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依法规范德化社会建设
发布时间:2017/9/4 20:06:55 作者:刘辉 点击率[64] 评论[0]

    【出处】侯欣一主编:《法律与伦理(第一期)》,社会科学文献出版社2017年版。

    【中文摘要】德化社会的建设主体应当是民间力量,而非花费财税资金的政府。依法规范德化社会建设,才能妥善处理好法律强制与道德自律之间的关系。虽然法治成为现代社会的主导治理方式,但法治国家的建设目标并不排斥民众通过社会自治方式对道德的追求。对理性的尊崇与对人的尊严的捍卫,是现代法律体系与道德规范形成分工配合关系的逻辑前提。

    【中文关键字】法律体系;价值共识;法律程序;立法技术;人的尊严

    【学科类别】法哲学

    【写作时间】2017年


      法治国家、德化社会、自律政党的建设,是我国在开展法治建设过程中需要直面的三个实践命题。德化社会的建设主体应当是民间力量,而非花费财税资金的政府。 依法规范德化社会建设,才能妥善处理好法律强制与道德自律之间的关系。因为立法程序具有从不同群体的价值倾向中筛选价值共识的机能,所以在处理不同群体多元化的道德期望导致的冲突时,需要依据法律维护基本的社会生活秩序。
     
      法律规则内容的设定需要经过严格、慎重的审议程序,从而使体现个别群体价值需要的社会诉求,经过辩驳、反思、表决环节的锤炼,顺利地转化为由国家机关来强制保障实施的价值共识。例如,新加坡利用减税与住房优惠政策,来鼓励年轻人陪同父母居住。“规定单身年轻人不能享有政府组屋的购买租赁权,若年轻人愿与父母同住,则可优先购买或租赁政府组屋;与丧偶的母亲或父亲同住的年轻人,政府可考虑减免征收房屋遗产税。” 这种尊重个体自由且体现利导倾向的立法安排,显然反映了不同群体的价值共识,有助于促进家庭关系的和睦、塑造亲近老人的社会氛围。再如,“英国1990年的《地方政府官员行为准则》规定:‘雇员必须了解在履行职责时,不正当地收受礼品、贷款、费用、报酬或好处,以便做或不做某事,或对某人施加照顾或刁难,均是严重的罪行。如有人控告,雇员须证明这些报酬不是不正当获得的。’” 这些规则经过立法技术与程序的慎重权衡,既体现了对个体权利、自由的尊重,也提供了对义务、责任分配的妥当安排,因此成为证成法治模式符合现代社会治理需要的有力论据。
     
      一、法治的价值依据与运行方式
     
      现代社会的法治模式建立在价值与事实相区分的思维方式基础上,注重将社会事实与行为目的相结合,来评定价值选择的内容。这并不是否定个别的社会事实中包含的某一群体的价值需要,具有与其他群体的价值需要相契合的内容;而是侧重于强调在立法与司法环节需要经过严格的逻辑证成,才能确认表现于立法内容之中的社会价值共识,或者裁断诉讼当事人的请求是否符合法律规则或原则所蕴含的社会价值共识。具体而言,在立法环节必然收集到大量反映个别价值需要的事实素材,但如果不经过立法程序辩驳、修正式的筛选,就不能将个别的价值诉求提升为社会公认的立法所承载的价值共识。在司法环节,法官必须首先适用内容明确的规则裁判案件、解决纠纷;只有当规则内容存在疑义时,才可以适用法律原则做出符合宪法要求的裁判,而且需要对适用法律原则来解释法律规则给出更充分的论证理由,以补强法律原则相对于法律规则在民主性根据方面的不足。
     
      (一)静态法律体系的民主正当性
     
      1.法律体系的正当性源于公民自我立法
     
      基于现代民主政治程序形成的现代法律体系是一套自洽的社会规范体系,能够自主地选择与容纳需要彰显的价值共识。如果说法律的具体内容通过权利、义务、责任的安排,设定了支持其获得实施的逻辑理由;那么代议机关的民主立法程序与具有科学属性立法技术,则为立法应受奉行提供了价值基础。“现代法律的合法性基础不应‘外求’而应‘内求’,这种内求的路径就是公民的自我立法,因为根据商谈原则,只有公民既是法律的承受者,又是法律的创制者,该法律才是合法之法,而只有合法之法才既是必须遵守之法又是值得遵守之法。” 这是从笼统的角度来说明法治运行体系的立法前提所具备的逻辑与价值依据。
     
      2.借助宪法统合法律体系的价值导向
     
      在法律体系之中可以分为宪法与部门法两部分。“法律特别是宪法不仅要让国家垄断暴力,更为重要的是要管束好国家权力,防止国家滥用暴力。宪法的要义在于确保人民的统治并防止国家权力过分集中而走向异化。” 宪法是根本法,为各部门法提供价值导向,具有对整个法律体系的价值统合作用;部门法是宪法价值纲领获得落实与扩展的重要形式,通过法律原则与法律规则的详尽安排,为个别纠纷的预防和解决提供裁断标准。宪法作为法律体系中的基础规范,以规范国家权力行使、保障公民权利实现为宗旨;不仅框定了立法权力的行使方式,而且划分出行政、司法权力行使的边界。“宪法与部门法关系命题实际上反映了不同法秩序之间的关系。由于宪法在法律位阶体系中占据基础规范的地位,所以,其所创建的法秩序必定会覆盖到其他法律所创制出的法秩序之中,从而对其他法秩序产生某种张力。” 正是通过在立法过程中贯彻宪法要求,在行政、司法权力运行过程中依据合宪性解释原则来适用法律解释技术,才使得法律体系具有价值稳定性与内容开放性,能够适应现代社会的治理需要。
     
      (二)动态司法过程的逻辑严谨性
     
      1.适用法律规则维护理性预期
     
      从法律实施的角度来看,狭义的法律是指导法官裁断纠纷的司法权力运行规范,可以防止恣意行使司法权力的情形发生;广义的法律是用以指导社会公众的行为规范。因为法律规定在发生纠纷后可以作为解决纠纷的依据,能够为社会公众提供合理预期的参照标准,所以社会公众才愿意在行为之前了解法律规定的具体内容,以避免纠纷的发生和不利法律后果的出现。法治思维注重逻辑证明的特点,充分地展现于法律适用的过程中。以法官裁判时适用法律解决纠纷的思考过程为例,就可以辨识法治思维的这一特点。在裁断纠纷时,法官需要寻找妥适的法律规则,作为裁判说理的依据,因为法律规则是代表国民意志的权威机构按照特定程序、遵循职业伦理、适用具体技术所确定的理性化的行为规范,具有应当被普遍适用的正当性支持与强制力保障。所以,法官在适用法律规则作为演绎推理大前提时,不需要提供附加的论证理由。这样公众才能够基于法律规则的指示,形成稳定的理性预期。
     
      2.充分论述适用法律原则的理由
     
      如果无法利用法律解释技术,确定可以适用的规则,来维护个案的正义,那么法官就需要寻找法律原则,作为补充法律规则漏洞的依据。“原则的法效果在具体案件中是否确定成立,取决于对个案中相冲突的其他规范衡量的结果,故衡量是原则的典型适用方式。而规则不同于原则之处在于:规则在事实和法律的可能范围内具有明确的设定,是一种只能被实现或不被实现的规范。” 在衡量法律原则时,需要基于个案事实的情况,联系宪法规范对公民基本权利的规定,权衡哪一项法律原则更有利于实现个案正义。虽然法律原则是立法机关基于宪法规范,在某部法律中做出的概括规定;但由于法律原则旨在笼统地宣示适用某部法律时的基本要求,而未明确表述假定条件、行为模式、责任后果的具体内容;所以需要法官提供附加的理由,以更高强度的方式论证,在此案中适用某一法律原则的理由。这样才能力求最低限度地破坏公众的理性预期。
     
      由此可见,通过法治思维的实际运用,可以产生说服涉案当事人与案外旁观者接受裁判结论的效果。由于趋利避害的思维是个体生存所需的基本思维方式,尽管趋利具有利己与利他两种导向,避害也可能产生避免害他、害己两种效果,但对利害的权衡则是这种思维方式的唯一形式。法治思维指导下的裁判说理过程,同样具有权衡利害的功能,因此为个体提供了可以借鉴运用的思维图式。如果某部法律的规则与原则规定符合个体所信仰的价值信念,那么个体就可能基于个人的价值观,而认同裁判说理所依据的法律规则或原则;进而在自主思考的过程中,将承载相应价值观念的法律规则或原则,作为演绎推理或辨证推理的前提。
     
      二、法律体系对价值目标的传导方式
     
      社会具有经济、政治、文化、生态等亚系统,是各亚系统相互作用形成的巨系统。如果把国家政权看作人们依托社会构建的组织机构,并承认国家政权对社会自组织机制的辅助作用;就像承认人体的脑神经系统不能随意支配植物神经系统那样,我们就可以看清具有国家强制性的法律制度与具有社会自律性的道德习俗之间的区别。“当前,我们面临法治缺失与道德滑坡的现状。法治缺失,最关键的缺失,是政府法治的缺失,是公权领域法治原则的不足。道德滑坡,则主要发生在社会领域,发生在私权领域、民间社会、私人之间。” 当然,具有强力主导机能的国家机器既然无法被其他社会组织替代,就应当发挥必要的治理作用,通过提供基本的公共服务,推动社会健康和谐发展。“道德冲突在本质上是人们之间利益矛盾的不可调和性的道德反映。破解道德冲突,在根本上是要通过制度设计与安排形成合理的社会利益关系以及建立公平的利益获取机制。”
     
      (一)宪法对社会核心价值的接纳与守护
     
      1.庞大的政府组织需要法律体系予以规范
     
      现代法律体系凭借行为规则明晰的特点,成为调整社会关系的基本规范形式。“‘半熟人社会’中人们生活的分离化使得道德的全面、历时、多行为的评价变得十分困难,而且由于现代社会对于效率的要求直接导致了法律这种单行为、一次性的评价的重要性上升,并最终取代了道德评价成为主导的社会评价模式。” 尽管法律评价具有个案局限性,但能够适应社会分工细化、群体利益分化的现代社会治理需要,所以成为规范国家权力运行、指导法律主体行为的依据。“一般的,越是正式的组织,其领导力的法定性越强,守法维度的值更大,可称之为‘法律值’;反之,在非正式组织中,非正式权力的影响越大,越依赖道德的维度,可称之为‘道德值’。” 政府组织的庞大体量决定其必须遵循明确细致的规则运行,才能有效履行辅助社会自治、推动社会发展的有限职责。因此,依据以宪法为根本法的现代法律体系进行社会治理,成为世界各国普遍认同的治理模式。
     
      2.宪法承载了以人权为核心的价值共识
     
      宪法作为国家根本法是国家政权确立之初形成的基本政治承诺,通过立宪程序的表决获得根本法的规范效力,因此必然对源自传统文化与时代共识的基本价值理念加以肯定和接纳。“民主、共和、法治与人权等宪法诸价值,它们共同形成了以保障人权为价值核心的宪法价值体系。宪法价值体系在各国及世界组织皆获得了普遍一致的价值认同与共识。” 因此,通过实施宪法来凝聚社会价值共识具有现实的必要性与可行性。“在理想的法治状态下,政治系统通过宪法的制定、修改程序以及立法过程向法律系统输出正当性。在完成输出过程后,政治权威受制于根本规范以及其衍生的次级规范的约束,并从这种规范中获取法律正当性,由此形成不同的正当性之间的循环与双向建构。” 从道德化政治向法律化政治的演进,意味着宪法条款在调整国家机关与个人的关系方面逐渐地可以发挥实际作用。当个人不再需要匍匐在国家机关脚下苟且偷生时,人的尊严才能获得更充分的保障。
     
      (二)依据合宪性解释原则规范释法行为
     
      1.适用法律的行为需要受到宪法宗旨的规范
     
      站在个体立场思考法律的作用,可以看到权力的运行目的是追求秩序以维护统治安定性,但法律的运行目标是维护正义以保障自由。“在我国,政府是社会治理中的强者,是权力的拥有者,而法治的实质是依法规范权力,依法治理权力,是把权力关进制度的笼子里。”   因此,充分吸纳公众参与、有效规范行政裁量基准、推动具有正当化证成机能的行政程序获得广泛适用,从而提升行政主体与行政相对人交涉行为的规范化程度,是政府推动法治建设工作的重要内容。同理,宪法通过规范权力行使来保障权利实现,因此以宪法为依据制定的刑法、刑事诉讼法也需要通过规范刑罚权力的行使,来保障权利的实现。“法律的目标在于规范秩序、实现公正。现代社会,对于秩序与公正最有可能产生侵害的是政府权力,是国家公权力。因此,法治的重要任务在于规范公权力,既要控制公权力的行使范围,也要规范公权力的行使程序。” 在刑事法的适用过程中,应当守住保障人权的底线。宪法与刑事诉讼法所调整的关系都是国家权力与公民权利之间的关系。优化刑罚权力的配置与加强诉讼权利的保障,是刑事诉讼法的基本内容。目前在我国刑事法律的适用过程中,存在为了维护社会稳定的政治目标需要而过度依赖刑罚的倾向,违反了现代刑法谦抑化、轻缓化的发展趋势,因此需要法官在适用刑法条文的过程中坚持合宪性解释的原则,实现通过合理适用刑法来保障人权的目标。
     
      2.依据人权保障原则处理宪法规则的冲突
     
      通过合宪性解释原则为法律解释划定限度,能够控制法律解释中的恣意因素,确保法律适用活动符合宪法的意旨。在运用合宪性解释原则指导法律解释的过程中,应当理解我国宪法的竹笋状结构,即作为政治承诺与治国章程的意识形态宣示,是1954年宪法的原初形态,表明了执政党愿意同全国人民将推翻旧政权的军事组织,改造为建设新社会的国家机构;在1982年修改宪法之后,形成了将侧重政治理想规划内容的宪法转化为围绕经济建设中心的改革宪法新笋芽,即在政治宣示宪法的笋根中长出了经济改革宪法的笋芽;经过四次宪法修正案的调整,到2004年第四次修正1982年宪法的内容时,在市场经济发展的社会条件下,保障人权的法律宪法笋芽又从经济改革宪法的笋节中生长出来。由此可见,侧重规范革命建制力量的政治宣示宪法、侧重规范经济发展形态的经济改革宪法与侧重统合法律体系价值导向的人权宪法,形成了具有历史序列性和空间延展性的竹笋状结构。在这种宪法结构中,各时代的宪法条文之间就存在可能的文义冲突,因此,对合宪性解释原则的适用就必须以按照人权保障原则、法治原则有效调和条文之间的语义冲突为前提。
     
      简而言之,现代法律体系是社会发展的产物,顺应精细分工的需要塑造了现代社会的治理模式。“制度的发展是人类摆脱原始本能而不断拓展其社会性的标志,是主体社会属性的一种物化形式,是社会关系的整合机制。制度一旦产生和形成,即成为人的发展的社会客观条件,又成为实践主体运用社会客观条件的主要方式。” 通过法治方式设置权力运行的界限与内容,以权利本位的利导机制传输社会价值共识的要求,是人类自我治理技术的进步表现。“一个缜密而正当的程序机制比全面推行的道德强制更能够造就普遍良善的道德生活。——在这样的意义上,我们或许更当特别寄望于体制和制度本身为人们选择有道德、有尊严的生活铺设结构性前提。”
     
      三、现代法律体系与道德规范的分工
     
      人的天性、理性与德性特征具有三位一体的内在联系。基于理性考量的法治模式与倡导公民素质的道德修炼,是构建良好社会的必备条件。虽然法治成为现代社会的主导治理方式,但法治国家的建设目标并不排斥德化社会的价值追求。对理性的尊崇与对人的尊严的捍卫,是现代法律体系与道德规范形成分工配合关系的逻辑前提。在现代社会中,“正像法律成为了理性的法律一样,道德也成为了理性的道德。理性道德与传统道德的一个重要区别就在于它受理性反思的拷问,它的基础不是超越的神灵,也不再是‘一向如此’的传统,而需要经过理性论证的考验。” 宪法强调规范国家权力行使、保障公民基本权利实现,就是要给国家权力干预社会生活、个人自由的行为划定界限,维护社会与个人相对于国家的道德主体性;防范掌握公权者制造令人迷狂的道德批判陷阱,肆意地侵害公民基本权利。“传统伦理遵循整体主义观念,国家和集体利益高于个人利益成为无可辩驳的价值准则,但现代社会却是个人权利彰显的时代。” 国家本位的整体主义立场需要向社会本位或市场本位的整体主义立场让步。注重个体在市场与社会中的主动选择,才能构建出有效规范公权力的社会秩序。因此,理性与个人尊严才成为支持现代法律与现代道德独立并行的基础概念。
     
      (一)捍卫基于个人理性的道德自治
     
      1.道德规范的发展依赖个体的道德自治
     
      法治的逻辑起点是尊重和保障人权,为人的自由发展提供制度契机。道德的基本功能是提升人的思想品质,为人的自由发展指引合理目标。人的现实境况与发展可能是个人禀赋、能力、机遇、品性与需求要素综合作用的结果,法治的保障、规范作用与道德的敦促、支持作用,都是人自由发展的必要条件。法律的国家强制性与道德的习俗传承性之间的差异,使得两者在倚重他律与仰赖自律的作用方式方面存在区别。道德的作用在于通过促人自省、导人自律的方式,来规范社会关系参与者的意识。“道德产生于调节和确定人们之间各种关系的需要以及个人自我确证、自我肯定和自我发展的需要。道德一开始既是社会的舆论和风尚,又是个人的意识和情感。” 个体价值观念的多样性决定了道德选择的多面性与流变性,因此多数人的道德共识与少数人的道德偏好之间的争执,为社会习俗的不断演化提供了重要的动力。
     
      2.培育强调自由、平等的现代道德观念
     
      农耕文明社会的身份化道德观,不同于工商文明社会的领域化道德观。中国古代的礼制社会依赖统治阶层的德性表率作用,强调义务本位;通过道德教化培养个体的德性,维护以“三纲五常”为代表的身份化道德。在“岀礼则入刑”的统治原则指导下,礼制的秩序为仁政的施展指明了方向并设定了护栏。尽管责任意识是在礼制秩序下可能塑造出的利他情怀,但是整体化的人本主义追求并不能有效地满足,以自律为特征的个体化道德需要。法治社会的基础在于平等的公民权利与多元的价值理念,重视权利本位;通过宪法和法律保障公民基本权利实现,促进民众通过自由论辩塑造领域化的道德。伦理学作为关于选择优良道德的学问,为道德自省提供的思考工具,是基于对道德原则与道德规则的认知而权衡利弊、区分善恶的判断方法。尽管法治思维与道德自省所依据的规则与原则的表现形式不同,但在思考方法上具有可沟通性,因此都能够对人性的培育和锤炼发挥支持作用。强调道德自省是为了维护个体尊严的独立性。法治是保障个体尊严的理性化手段,可以依靠职业化的理性操作,为基于开放信息渠道的充分论辩提供程序化的空间。尽管个体之间的道德质疑乃至群体的道德抗议,都具有督促道德自省的作用;但若国家权力参与道德强制的活动,就会使个体自由无处安置。
     
      (二)借助程序交涉促进道德自省
     
      1.人的尊严观念是法治的价值根基
     
      人的尊严作为近几十年来在国际公约中颇受重视的价值观念,表明对个体独特性的关怀与重视。“人具有尊严是一个经验性命题,是人日常生活中都能够感知到的。以人的尊严作为人权的存在基础,具有更强的说服力。” 相对于既往的论证方式,人的尊严可以在共同的理性讨论基础上,成为社群内部重叠共识的主要内容;包含求知自觉、理性自主、道德自省、私域自控、发展自由以及自负其责的意味。例如,“《欧盟基本权利宪章》在序言中不再沿用《世界人权宣言》对人的尊严的表述方式,而是将宪章所载明的基本权利作为欧洲历史传统的精神与道德遗产,承认尊严、自由、平等与团结为共同体承认的共同与普遍价值。” 但这并不意味着,人的尊严可以被无限度地抽取到花样繁多的利益主张中作为论据。权利不仅具有主观期待的面向,还应同时展现客观秩序的面向。人的尊严仅支持被社会共识赋予正当性的利益主张。因此,人的尊严不仅是作为法治体系基石的价值观念,也是充分反映道德主体内省需要的价值观念。
     
      2.程序化的交涉为道德自省提供便利
     
      在现代社会中,分工的细化导致利益的多元化和价值观念的歧义化,因此社会治理的任务在于选择恰当的方式,促进多元利益的博弈互惠和多元价值的校调互融。“在利益、价值多元态势下,没有真理和正确的事先预设,有的只是在正当过程、沟通理性和论证规则安排下不同主张诉求的论辩、交涉和妥协,以及经此达成的最低限度的共识。” 这种正当过程就是由法律程序保障的当事人平等、理性论辩的过程。由此形成的论证结论是法治思维的产物,也可以成为道德自省的重要依据。正是法治下的程序交涉过程,使得不同个体的利益主张、价值观念可以得到充分展示。“交涉是现代法律程序的本质,交涉也是现代法律程序进行多元价值整合的机制,如果说程序是‘诸神之争’的现代性问题的求解之道,那么其内在机制便在于交涉的真正实现。” 相互说服的过程也是筛选优良道德的比较过程,因此个案的纠纷解决为将来的道德规范完善创造了条件。个体在被理性说服的情形下,将基于对价值观念的认同而遵从裁判的要求。
     
      现代国家的治理目标大致应当包括三方面的内容,培育有效且有序的市场、建设有信并有情的社会、塑造有限但有为的政府。这样的预设目标反映出对人的尊严的充分肯定,为人的自由发展开拓了必要的空间。人类创造政体的概念、推动政体制度完善的实践目标在于,通过对政权组织形式的锤炼,来守护以人为本的制度性修为。“这种制度性修为所要求的是:合理分权的权力结构、有保障的人权体系、具正统性的权力权利关系、公正的社会体制和利益分配制度、正当的程序设置以及细致缜密的操作技术。”
     
      结语:放弃对道德工具主义的迷思
     
      在现代社会的法治语境下,法律义务规定的禁恶导向,不同于道德义务观念的向善追求。对害他行为的禁止规定,难以确保个体出自利他的动机而行为。“法律规则能够为道德的生成提供一个有助益的制度构架,为道德的培育提供一个正常的环境;法律规则固然不是道德,但能够激发和净化人们的内心情志,使其扬清祛浊,去伪存真。” 在立法实践中,以直接规定具体义务的方式来呼应部分选民过高道德期许的笨拙举动,未必能够实现预期的效果,因此立法者需要在征集民意与熟练运用立法技术方面多下功夫,通过合理的制度设计来维护重要的社会价值导向。“法律可以对个体践行更高的道德行为所可能面临的社会风险和障碍予以排除,通过间接而非直接的方式为个体践行道德规范提供激励和保护,从而为更高层次的道德行为的实施提供法律支持。” 法律与道德作为两种重要的社会规范,都需要为自由与秩序的平衡提供恰当的指引,以契合社会公众的需要。
     
      法律适用的过程就是一种创造性阐释的过程。通过法律解释方法的恰当适用,可以依据合宪性解释原则,运用体系解释、目的解释、历史解释、社会学解释等方法,从不同的文义解释选项中确定符合人权保障价值与社会正义要求的解释方案,对法律条文展开创造性阐释。“通过司法判决的社会效果来提升道德固然能在一定范围、一定程度上有警醒作用,但伴随的负面影响也是巨大的,比如不妥当的判决会对‘形式法治’产生影响,会对原本不属于法律管辖的公民道德自由造成侵犯。” 在看清了道德规范作为工具被权力滥用的负面后果之后,我们就有必要站在权利本位的立场,指出法治的他律功用与道德的自律功用之间的区别。“如果我们不抛弃‘德治’这个大家已经熟知的词汇,那么,正确发挥道德在社会中的作用,我们就应当改变‘德治’的实际内涵: 德治应当是社会内部的‘自治’,而非国家对社会进行的‘他治’。” 因此,以法治国家、德化社会的表述方式区分法律程序内的交涉与道德主体理性自省之间的分工,能够帮助普通群众澄清对于既有词汇产生的认知困惑。


    【作者简介】刘辉,男,苏州大学王健法学院,博士研究生。


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