有权人的身份,依据《物权法》第三十四条原物返还请求权的规定要求返还。鉴于本案被告并非被解除合同的当事人,且被告系依据其与乙之间的合同受领的乙的给付,因此可以暂不考虑不当得利返还的路径。至此,问题聚焦在原告的诉讼请求能否满足《物权法》第三十四条之规定的法律要件的要求。由于原物返还请求权的第一项法律要件是要求原告须为物的所有权人,到了这一步,决定本案判决结果的关键问题才浮现出来,即原告丙是否系其诉请返还之物的所有权人,这个问题也可以置换成被告甲是否已经基于其与乙之间的装修合同取得了讼争标的物的所有权。由于《合同法》就包工包料的装修合同没有专门规定,这一问题的解决必须求助于合同法的意义脉络整体,即包工包料的装修合同既有加工承揽的成分,也有买卖合同转移标的物所有权的成分,是一种承揽买卖合同(混合契约),虽然制定法就承揽买卖合同标的物所有权转移条件和时点等未做规定,但可以考虑类推适用《合同法》第一百三十三条或者《物权法》第二十三条的规定。据此,被告甲自装修工程施工完毕之时起,即已基于其与乙之间的装修合同取得了讼争标的物的所有权,故原告的诉讼请求既不能够通过《物权法》第三十四条之法律要件的过滤,也不能满足不当得利返还法律要件的要求(被告甲系基于其与乙之间的合同而取得的标的物所有权,当然是一种有法律根据的取得),不应得到支持。但倘若原告丙系于乙施工完毕之前就解除了其与乙之间的买卖合同,甲能否取得讼争标的物的所有权就不能再依据上述规定判断,需要转而依据《物权法》第一百零六条无权处分情形下善意取得之规定(鉴于自丙解除其与乙之间的买卖合同之时起,乙已经丧失保有所有权的法律根据,讼争标的物的所有权重新回到卖方丙处,买方乙再向甲为标的物所有权的转移即为无权处分,甲能否取得所有权首先要考虑的就是能否满足善意取得之规定),倘若甲不能满足该善意取得之规定(比如甲对乙丙之间合同被解除系明知,从而不能满足“善意”的要求),则还要考虑甲能否依据虽然制定法没有规定但却为法律共识所接受、位于民法意义脉络整体内部的“附合”制度取得所有权(附合制度系添附制度的一种,主要解决分属不同人所有的动产与动产或者动产与不动产相互结合成为一体,非经毁损不能分离或者分离不符合经济原则情况下,附合物的所有权归属问题。如果到了这一步的话,则对于瓷砖、壁纸与成品门又要区别对待,因为前两者位于附合制度的射程之内,成品门拆装方便且不会因此而遭受毁损,故不得基于附合制度而取得所有权)。由此看来,例三的问题实质上是一个讼争标的物所有权归属、所有权移转时点之判断的问题。在回答这一问题的过程中,设证、归纳、类推、决断等等非逻辑演绎性质的活动才是真正关键的工作。

    例四显示的问题涉及《公司法》第十六条、第一百四十八条第一款第三项、《合同法》第五十条、《担保法解释》第七条等一系列规定的理解与适用。自2005年《公司法》修订以来,司法当局围绕例四所示问题的裁判立场极不统一,以致于2019118日最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019254号)(俗称“九民纪要”)在所涉问题项下开宗明义地坦承:“关于公司为他人提供担保的合同效力问题,审判实践中裁判尺度不统一,严重影响了司法公信力,有必要予以规范”。但该《纪要》第十七条、十八条、二十条之规定本身是否妥适,仍颇多疑义。相关技术问题将于法律行为效力评价之主体要件部分展开,于此仅以此例再度表明法律决定之主观的、非必然的、可变、可错、可争论的品质,特别是,在此背景下对裁判者的找法和法律解释活动施加指引与拘束的必要性与迫切性。

    例五的问题看似简单明晰,《合同法》第四十四条依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”、《城市房地产管理法》第四十条第一款以及法释【2005】5号第十一条等制定法和司法解释的规定似乎已经足够具体明确。但倘若考虑到例中资产公司拍卖之标的土地的使用权系以划拨方式自国家取得,开发公司若欲取得标的土地的使用权仅有与资产公司签订的土地使用权转让合同或者资产拍卖成交确认书是不够的,该土地使用权转让合同或者拍卖成交确认书的作用仅限于原来的土地使用权人同意以收取对价款(拍卖价款)为条件自现有的使用权秩序中退出,从而使得开发公司有机会成为新的使用权人而已,至于开发公司能否现实取得该幅土地的使用权则取决于相关行政当局是否与其签订《土地使用权出让合同》。由此可知开发公司实际上并非是自资产公司处以移转取得(权利人将其持有的权利转移于受让人)的方式取得标的土地的使用权,而是要自国家处以设定取得(权利人在保留自己权利的前提下为他人新设一项权利)的方式才能够取得该土地使用权。开发公司取得标的土地使用权需要签订两份合同——与资产公司签订的转让合同和与行政部门签订的出让合同,支付两份对价——一份是换取现有使用权人退出的对价,一份是向国家支付的土地使用权出让金。由此一来,《城市房地产管理法》第四十条第一款“以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”规定的“审批”其实是“办理土地使用权出让手续”即相关行政部门与开发公司签订《土地使用权出让合同》的前提条件。以签订《土地使用权出让合同》的前提条件去作为《拍卖成交确认书》的效力评价要件,有张冠李戴之嫌。若然,不仅原一二审判决,就连法释【2005】5号第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准,与受让方订立合同转让划拨土地使用权的,应当认定合同无效”之规定,在法律适用与解释上是否正确都有可争论的余地。个人以为,上述判决及司法解释均受到“转让”一词的误导,未能识别出案涉情形中所谓的“转让”有别于“转让”一词的通常用法,即受让人一方取得使用权的真正根据在于出让合同,而非转让合同,转让合同仅解决原使用权人退出问题,而不能解决新任使用权人加入问题的真相。

    以上例二至例七旨在表明法律发现和法律适用的过程中充斥着非逻辑演绎性质的工作,三段论法涵摄模型仅仅只是法律适用活动的最后一个阶段,远未能揭示出社会生活关系是如何被转译成民事法律关系的全貌。鉴于找法需要指引,未必找得到法律规范,即便找得到,法律的理解与适用也需要指引和约束,更遑论对法官造法活动提供指引和拘束的必要性。所有这一切都意味着,要想相对完整地了解民法调整社会生活关系的真相,还必须明确地说明究竟是什么在指引着并且约束着裁判者的找法活动和法律解释、法的续造活动。法律事实正是具有此等指引和拘束作用的重要工具。

     

    三、法律事实理论述评——法律事实的功能定位与作用方式

    (一)作为张力处理技术贯彻工具的法律事实理论

    如第一讲所述,萨维尼选定以“全部实在法律、实在权利不可改变的原则”来化解法律正确性与法律确定性之间的张力,相信只要确立起先验理性原则(/基本公理)的支配地位,即便在制定法未作规定之处,法律问题也能获得宛如数学般精确的解决。任何一种张力处理技术都需要一套与之相匹配的符号系统、操作规则才能够得到贯彻,萨维尼提出的法律事实理论正是这样一种与其法律关系理论、法律渊源理论、法律解释理论和权利理论(转译技术)等配合使用,用以贯彻执行其所择定之张力处理技术的工具。

    1,法律事实的功能定位

    萨维尼认为法律关系具有有机的性质,这一方面表现在它的组成部分及其相互关联(即法律关系的内容及其效力)上,同时也表现在它的动态发展上。正是在法律关系的发生、变更、消灭的动态层面上,萨维尼提出法律事实是引起法律关系开始和结束的事件”,但他立即补充道“出发点在于,我们将法律关系的产生和消灭称为法律事实的效力”。

    当代学者对萨维尼的“效力”一说提出批评,认为“萨维尼法律事实理论具有一个很大的缺陷,他将法律关系的产生、变更和消灭作为法律事实的效力,这意味着,在萨维尼看来,法律事实本身就能导致法律关系的产生、变更和消灭。法律事实是一个事件,是法所规定的能导致法律关系动态发展的生活事实……如果法律事实是法所规范的生活事实,那么它就是发生于具体事件中的事实或状态,它就应当具有具体性和事实性。换言之,在我们通常所采取的法律适用三段论中,大前提是具有规范性的法条,它具有抽象性,而小前提就是将法条所要求的条件适用于案件事实,它具有具体性,这样,法律事实实际上就对小前提的形成具有重要意义。但是,小前提必须与大前提结合起来才能产生法律效果,而仅仅只有小前提则不可能产生法律效果,即法律关系的产生、变更和消灭。但是按照萨维尼的理论,则法律事实本身就会导致法律关系的产生、变更和消灭,这就将推理三段论中的大前提和小前提的形成混在一起”。

    这一批评意见恰恰凸显出萨氏法律事实理论与后世所有类型的法律事实理论之间的分歧原点,而这一分歧又是由双方对法律事实功能定位上的悬殊所注定的。如后所述,后世学说虽然莫衷一是,但却无一例外地都将法律事实封闭在三段论涵摄模式的法律适用方法内部在他们那里,法律事实蜕变成一种单纯用来解释说明“演绎—包摄”模式是如何运作的概念,由萨维尼赋予法律事实的功能被剥夺殆尽。

    萨维尼认为每个具体的法律关系具有其特殊的规则,根据此规则,特定人的法律关系产生或再次终止”,“在这些规则中存在许多以及重要的共同界定”,同时论述道我将引起法律关系开始和结束的事件称为法律事实。所有法律事实的共同点在于,通过它们,特定人的法律关系会在时间中产生某些变化就法律关系的动态层面而言,这里提及的每个具体的法律关系特殊的规则”指的是决定法律关系变动之要件及其效果(内容)的具体规则。萨氏于此提出法律事实概念的旨意则是要提取在决定着每个具体的法律关系产生或消灭之特殊规则背后所存在共同界定”,即提取各种类型法律关系变动在法律要件和法律效果方面共通适用的规则(/公因式),并赋予其一种特别的法律事实名称(如物权行为、债权行为或者作为它们各自上位概念的处分行为、负担行为这样的名称)。所以,萨维尼在说明具体的法律关系具有其产生根据”“如果人们要完全列举某法律关系的条件,那么无疑这些条件包括法规则的存在,以及符合此法规则的事实”的同时,特别强调“要防止将法律关系的产生根据与法规则的产生根据相混淆”。萨氏所谓的法律事实恰恰是“法规则的产生根据”,而不是前述当代学者所突出强调的作为“法律关系的产生根据”的等待三段论涵摄的生活事实或者案件事实。实际上,这正是萨氏的法律事实概念区别于后世学说的起点。申言之,萨维尼所讲的法律事实是各种法律关系变动之法律要件、法律效果公因式的提取,也正是因为其眼中的法律事实有着完整的“法律要件——>法律效果”的规范性结构,所以他才会“将法律关系的产生和消灭称为法律事实的效力”。

    只有进入萨维尼的法律渊源理论、法律解释理论以及由“法律体系——法律制度——法律关系——法律规则——判决”所构成的法律秩序阶层构造理论的语境,才能把握其所赋予法律事实的功能。

    在萨维尼看来,虽然解决具体争议的判决表面上系于法律规则,但作为一种抽象建构的法律规则或制定法规范总是不完善的存在,只有“在法律关系的直观中才能发现其生机勃勃的根源以及说服力”。法律制度支配法律关系,进而支配法律规则,因此,无论是要创制制定法规范,还是想准确、完整地把握法规则,必须回到法律关系“生机勃勃整体直观,而要想把握法律关系的内容及其效力(法律关系的静态层面)以及法律关系变动的要件及其效果(法律关系的动态层面),又必须深入到法律制度的整体直观法律制度体系之中。所以他在法律解释理论中强调规则并非先于制度,它只能通过以制度的整体直观作为出发点,通过抽象而形成,体系并非是规则体系,毋宁是制度体系,这样,法律体系与具体法律关系之间的区别就只存在于程度,而本质是相同的。对此予以掌握的方法就不能是逻辑方法,而是一种有机的方法。因此,解释的着重点就不能是制定法的文字表述,而是对于抽象的过程进行反向还原,结合生活现实而不断添加有机性,回复到法律制度上,并最终回复到具体的法律关系上。换言之,对法律规范的解释与应用必须遵循回溯的路线,最终回溯到法律制度、法律关系的整体直观。

    与此同时,萨维尼认为,抽象构建的、不完善的、具有依赖性质的制定法规则法律规范来源于存在于民族共同意识中的法(萨氏称之为“实在法”),但是实在法不仅在产生上是不可见的(萨维尼说在所有具体成员中都共同存在和作用的民族精神产生了实在法,对于所有具体成员的意识而言,此实在法并非偶然而必然是相同的法。这样,我们就承认了实在法的不可见的产生,因此,我们就必须放弃对此产生的所有文献证明”)而且所采取的形式并不是抽象的规则,而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观,而这种法律制度的整体直观通过形象地描述了法律关系本质的典型行为而表现出来这些描述了法律关系本质的典型行为”正是法律事实最重要的类型,并且,由于较之制定法,这些“典型行为”对实在法的表现“要清晰和细致得多”,因此,它们对于法律的解释和适用以及当制定法未作规定时的法的续造就都具有指引和拘束的作用。准此,作为一种现象或者结果存在的法律关系的发生、变更、消灭与其说是个别的、不完善的制定法规范的效果或者效力,毋宁说是“形象地描述了法律关系本质的典型行为”——法律事实——的效力。

    要言之,萨维尼的法律事实不是以生活事实为原型,而是以法律关系、法律制度的“生机勃勃的整体直观”为母体,它不仅不在三段论涵摄模型之中,相反倒凌驾于其上。作为法律关系变动要件、变动效果之公因式提取的法律事实归根结底是以立法者创制制定法规范的行为和司法者的判决行为作为其作用对象的。法律事实理论所要解决的不是前引学者所述的作为三段论法之“小前提”的“法所规范的生活事实”(亦即前述萨维尼所讲的区别于“法规则的产生根据”的“法律关系的产生根据”),而是在法律规范注定不完善的前提下,如何保证立法及司法行为的“科学性”。

    2,法律事实的作用方式

    萨维尼提出法律事实理论的根本想法是,法律关系的基本类型决定着法律事实的基本类型,通过将不同类型法律关系变动之法律要件、法律效果的内容格式化之后注入法律事实,以此作为不同类型法律事实的规范性结构要素,由此实现法律事实与法律关系一一对应的绑定关系(典型如物权行为、债权行为分别与物权法律关系、债权法律关系相互绑定)。再经由法律事实理论与权利理论相互配合,法律关系的两种成分——静态层面的效力内容与动态层面的变动要件及变动效果——就都“一目了然且不可改变”,藉此即可以实现对立法行为和司法行为的指引和拘束。

    具体而言,其内在逻辑是,鉴于作为判决根据的法律规则或者制定法规范来源于法律关系、法律制度的整体直观,因此法官的使命就不在于对制定法规范的机械适用,而在于使其判决与前述整体直观相符合。而法律事实恰恰是形象地描述了法律关系本质”并且“清晰细致地表现了实在法”,或者说,它就是为了把握前述整体直观而被发明出来的,因此,在能够找得到法律规范之处,要借着法律事实表现出来的“法律关系的本质”对该规范进行完补或者协调;在找不到法律规范之处,则要借助法律事实从各种法律关系变动中所提取出来的“法律要件——>法律效果”的公因式进行造法,只要法官提出的判决根据能够符合法律事实内含的公因式,就能保证判决既是正确的又是确定的。同理,立法者创制法律规范的工作也以符合这样的公因式为要。

    虽说当代学说对法律事实的定义已迥异于萨氏,但吊诡的是,由萨维尼所赋予法律事实的功能及其作用方式在当代德国法系民事立法和司法现实中仍清晰可辨。

    物权行为是萨维尼贡献给德国法学的一个形象地描述了法律关系本质的典型行为(萨维尼并非物权行为的首倡者,在康德、古斯塔夫·胡果等人处均可见物权行为概念的雏形,但物权行为理论成熟于萨氏则无疑义)。物权行为与债权行为对称使用,二者主要区别如下:

     

    法律效果

    法律要件

     

    债权行为生效时在双方当事人之间建立起以给付为内容的债权债务关系,实际上是债权人与债务人给付行为之间主客体关系的建立。因其效果仅在于使一方对另一方负担给付义务,故其上位概念被命名为“负担行为”。

    1,主体适格(行为人具有行为能力);

    2,意思表示真实自由无瑕疵;

    3,内容合法妥当;

    4,满足法定或约定的形式上的要求。

     

    物权行为生效时物权变动的效果即告发生,实际上是物权主客体关系的建立、消灭或变更。因此等行为一经生效立即引起权利变动之效果,毋庸履行,为示与负担行为的区别,其上位概念被命名为“处分行为”。

    1,物权合意(以所有权让与合同为例,一方有让与所有权给对方的意思,对方则有受让所有权的意思,双方意思合意一致)生效(同样要求主体适格、意思表示真实自由无瑕疵等);

    2,处分人有处分权;

    3,满足法定公示要求(原则上是动产交付、不动产登记)。

    法律事实内含的“法律要件——>法律效果”公因式之拘束功能的立法表现:以台湾地区民法典第八百二十六条之一为例。

    2009年台湾地区修订其民法典物权编,修正条文第八百二十六条之一第一、二款规定“不动产共有人间关于共有物使用、管理、分割或禁止分割之约定或依第八百二十条第一项规定所为之决定,于登记后,对于应有部分之受让人或取得物权之人,具有效力。其由法院裁定所定之管理,经登记后,亦同。动产共有人间就共有物为前项之约定、决定或法院所为之裁定,对于应有部分之受让人或取得物权之人,以受让或取得时知悉其情事或可得而知者为限,亦具有效力。

    数人共同享有一物的所有权称为共有。共有最大的弊端在于共有物的使用、收益、处分等事项均实行多数决原则,由此造成共有物的利用、处分等皆受到团体主义的节制,当共有人意见分歧时,极易造成共有物利用效率的低下。为缓解此一弊端,法律一方面将共有别为按份共有与共同共有两种类型,其最显著的区别在于,按份共有人系按照各自持有的应有份额(台湾称为应有部分)就一物共同享有所有权,共同共有则不存在应有份额的划分。应有份额是指共有人就其共同享有的所有权各自可得行使权利的比例,究其实质只是一种“思想上的份额”。之所以认许此等“思想上份额”的存在,是为了赋予按份共有人一种个人自由,以缓解团体主义约束的弊端,即虽然就共有物的管理、处分等实行多数决,但各共有人就自己持有的应有份额则得以自由处分,无须征得他人的同意。如是,共有人既可以通过转让自己持有的应有份额而自由地退出共有关系,也可以在维持共有的前提下,将其应有份额抵押甚至出租于他人以获取融资或租金等收益。与此同时,法律还认许共有物分管契约的存在,即允许共有人之间达成各自分别对共有物的某一特定部分或者各自分别在某一特定时间内就共有物的全部单独地进行使用收益的协议,藉此摆脱多数决的必要。德国法系民法将共有物分管契约定位为“物权关系中的债权契约”,台湾民法视之为债权行为的一种。由此带来前引台民第八百二十六条之一中所述的问题,当某一按份共有人将其应有份额转让于他人时,受让人是否受到该分管契约的约束?困难在于,受让人并非该契约的缔约当事人,若令其受到约束,不免有悖于合同相对性及意思自治原则,但倘若一旦发生应有份额转让分管契约即告失效,则原本希望藉由该契约提高物之利用效率的目标又不免落空(试想,在明知契约随时会因为新人加入而丧失约束力的情况下,有谁会愿意为了长远的目标而投入资金及精力)。第八百二十六条之一出台之前,台湾地区司法当局就此问题提供的答案是,依据应有份额受让人于受让之时是否知道或者有条件知道此等契约的存在而异其待遇(见1959年度台上字第1065号判例及大法官释字第349号解释)。该立场能够有效协调自由与效率、公平等价值目标之间的紧张关系,堪称允当。遗憾地是,第八百二十六条之一的规定大幅倒退,在区别不动产与动产分管契约的前提下,要求以是否登记作为不动产分管契约能否拘束受让人的判准。其立法理由谓“上述契约、约定或决定之性质属债权行为,基于债之相对性原对第三人不生效力,惟为保持原约定或决定之安定性,特赋予物权效力,爰参照‘司法院’释字第349号解释,并仿外国立法例,于不动产为上述约定或决定经登记后,即对应有部分之受让人或取得物权之人,具有效力。”一言以蔽之,若欲使分管契约发生宛如物权行为一样的法律效果,必得以满足上图所列之物权行为的生效要件为前提(台民第七百五十八条规定“不动产物权,依法律行为而取得、设定、丧失及变更者,非经登记,不生效力”)。至于自由、效率、公平等价值目标之间相衡平的考量则在非所问。该立法规定可谓是以物权行为这一法律事实内含的“法律要件——>法律效果”的公因式指引、拘束立法行为,并对司法实践进行裁剪的典型表现(台民第八百三十六条之二的规定亦同)。

    (二)作为三段论法操作之说明的法律事实理论

    1,构成要件要素说之主张及其缺陷

    构成要件要素说兴起于19世纪后期,至20世纪中期仍为主流意见。此说主张“法律事实组成构成要件之主要部分。人们称呼那些单独地或与其他事项共同地引起法律效果之事实,为法律事实”(尼佩代),或曰法律事实,系构成法律要件之各个事实。法律要件中,有由单一事实而构成者,例如自然人之出生或死亡是。复有由多数事实而构成者,例如契约之要约与承诺、侵权行为之故意过失、不法加害行为、行为与损害发生间之因果关系。……决定法律效果已否发生,应视构成法律要件之法律事实全部已否完备”(洪逊欣,另见史尚宽、梅仲协、四宫和夫等)。

    准此,由萨维尼为了指引和拘束立法行为、司法行为所提出,原本具有“法律要件——>法律效果”完整结构的法律事实概念已沦为法律规范之构成要件要素的代称。此一蜕变肇端于彼时法本体论的变迁,即法学实证主义为法律实证主义所取代,制定法开始占据中心位置,萨维尼主张的完善的实在法(存在于民族共同意识中的法)与注定不完备的实定法的区分已被抛弃。法律实证主义对法官工作的经典想象是法官仅于两个客观的范围(法律和案件)将其做包摄的相互安排和配置”(考夫曼),按此,法律发现与法律适用自然都毋庸再经由法律事实这一中间装置回溯至实在法,法律事实概念遂被贬谪到三段论法内部大前提的位置上,异化为法律规范之具体的、实证的构成要素。

    此一转变带来的第一个问题就是法律事实概念的无用化或者说价值的丧失。当萨维尼赋予法律事实的功能被剥夺之后,这一概念与法律要件构成要素所指称的内容完全相同,若然,即便将这一概念自法学中删除,也不会有任何损失的发生。实际上,一如后述要件事实说主张者所述:将法律事实同一化为(抽象的)构成要件,首先只有使人们丧失本来意义之法律事实这个用语,并使人们奢侈地获得两个用语(即法律事实与构成要件)来描述同一对象(即法律效果所系之条件)”(黄茂荣)。

    第二个问题是,鉴于法律要件构成要素几乎具有无限多样性,作为构成要件要素之代称的法律事实势必也将是碎片化的,对其做类型划分几近成为不可能之事。如果前述洪逊欣先生将契约之要约与承诺、侵权行为之故意过失、不法加害行为、行为与损害发生间之因果关系”均视为法律事实的说法能够成立的话,那么法律行为成立的三要件(当事人、标的、意思表示)、法律行为生效的四要件,进而意思表示自身的成立要件和生效要件等,无一不可以视为法律事实。

    耐人寻味的是,构成要件要素说并未放弃法律事实类型化的努力,并且其所采用的分型标准也几乎为稍后介绍的两种学说所完全接受。其首先将法律事实别为“人的行为”和“自然事实”两大范畴,“人的行为”又依违法性之有无,别为“适法行为”与“不法行为”两类,在“适法行为”项下又做“法律行为”与“事实行为”的区分;“自然事实”则依是客观情况的发生抑或是持续,而别为“事件”与“状态”两种。

    2,客观情况说(/为法律所规范之事实说主张及其缺陷

    如果说构成要件要素说所定义的法律事实位于萨维尼主张的法律关系的产生根据”中的第一项条件“法规则”的位置上的话,到了客观情况说这里,法律事实则将其位置迁移到了萨氏所说的“法律关系的产生根据”中的第二项条件“符合此法规则的事实”。换言之,从三段论涵摄模型中的大前提(法律规范)位移至小前提(待决案件事实),主张“所谓法律事实,指符合法律的规定,能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况”(梁慧星)。

    除了与前说一样,以法律事实指称三段论法之某一成分势必导致该概念沦为一纯粹的标签,丧失独立存在之价值外(以致于“某甲为人”都被看作是一项法律事实,见胡长清:法规者,大前提也。法律事实者,小前提也。法律现象,则为由此大前提、小前提推断而得之结论。举例以明之,如依(台民)6条规定,人之权利能力始于出生(法规,大前提),某甲为人(法律事实,小前提),故某甲自出生时始,享有权利能力(法律现象,结论),客观情况说对法律事实的定义与其所采行的法律事实的分类也不相符合。

    客观情况说以“法律事实”的主词是“事实”为依据,主张法律事实应具有“具体性和事实性”,遂将法律事实定义为实然的、等待三段论法涵摄的案件事实,但在法律事实的类型划分上,却又几乎完全承继了前述构成要件要素说的分型标准。可疑问的是,一项行为究竟是不是法律行为或者是不是侵权行为必须要经过法律评价——视其能否通过具有特定内容的法律要件的过滤——之后才能确定,这意味着,法律行为、侵权行为等根本就不是实然的事实或者客观情况,而是三段论涵摄所得之评价结论。如此一来,客观情况说即不免表里不一,口中说着三段论的小前提,手中却指向了三段论的结论。

    此等表里不一实乃当代所有类型的法律事实理论之通病。在给法律事实下定义时,从法律实证主义的本体论立场出发,将法律事实定义为三段论法的大前提或者小前提,但在对法律事实进行类型划分时,却又都舍不得放弃法律行为、事实行为、侵权行为等法律事实的主要类型在法律思考中所显示出来的对法律解释和法律适用所具有的指引和拘束的功能。简言之,他们对法律事实概念的定义和法律事实概念实际上所发挥的功能是相互脱节、名实不符的。

    3,要件事实说/作为陈述的案件事实说)之主张及其缺陷

    此说立足于两点,其一,主张按法律事实之性质,仅是法律所规范之生活事实,它的特征是具体性与事实性,也因其是具体的而且是事实的,因此才有以之为规范对象之可能性与意义(黄茂荣,王泽鉴谓:因法律的适用,足以发生权利得丧变更(或其他法律上效果)的事实,学说上称为法律事实”)。此一主张与客观情况说一样,均将法律事实置于等待被涵摄的小前提的位置上,从而异于构成要件要素说(朱虎谓:“事实构成是评价标准,而法律事实则是受评价的对象”)。其二,强调“人类生活上所发生的事项,欲使该事项在法律的适用上能被纳进法律适用之三段论法中进行处理,该事项必须被转为陈述的形态”(黄茂荣),“当一定之生活事实经评价为该法律规定所规范之法律事实时,该生活事实即成为满足该构成要件之具体的要件事实”,“并非生活事件本身形成了法律事实,而是对于生活事件的陈述经评价形成了法律事实”(朱虎)。换言之,在其看来,唯有经过“案件与规范相互筛选加工”之后形成的“作为陈述的案件事实”才“能被纳进法律适用之三段论法中进行处理”,客观情况说所主张的实然意义上的事实因距离三段论法的操作尚远,故不足为信法释〔1998〕7号最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”之规定中的“法律事实”当指此等作为陈述的案件事实)

    此说吸收当代法学方法论研究成果,抛弃了法律的发现就是将实际案例包摄于法律之下”的陈见,系其较客观情况说进步之处。可疑之处则在于,其系以“按法律事实之性质,仅是法律所规范之生活事实,它的特征是具体性与事实性”为立论之起点,然而这一最重要的立论根据却恰恰是未经证成的,尤其不能回答以下合理质疑:法律事实理论是在何种背景之下为了解决何等问题而提出的?是为了解释说明三段论法的操作吗?如果因为法律事实概念使用了“事实”作为其主词就认定该术语指称的就只能是案件事实的话,为什么自1870年代至1960年代长达近百年的时间里,法律事实一词始终停留在应然的法律规范的范畴而不是实然的案件事实的范畴?无论是未经加工的作为事件的案件事实,还是经过相互筛选加工之后形成的作为陈述的案件事实,原本没有术语指代它们吗?以法律事实概念指代案件事实有何收获?有无损失?倘若答案是,除了使案件事实这一名词获得了另一种称谓之外再无任何收获的话,以损失一个本可以用于指引和拘束法律发现、法律适用的思维工具为代价,去“使人们奢侈地获得两个用语(法律事实与案件事实)来描述同一对象(案件事实”又有何实益?

    在要件事实说这里同样存在前述客观情况说那样的“表里不一”的问题。此说虽强调法律事实须具有“具体性、事实性”,但一旦进入法律事实类型划分的领域,即不得不或主动或被动地远离“具体性、事实性”。不仅法律行为、侵权行为是三段论涵摄之结论,而非实然的案件事实,而且其主张者也不得不认可“一个法律关系是否存在,并非自然事实,但它仍不失为法律生活上之实事,从而具有其法律上的意义。是故由某一法律事实所导出之法律效果,即法律关系,得进一步被引为其他法律的构成要件要素之规范对象”。这都意味着法律事实概念与其实际用途的脱节。

    又如,附合是一种法律事实,但附合本身既不是一个作为事件的案件事实,也不是一个作为陈述的案件事实。一种状态是否属于附合,取决于它能否通过以下要件的过滤:(1)数个动产或者动产和不动产分属不同的人所有;(2)它们结合成为一体;(3)该结合而成的物非经毁损不能分离或者分离不符合经济原则。一旦能够通过以上要件的过滤,则所有权变动的法律效果随之确定。这就意味着,作为一种法律事实的附合有着完整的法律要件和法律效果结构,它处于涵摄者的位置,而不是等待被涵摄的位置。惟因如此,无论是萨维尼,还是构成要件要素说,都不曾把法律事实下放到等待被涵摄的案件事实的位置上。萨维尼更是强调,法律事实不是法律关系变动的原因或者条件,相反,法律关系变动是法律事实的效力。进一步讲,鉴于在生活事实中根本无从构建出这样一种兼具法律要件和法律效果结构的概念,因此法律事实虽名为“事实”,却绝不可能以生活事实作为其原型,作为其原型的是并且也只能是各种类型法律关系本身。作为各种法律关系变动形态之公因式提取的法律事实,也便只具有规范性,而不具有什么具体性和事实性。

    一言以蔽之,无论当代学说如何给法律事实下定义,在法律行为以及附合之类的法律事实实际发挥作用的过程中,由萨维尼赋予法律事实概念的功能都表现出顽强的生命力!

    (三)作为法律发现、法律适用指引与拘束之工具的法律事实理论

    1,法律事实的功能定位

    法律事实理论提出至今,大体上可别为两种类型。法律实证主义兴起以来,无论是构成要件要素说、客观情况说抑或是要件事实说,无不将法律事实封闭在三段论法操作的内部,切断了法律事实理论与张力处理技术、法律解释理论、权利理论之间的联系,法律事实已沦为一种对三段论涵摄模式被动的、消极的、现象学上的说明。其内部意见的分歧惟限于究竟是以法律事实概念指代三段论的大前提还是小前提而已。最引人瞩目的是,三说均强调“依法能够引起法律关系的发生、变更或消灭”。“依法”表明其法律实证主义的前设,“能够引起”则凸显出三说一致将法律事实定位在引起法律关系变动的原因或者条件之上,就此而论,三者都可以被看作是有关法律关系变动之原因或条件的论说。由此带来的一个直接后果是,但凡引起法律关系变动之能力者,无论是因果关系、违法性、过错的四种形态,还是“某甲为人”,均得以跻身法律事实之列,法律事实也因此而成为一个广而弥散的无用概念。

    萨维尼提出法律事实概念的着眼点则不是为了给各种法律关系变动的原因发明一个共同的上位概念,而是要为其择定的张力处理技术塑造一种贯彻执行工具。故其法律事实理论始终与其法律渊源理论、法律解释理论、权利理论等互为表里,一致以立法者的立法行为和司法者的判决行为作为其作用对象。其意欲通过把自各种类型法律关系变动中提取的公因式注入到法律事实之中,作为各种法律事实自身的规范性结构要素,进而使得它们不仅有能力充当找法的指南,更能够担当起法律关系变动之“基本公理”的角色。因此萨氏所谓的法律事实不仅不是具体法律关系变动的原因或者条件,相反倒是具体法律关系变动之原因(法律要件)及其内容(法律效果)的事先规定者。他的这一意图在其发明的物权行为与债权行为的两分中表现得尤为明显。

    鉴于法律行为、加工、先占、清偿等事实行为、人之出生、死亡、征收决定、执行裁定等事件以及附合、混合、时效期间届满等状态,实际上均内含着“法律要件——>法律效果”的完整结构,因此,无论当代法律事实理论在名义上承认与否,这些法律事实在法律创制、找法、法律解释、法的续造等方面都确实地发挥着指引和拘束的力量,由此彰显出萨氏赋予法律事实之功能定位的生命力,前引台民第八百二十六条之一立法例即为适例。

    萨维尼赋予法律事实以法律发现、法律适用之指引和拘束者的角色并无不当,问题在于指引、拘束的方式和强度。以前引台湾地区司法当局和民法典在对待共有物分管契约之于应有份额受让人约束力问题上的立场悬殊为样本,即不难发现物权行为这一法律事实是以一种终局的、形式主义的、拒斥实质理由考量的方式对法律创制起作用,这种作用与其说是约束,毋宁更像是一种普罗科鲁斯特斯“铁床”式的裁剪(虽然在包括最高人民法院的裁判文书中仍可偶见“物权行为”的表述,但应明确的是,中国大陆民法正确地没有采用物权行为理论。物权行为概念绝不是为了所谓的维护交易安全(鲍尔:《德国物权法》)或者维护法律的安定性(汉斯·布洛克斯:《德国民法总论》)等目的而被发明的,正如雅科布斯所言,萨维尼不会以在尽管没有法律基础的情况下所有权转让行为仍旧有效这种病态的情况为出发点去发展其法学理论,物权合同及其与基础法律行为的抽象性……并不是基于目的论的考虑,而是基于先验正确的观点”。要言之,物权行为与债权行为的两分是为了贯彻先验理性原则对私法体系的支配,满足单一关系构成理论逻辑自洽的需要。因为,按照以客体为中心的法律关系理论和权利理论,取得一项物权即为物权主客体关系的建立,买卖合同(债权行为)只能在买方与卖方的给付行为之间建立起主客体关系,要想在买方与标的物之间建立起主客体关系则需要一种独立的、外部可见的行为(物权行为)。所谓物权行为一经生效毋庸履行即可引发物权法律关系变动的说法是虚伪的,毋庸履行的唯一原因是那些需要履行的行为——交付或登记——都已经被前置为物权行为自身的生效要件

    因此,在认可法律事实不是对法律关系变动原因或条件的说明,而是用来弥补制定法规范之不足以及用来指引和拘束法律创制、找法、法律解释和法律发现的一项思维工具的前提下,真正的重点在于对其作用方式的改良,即以法律事实内含的“法律要件——>法律效果”作为讨论的基础,同时使法律决定始终向具体争议关系自身内含的实质理由构成要素及其权重对比保持开放,实现法律论证由证明模式向讨论模式的转变。

    2,法律事实的定义

    法律事实是为了指引和拘束法律发现、法律适用等活动的目的,在对私法体系中具有典型性的法律关系变动之法律要件及其法律效果的共通适用规则进行提取的基础上所抽象出来的行为、事件、状态的统称。

    这些行为、事件、状态虽名为“事实”,实则并非以生活事实为原型,而是具有“法律要件——>法律效果”之规范性结构的法律思维工具。

    3,法律事实的类型划分

    法律关系运行阶段

    不同阶段法律关系变动的基础类型

     

    法律事实的基本类型

     

     

    基础性法律关系变动

     

    自愿

    法律行为

    单方法律行为(如抛弃、免除、遗嘱等)

    双方法律行为(交易性的、非交易性的【结婚、赠与等】

    共同法律行为(如章程、决议、合伙合同等)

     

     

    非自愿

    事实行为(如生产、建造、发明、加工、先占、交付、清偿、提存等)

    事件(如人之出生、死亡;公法行为:征收决定、形成判决、执行行为、批准等)

    状态(如附合、混合、诉讼时效期间届满、除斥期间届满等)

     

    救济性法律关系变动

    以回复原状为目的(财产法则救济)

    妨害行为

    妨害状态

    事件

    以损害赔偿为目的(补偿法则救济)

    侵权行为

    违约行为

    缔约过错行为等

     

    四、实然的社会生活关系如何被加工成应然的民事法律关系

    虽然人们一度相信社会生活关系转译为民事法律关系就是将待决案件事实涵摄于特定法律规范的活动,但鉴于找法需要指引未必总能找得到法律规范,而且民法原本就不是民事法律规范的总和,而是由法律规范交织合力形成的一种意义脉络整体,所以即便找得到法律规范,也必须将之置于其所由来的意义脉络之中,才能获得完整、准确的理解,而在这种法律发现和法律解释活动中的大量工作并不具有演绎逻辑的性质,因此转译活动实际上必须借助法律规范以外的其他工具才有可能完成。

    作为不同类型法律关系变动要件及其效果之公因式提取的法律事实,一方面具有“法律要件——>法律效果”这样的规范性结构,另一方面又既与不同的法律规范相联系,还与具体规范背后的制度原理、私法体系沟通,故具有上承私法体系,下接法律规范的桥梁功能《中华人民共和国民法典草案(2019年12月16日稿)》第129条规定“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得”。该规定的意义不仅仅在于指明权利取得的方式,更在于将民事权利取得之根据导向法律行为、事实行为、事件等法律事实背后的意义整体有能力在待决案件事实与法律规范、私法体系之间建立起联系,在一定时期内法律事实的数量有限,内容相对稳定,从而能够为法官法律发现和法律适用工作提供指引,同时又能够凭借着自身的规范性内容以及其所连接的私法体系所蕴含的法律共识担当起拘束者的角色因此,在获取判决根据之前(无论是法律规范还是法官自行提出的判决根据),至少还存在着一个将案件事实归属到某一特定法律事实之下的活动过程。

    具体来讲就是,从待决案件事实和当事人的诉讼主张出发,联想、设证其所指向的是处于哪一运行阶段上的法律关系,如果指向的是基础性法律关系的话,则须辨明这种基础性法律关系的发生、变更或消灭所遵循的是自愿原则还是非自愿原则,据此,将案件事实与法律行为或者特定种类的事实行为、事件、状态等法律事实建立起对应关系。如果涉及的是救济性法律关系的话,则须首先分辨当事人所谋求的是以回复原状还是以损害赔偿或者利益异动回复为目的的法律关系,在此基础上锁定与目标法律关系相对应的是哪一种类型的法律事实。一旦此点得到确定,找法者即进入到该法律事实所连接的意义脉络整体之中,同时该法律事实自身内含的“法律要件——>法律效果”的具体意涵亦呈现在找法者的面前。在找得到法律规范的情况下,应将该规范置于对应的法律事实所连接的意义整体之中以把握其完整的构成,并在规范与案件之间从事“相互筛选加工”的工作,形成作为陈述的案件事实。在找不到法律规范的场合,裁判者则须立足于对应法律事实自身的规范性结构内容以及其背后的私法体系中沉淀的共同法律确信,自行提出同样具有“法律要件——>法律效果”结构的判决根据。

    以下即以第二部分所引部分案例为样本,说明法律事实是如何在案件事实与法律规范、法律体系之间建立起联系,并以其自身内含的规范性结构要素对法律发现、法律适用等活动发挥指引和拘束作用。

    例二中,B楼业主寻求的是要求公司停止A大厦的建造,与该主张对应的是以回复原状(此案中特指妨害预防)为目的的救济性法律关系,与该救济性法律关系对应的目标法条是《物权法》第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险”之规定,而与妨害预防责任关系对应的法律事实则是有可能妨害物权的危险行为或者危险状态。该等法律事实内含的法律要件主要包括:(1)妨害尚未实际发生但有发生的现实可能;(2)该行为或状态须为不法。该法律事实与第三十五条相结合,遂将案件争点聚焦在甲公司建造A大厦的行为是否具有违法性的判断之上。

    例四中甲公司应否承担保证责任所牵涉的实际上是X以甲公司名义与银行签订的担保合同是否有效,能否在甲公司与银行之间建立起保证合同法律关系(基础性法律关系)的问题。与合同效力评价相关的目标法条首先指向《合同法》第五十二条之规定,但该法律规范与本案案情相距较远,不具有可适用性,找法的视线遂转向法律事实。本案所涉法律事实典型地属于法律行为,有关法律行为的意义脉络显示法律行为生效的四个一般要件分别是(1)主体适格;(2)意思表示真实自由无瑕疵;(3)内容合法妥当;(4)满足法定或约定的形式要求。“主体适格”要件指向法人时,相关度较高的是有关无权代理和越权代表的规定,本案中X系甲公司的法定代表人,而非代理人,至此,《合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”之规定进入视野,该规定所针对的恰恰是法定代表人越权代表行为之效力评价问题。该条规定与第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”在风险分配方案的选择上可谓是适相反对,其原因主要有二,其一,我民法体系就法人本质问题采“法人人格实在说”,将法定代表人视为法人之机关,而非代理人,法定代表人以法人名义实施的行为天然地就被看做是法人的行为;其二,倘若公司以公司章程、决议等内部文件对其代表人权限施加的限制能够对交易对方当事人任意主张的话,无异于承认法人具有自我立法权,由此势必将会造成相对人一方防险成本激增,累计交易安全和效率。基于以上考量,民法将代表人超越代表权限实施法律行为的风险成本原则上分配给公司,唯一的例外是第五十条规定的“相对人知道或者应当知道其超越权限的”除外,这一除外规定执行的是“恶意之人不受保护”原则(明显区别于第四十九条表见代理所执行的“善意信赖保护”——“相对人有理由相信行为人有代理权”——原则)。在该第五十条项下,证明“相对人知道或者应当知道其超越权限”的举证责任被分配给法人而非相对人一方,即法人须举证证明对方当事人在当时情况下明知或者只要尽到合理的注意义务就能够发现代表人超越代表权限的情况,否则即应按第五十条规定的“该代表行为有效”处理。但代表人越权代表行为风险分配规则不以《合同法》第五十条为限,同样处于该问题意义脉络整体之中的还有《公司法》的相关规定。到了这一步,《公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额”、第一百四十八条第一款董事、高级管理人员不得有下列行为……(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”等规定浮现出来。此等规定的规范目的是维护公司以及公司股东的利益不受法定代表人以及董事、高管等在特殊事项上任意行为的危害。这些规定等于是将公司对外担保之决定权限不在代表机关(法定代表人),而在公司股东会或董事会的政策选择公而告知,也可以理解为是在提供担保等事项上,亮起了一盏红灯或者说向相对人一方发出了预警警报,提示其注意签约之前公司是否履行了“由董事会或者股东会、股东大会决议”、“经股东会、股东大会或者董事会同意”的程序。既然法律已经发出了明确的预警,于此预警范围内,前引《合同法》第五十条所确定的举证责任分配规则即为之一变,改由相对人一方举证证明在其已经尽到了合理注意义务之后仍旧不能发现法定代表人超越代表权限的事实真相。准此,例四中甲公司是否应向银行承担保证责任,即取决于银行能否举证证明其已尽到了合理注意义务——在签约之前要求X出示并仔细审查了甲公司股东会或董事会已经形成同意提供案涉保证的会议决议文件。若银行不能尽到其应负担的举证责任,则案涉担保合同应属效力待定合同,在甲公司股东会或董事会拒绝追认的情况下,归于无效。

    关于在该担保合同无效的情况下,银行能否要求甲公司承担缔约过错赔偿责任的问题,《九民纪要》第20条规定“依据前述3条规定……担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持”。其所指示参照的是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第七条主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定。该第七条规定的“不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之责任在法律性质上属于缔约过错赔偿责任。衡诸与此等赔偿责任对应的法律事实——缔约过错行为——所内含的法律要件,《九民纪要》的上述规定明显存在可争论的余地。

    首先,该法律事实(缔约过错行为)内含的法律要件包括:(1)一方当事人(甲公司)在缔约过程中实施了有悖诚实信用原则的行为(背信行为的情形参阅《合同法》第四十二条之规定);(2)对方当事人(银行)受有信赖利益损害;(3)前述行为与损害之间存在因果关系;(4)行为人(甲公司)有过错,即系基于故意或过失而实施了背信行为。《九民纪要》第20条适用的前提是“担保合同无效”,案涉担保合同无效意味着:第一,甲公司未就该担保事宜召开过股东会或董事会,或者虽然召开会议但未形成同意提供担保的决议;第二,银行知道或者应当知道X以甲公司名义签订担保合同的行为超越了其代表权限;第三,虽说充当法人代表机关之个人在以法人名义实施法律行为时被看作是法人的喉舌,其自然人人格隐而不现(此时X的自然人人格被甲公司的法人人格吸收),但在对方当事人知道或者应当知道其超越代表权限之场合,该个人即不应再继续被看作是法人的喉舌,而应被看作是自然人人格主体(此时X的自然人人格与甲公司的法人人格分离),这也是为什么《合同法》第五十条将相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限订立的合同认定为效力待定合同的根据之所在。准此,案涉担保合同无效即意味着X的自然人人格与甲公司的法人人格分离,甲公司根本就不是该担保合同的缔约当事人,当然也就不能满足前述法律事实第(1)项和第(4)项要件的要求。在公司根本就不是《担保法解释》第七条规定的“担保人”主体,就连“担保法及有关司法解释”规定的责任主体要件都通过不了的情况下,《九民纪要》第20条仍旧要求“按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”显然没有根据。

    其次,从结果上看,《公司法》第十六条、第一百四十八条将公司对外提供担保的决定权限收缩到股东会或董事会手中的规范目的是旨在保护公司以及公司股东的利益,倘若甲公司最终仍不免承担不超过债务人(乙公司)不能清偿部分的二分之一”的责任,则仍旧是以甲公司的财产为X的个人行为买单,《公司法》第十六条、第一百四十八条的规范目的即不免落空。

    再次,在《公司法》第十六条、第一百四十八条均已向银行发出红色预警,提示其注意审查而银行仍怠于审查的情况下,贯彻执行《合同法》第五十条采取的“恶意之人不予保护”政策也符合公平原则的要求。

    《九民纪要》第20条在《公司法》第十六条、第一百四十八条规范目的的实现上打了个折扣——仍要求公司(甲公司)承担补充赔偿责任,在《合同法》第五十条规范目的的实现上也打了个折扣——对恶意之人(有过错的银行)仍旧提供保护,在政策选择上也难谓允当。

    例六、例七在现行制定法中都找不到对应的法律规范,只能诉诸与之对应的法律事实以及该法律事实所连接的意义脉络整体,由裁判者自行提出判决根据。

    例六中,酒店主张其将酒水置于客房的行为或举止是一种订立买卖合同的意思表示,李某则将该行为说成是酒店作出的订立赠与合同的意思表示。争议在于双方当事人之间是否发生了合同法律关系(基础性法律关系),究竟应当按照哪一方的主张成立一项怎样的合同关系。所涉法律事实显然是法律行为。基于法律行为建立一项合同关系须该行为成立并生效。法律行为的成立要件则主要有:(1)当事人要件;(2)标的要件;(3)意思表示要件。在意思表示要件项下,又区别意思表示成立要件与生效要件。意思表示成立要件又要求表示行为、法效意思、表示意思三要素齐备。当双方当事人对同一个符号或者举止分别赋予不同含义时,其所指向的法律问题是意思表示成立要件中的法效意思究竟应当按照哪一方当事人赋予的含义确定,与之对应的是意思表示解释规则。我国《合同法》第125条仅就合同条款的解释订有规则。案涉争议的判决根据只能由裁判者依据有关意思表示解释的共同法律确信自行提出。

    例七中发送微信红包关涉的法律事实也是法律行为,更具体地讲,是赠与合同。张女士能否索回取决于在其与友人之间是否发生了赠与合同法律关系(基础性法律关系)。案涉问题的解决仍须求助于法律行为的成立要件。虽然在其友人看来是张女士发送的红包,但实际情况则是张女士之外的其他人实施了该动作,故问题聚焦在该动作能否满足成立一项法律行为所要求的“当事人要件”。沿着法律事实所连接的意义脉络,找法者的视线最终将会落在表见法理在冒名行为案型中的适用。裁判者须依赖法律行为成立要件和有关表见法理的共识自行提出判决根据。


    【作者简介】徐晓峰,北京交通大学法学院教师。


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