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关于文化市场监管的研究综述
发布时间:2017/5/5 20:38:26 作者:刘辉 点击率[66] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文摘要】文化市场监管的目标应当定位于如何有效地保障公民的文化权利。我国的行业自律组织存在着对政府依附性强、官办色彩浓、行业代表性不够、社会公信力不够等问题。因此,必须首先从组织结构、运作机制等方面对行业协会自身进行改革,使其真正成立独立的、专业的、权威的自律监管机构。在此基础上,构建以行业自律为主,共同监管、政府监管为辅的多元监管体系。在行业自律效果有限与社会组织辅助力量微弱的社会背景下,政府除了发动群众自发参与监督外,有必要在工作任务压力的推动下积极推进综合执法体制改革,以激发行政监管体制的潜力。

    【中文关键字】文化权利;文化市场;行业自律;综合执法;协作机制

    【学科类别】行政法学

    【写作时间】2017年


      引言:从文化市场监管的视角看待综合执法改革的任务
     
      中共中央办公厅、国务院办公厅在2016年发布的《关于进一步深化文化市场综合执法改革的意见》中指出,“2004年以来,按照党中央、国务院决策部署,文化市场综合执法改革由试点逐步向全国推开,各直辖市和市、县两级基本完成文化(文物)、新闻出版广电(版权)等文化市场领域有关行政执法力量的整合,组建文化市场综合执法机构,提升了执法效能,规范了市场秩序”;并提出如下工作任务:“(一)明确综合执法适用范围。(二)加强综合执法队伍建设。(三)健全综合执法制度机制。(四)推进综合执法信息化建设。(五)完善文化市场信用体系。(六)建立健全综合执法运行机制。”
     
      文化市场应当被界定为“文化产品和要素的交换流通以及有偿文化娱乐服务等文化经营平台及场所的总称”。根据文化产品和服务的种类不同,文化市场可分为图书报刊市场、音像制品市场、电影市场、演出市场、娱乐市场、网络文化市场、艺术品市场、文物市场、文化产权交易市场等类型。[1] 2004年,中央办公厅、国务院办公厅转发了《中央宣传部、中央编办、财政部、文化部、国家广电总局、新闻出版总署、国务院法制办关于在文化体制改革综合性试点地区建立文化市场综合执法机构的意见》,根据此《意见》,我国文化市场行政执法模式进行改革,并形成了文化市场委托型综合执法模式和授权型综合执法模式。2012年,文化部出台了《文化市场综合行政执法管理办法》,以部门规章的形式肯定了两种执法模式下执法机构法律主体资格。[2]有研究者指出,上一轮综合执法改革尚未解决的问题,主要有以下几个方面。一是执法主体改革不到位,执法主体资格尚未完全确立,执法机构性质未独立,层级较低影响权威和有效性,执法人员身份未统一,来源复杂缺乏执法经验,执法功能发挥受限制。二是组织架构设置不合理,管理事权不清晰,隶属关系不明确,管理针对性不强。三是执法保障制度不完善,立法工作滞后,执法经费紧张,执法装备欠缺,执法手段落后。[3]
     
      莫于川教授认为,文化市场监管与文化市场综合执法的概念相比,前者的内容更丰富,后者是前者的管理方式之一。[4]因此,为更深入、全面地认识对文化市场综合执法改革任务定位的恰当性与克服障碍的可能突破口,本文对关于文化市场监管的研究资料进行综述如下:
     
      一、构建以文化行业自律为基础的多元监管体系
     
      我国文化市场监管的自律监管体系构建尚不完善,自律组织的监管没有得到充分发挥,整体上市场主体的自我管理、自我调节、自我约束的机制没有真正形成。社会中介组织和社会团体的约束和监管作用尚未得到有效发挥,大众对中介或团体组织的权威性还不认可,文化市场自律监管作用的发挥未能充分实现。[5]走出文化行政综合执法监管困境的第一要务,就是革新监管体系,建立行业自我规制为主要手段,以受规制的自我规制、共同规制、政府规制为辅助手段的多元监管体系。[6]
     
      (一)依据宪法划定文化市场监管的界限
     
      政府监管制度是特定社会状况的产物,它的建立与演变由政治体系、市场结构、社会利益、法律秩序与思想状况的交互作用所推动。政府监管外部环境包括两方面,一是我国市场经济的发育程度。中国处于由计划体制向市场体制转变当中,政府控制着资源配置。这种体制下产生的政府监管制度,可能会造成监管过度、监管不公、监管缺位。二是我国的政治发展状况与法律秩序。目前,我国政治民主化程度还不是很高,法律秩序还不够完善,政府行为没有得到有力约束,在此情形下,政府就有可能通过监管来谋取自身利益。[7]
     
      韩大元教授强调,文化市场监管虽然属于政府行政监管的组成部分,但与一般行政监管不同,文化市场监管的目标应当定位于如何有效地保障公民的文化权利。之所以如此定位,不仅是因为过分的和不适当的管制会造成文化和文化市场的萎缩,而且是因为文化权利是我国宪法规定的一项公民基本权利。从立宪主义的角度来说,对于“基本权利的限制”也应当进行必要的限制。这是“国家尊重和保障人权”原则的具体体现。[8]
     
      (二)借鉴国外经验确立文化市场监管的理念
     
      国外很多国家早己运用各行业的自我监管,让其发挥重要的作用,在很大程度上缓解和减轻了地方政府对文化市场监管的压力和包袱。例如当今最发达的国家美国就在其影视行业的分级等文化监管上,高效利用其影视行业自我监管的方式,遵循市场竞争优胜劣汰的原则进行筛选,择选出适用于美国影视文化发展的优秀文化作品。[9]
     
      程雪阳认为,每个国家和民族对于文化的理解不同,宗教、社会制度、政治文化、法律观念也各有差异,所以我们很难比较和评价不同国家的文化市场监管体制和措施。不过,如果抛开荷兰社会和文化的特殊性,仅仅从普遍意义上来谈的话,在文化市场监管领域,惟有以保护公民的基本权利(特别是出版、言论和思想自由)为前提,以淡化政府直接的或事先的审查、加强和落实行业自我监管为原则,以依法分类监管为基础,在监管立法和执法过程中遵守比例原则,文化市场才能繁荣发展,社会才能和谐稳定。[10]郑海平指出,美国的电影分级制度、电视节目分级制度等,都是行业自我监管的典型例子。这种自我监管对于文化市场的运作具有重要的作用。在我国,文化市场的行业自我监管相对不够发达,有待进一步提升和完善。[11]
     
      喻文光强调,在选择具体的监管模式和手段方面,应该特别强调行业的自律和自我监管。国家应该对介入文化事务保持高度的克制和内敛,只有在涉及到核心价值观、基本原则和重大公共利益时才进行直接的政府监管。否则,应该在明确监管目标的情况下,选择最适合达到该目标的方式来实施监管。就规制模式的选择顺序而言,首先应充分发挥行业的自我规制功能,然后积极运用代表规制改革方向的受规制的自我规制或共同规制模式,最后才考虑政府直接规制模式,以期最有效率地实现监管目的,同时克服直接规制的政府能力不足问题,并加强规制的民主性和公众参与性。[12]
     
      二、加强文化市场监管的实践经验与对策
     
      截止到2011年,全国共有文化市场综合行政执法机构2, 957个,执法人员30, 175人,承担着全国文化(文物)、广播影视和新闻出版(版权)等领域的执法任务。[13]数据显示,2013年,各地办理的案件涵盖文化文物、广播影视、新闻出版、网络文化等不同门类。其中,出版物、印刷等传统领域的案件约占总数的34.4%,相比2012年的58. 4%有明显下降,但文物、电影、广播电视、著作权等领域的案件约占总数的22.2%,相比2012年的6. 3%却有大幅提升。[14]网络游戏、在线音乐、虚拟艺术品拍卖等新兴文化市场业态层出不穷,由此带来的违法经营行为隐蔽性更强,手段不断翻新,与旧式的文化市场不可同日而语,给文化市场综合执法工作带来了新的课题,提出了新的挑战。[15]据调查,大多数文化行政综合执法队员曾有过自卑心理,缺乏职业荣誉感,尤其是和公检法、税务、工商等执法人员相比,认为自己从事文化行政执法工作,重要性较低,没有什么意义,更加剧了不作为现象。[16]
     
      (一)农村文化市场监管的出路
     
      当前,我国农村文化市场监管线长、面广、量多,普遍存在监管不到位现象,主要存在以下几方面原因:一是目前我国农村文化市场监管法律法规偏少,有关职能部门有法不依、执法不严、违法不究;二是农村文化经营单位违法成本过低,经常出现违法违规行为;三是部分文化经营户素质低下,法制意识淡薄,法制观念缺失。[17]2012年5月,文化部在浙江省宁波市召开全国农村文化市场管理工作经验交流会,分析了当前农村文化市场管理工作面临的新形势,总结了近年来农村文化市场管理方面的成功经验,就加强农村文化市场管理提出了要求。如何尽快构建起一个县、乡、村三级文化市场监管体系,充分发挥乡镇综合文化站作用,充分发挥当地党委、政府、公安派出所、学校、村党支部、村民委员会的互动作用,充分利用报刊、广播、电视、互联网等新闻媒体,建立横向到边、纵向到底的农村文化市场社会共管体系,这对于文化市场的发展及监管工作而言,己成为一个迫切需要解决的问题,不仅需要地方政府深化改革行政管理体制,更需要加快相应的法律规范的制定。[18]
     
      在余姚市文化广电新闻出版局和马诸镇政府充分调研和考量后,于2009年10月28日在宁波市率先成立了首个农村文化市场专职监管中队一一余姚市文化市场行政执法大队马诸中队(以下简称中队),中队共有队员6人,其中执法大队2人,马诸镇政府4人。中队负责对马诸镇文化市场的日常监管工作。并向社会聘请10名由人大代表、政协委员、老师、退休干部、社区干部组成的文化市场义务监督员,颁发义务监督证书。至此,农村文化市场监管形成了由市执法大队、乡镇文化站、义务监督员构成的三方监管体系,监管网络延伸到集镇中心、村、社区一级,实现了全方位、立体化的网络监督。[19]
     
      (二)弥补行政监管力量不足的对策
     
      王旭认为,执法力量严重不足是中国行政执法领域的一个普遍现象,文化执法领域同样如此。虽然文化行政管理部门拥有一定的强制执法权力,但缺乏数量足够和素质合格的执法人员妥善运用此种权力,很多地方甚至只能借助临聘人员前往文化市场执法,但由于其非公务员身份反而在执法中引起更多的法律争议。执法力量不足本质上与中国现行的公务员职位分类管理制度不合理有关,例如机关化严重、下沉不够等。在公务员职位分类体制短时间难以做出较大变动的前提下,相对集中其他相关执法部门的力量共同完成执法,克服力量不足的痼疾,显然就成为一条重要的思考辅助线。[20]刘继萍指出,行业协会是市场运作到一定程度的必然产物,具有专业性强、覆盖范围广等特点。行政部门应协助各行业建立健全各自的协会,引导其完善自律监管的规范体系,订立完善的行业标准与行业惯例,强化行业自律,使其成为文化市场行政监管的补充与延伸。[21]我国广告业协会等行业自律组织存在着对政府依附性强、官办色彩浓、行业代表性不够、社会公信力不够等问题。这都严重制约了行业协会在市场监管中发挥其应有的作用。因此,必须首先从组织结构、运作机制等方面对行业协会自身进行改革,使其真正成立独立的、专业的、权威的自律监管机构。在此基础上,构建以行业自律为主,共同监管、政府监管为辅的多元监管体系。[22]
     
      1、吸纳公众参与,发挥社会监督作用
     
      文化市场社会监管机制是文化市场管理机制的重要组成部分,是行政监管机制的重要补充,是现阶段政府为弥补自身监管力量不足而迫切需要加以完善的重要机制。积极发挥文化行业协会、消费者协会等社会中介组织、媒体舆论及公民的社会监督作用,对于强化文化市场的管理,完善文化市场管理机制具有举足轻重的作用。[23]面对网络上无处不在的侵犯知识产权的行为,政府应该调整传统的单边管理的方式,联合各种受到侵权危害的社会力量,让他们主动搜集证据,奖励针对侵权行为的举报,鼓励网络文化供应平台购买正版版权,通过补贴、减税等形式帮助它们摆脱对盗版的依赖。加大对盗版源头的查处力度,从根本上解决侵权问题,对于制作、传播盗版严重者,要从行政处罚上升到刑事诉讼,联合司法部门,实现对不法分子的震慑。对于盗版产品的使用者、消费者,应该加强宣传教育,普及各种盗版产品的危害。[24]例如,北京市政府近年就启用了全国统一的文化市场举报热线电话“12318”,文化举报中心2012年就接待举报1.4万件,解答各类咨询9400余件,依法受理举报1400件,而举报中心编制只有10个人,超过九成违法案件来自群众举报,这大大提高了监管效率。[25]有研究者以玉环县县域农村文化市场监管为样板,通过文献研究、个案研究和经验总结等方法,分析了农村文化市场的总体发展水平和存在问题,提出运用政策法规、市场准入、执政执法、行业自律、社会监督和技术监控等方法,以构建新的地方政府监管机制和农村文化市场监管体系的对策。[26]
     
      2、利用网络技术,提升行政监管水平
     
      在网络文化市场监管中,可以借鉴西方的“柔性管理理论”,通过价值引导、道德建设等方式取代传统的对抗、监视为主的管理方式。网络文化市场崛起于网络时代,对其监管也应该求助于网络技术,随着云技术、数据挖掘技术的兴起与成熟,政府有必要引入这些技术对管理手段进行升级,达到事半功倍的效果。另外,西方的网络文化市场管理经验相对完善,有许多值得借鉴的地方,从监督方式到法律保障,从打击盗版到信息合理过滤,政府可以依据国情进行学习与引入。[27]
     
      王丹认为,在文化市场监管过程中要推进电子政务,运用网络平台和信息资源整合,建立文化市场动态信息监管网络。政府要采用现代化、高端化的管理手段,提高行政效率和管理水平,适应文化市场的发展态势。[28]例如,长沙市文化市场监管系统最终实现了受理登记、信息查询、审批办理、决策分析、系统维护等功能模块,并可对其进行查询、修改、删除、保存等多项操作,实现了对地区信息、部门信息和文化单位信息等文化市场信息的管理。受理登记实现了举报须知阅读、网上举报信息受理等功能;信息查询实现了对举报信息的条件查询等功能;审批办理实现了举报登记、举报查询和督察督办等功能;决策分析实现了对举报事件的综合统计与查询等功能;系统维护实现了对用户、地区、部门、文化单位、角色等信息的管理功能;其他模块实现了通话录音、语音接入、统计报表等平台具有的功能;总体上实现了长沙市文化市场监管工作的信息化、自动化管理。系统的运行基本满足了长沙市文化市场监管的业务需求,提高了对长沙市文化市场监管工作的自动化程度,节省了工作时间,提高了工作效率。[29]
     
      在国外,对文化市场的行政执法管理主要是采用二元制,即司法机关以及行政机关共同拥有对文化市场进行监督以及管理的权力和责任,但以司法机关作为主体。与此同时,在国外特别注重非政府组织在文化市场的管理活动中的地位和作用。[30]对某一文化市场是否优先采取自我规制或共同规制的监管模式,需要根据以下标准进行综合评判:(l)在监管中是否能够明确各方责任;(2)公众是否容易得知监管信息;(3)监管机构是否具有适当的经费与工作人员;(4)整个文化产业是否能够普遍参与监管;(5)对违法违规的行为是否设定了有效且有公信力的制裁机制;(6)对制裁结果不服,可否通过独立的申诉机制来解决争议;(7)监管是否能够做到透明、公正、可问责,等等。[31]在行业自律效果有限与社会组织辅助力量微弱的社会背景下,政府除了发动群众自发参与监督外,有必要在工作任务压力的推动下积极推进综合执法体制改革,以激发行政监管力量的潜力。
     
      三、加速完善文化市场综合行政执法制度
     
      综合行政执法,是指在行政执法过程中,当行政事项所归属的行政主体不明或需要调整的管理关系具有职能交叉的状况时,由相关机关转让一定职权,并形成一个新的具有独立法律地位的执法主体,对相关事项进行处理的执法活动。[32]为有效地解决文化市场综合行政执法中的突出问题,切实履行国务院赋予的职责,文化部于2011年启动了《文化市场综合行政执法管理办法》的制订工作,于2011年12月6日文化部部务会议审议通过,1月6日予以发布,自2012年2月1日起施行。该《办法》全面阐述了文化市场综合行政执法的定义,规定了综合执法机构的职责和执法人员的条件、执法工作应遵守的程序、执法监督的内容和方式、应当追究责任的情形及责任追究形式,共计五章四十四条。[33]《文化市场综合行政执法管理办法》中解释到,文化市场综合行政执法是指文化市场综合行政执法机构,依照国家有关法律、法规、规章的规定,对公民、法人或者其他组织的文化经营活动进行监督检查,并对违法行为进行处理的具体行政行为。[34]
     
      我国现行文化市场综合执法模式共有三种:第一种,委托型综合执法模式;第二种,授权型综合执法模式;第三种,“大综合”行政执法模式。“大综合”执法模式是由地方政府下设行政综合执法部门,将城管、工商、文化、环保、交通等部门的职能,整合起来共同行使综合执法权。执法机构直接向政府负责并报告工作,服从综合执法协调机构指导。广东省的佛山市顺德区、广州市荔湾区均采用此种模式。“大综合”执法模式精简了政府机构,简化了群众的投诉成本,提高了执法效率。有利于解决市场管理不到位、部门保护主义、联合执法成本过高等问题。但是“大综合”执法模式在现阶段只是简单的部门整合或地域整合,容易造成综合式监管与责任分派、综合式监管与专业职能、综合式监管与人员要求、综合式监管与行政资源之间的矛盾,对于文化市场的专业性与特殊性考虑不到位。[35]综合执法体制需要重点建设的制度领域为联合调查制度、联合处罚制度、联席办公会议制度、公务协助制度、重大案件督办制度、政策研究制度。综合执法模式的边界为公众参与和行业自律。[36]
     
      (一)进一步解决综合执法机构法律主体资格问题
     
      《文化市场综合行政执法管理办法》虽然明确了委托型综合执法模式和授权型综合执法模式的法律地位,但《办法》只是部门的规章,不能解决执法机构法律主体资格上的瑕疵。完善的法律法规体系不但能解决执法主体资格的问题,也有利于文化市场行政执法的贯彻执行。[37]例如,目前,部分省市成立了文物局,但是没有从根本上解决文物部门的行政编制问题。这样文物局要独立对外进行执法,只能通过法律、法规、规章授权的形式进行。如2005年制定公布的《浙江省文物保护条例》第十一条第一款就规定:“省人民政府文物行政部门(本条例指省文物局)主管全省文物保护工作。”实现了文物行政职权的法规授权。[38]在委托模式下,综合执法机构多为挂靠的副局级单位,受行政主管部门的领导,没有独立的行政主体地位,不能以自己名义行使处罚权,在一定程度上限制了其执法功能的发挥。另外,从行政监督的角度看,委托执法模式并没有实现行政管理和行政执法的分立,没有形成对有效的对等监督体系和制约机制。[39]
     
      蔡健以南京市文化市场综合执法机构为例,对南京市执法改革现在进行了实证研究,提出对现有分属各个机构的文化执法队伍进行合并,成立直属市政府的“南京市文化市场综合行政执法总队”,在全市范围统一行使相关行政执法权,其权力来源于市政府的授予;在街道成立“文化市场综合行政执法分队”,为区一级“文化市场综合行政执法大队”派出机构,以区“文化市场综合行政执法大队”名义在所辖地段行使相关职权。[40]周翔宇提出,考虑到在省级和中央直接进行大规模的体制整合可能会产生许多阻力和问题,可以先从省级机构进行渐进式的改革。例如,以广东模式为出发点,即先成立省级文化市场综合执法局,由文化厅代管,并授予其完全的法律主体资格,全权接手文化、新闻、广电部门在文化市场监管中的权责,待到时机成熟时与文化广电新闻进行部门合并。这种方案抛开执法机构执法权来源问题不谈,使综合执法机构获得主体资格以解决执法实践中亟待解决的行政复议、执法责任、救济等问题,是保障现行文化市场综合行政执法工作更好开展的一种临时性手段。这种方案只能作为一种过渡计划,最终目的是以大部制的视角对文化行政管理部门进行彻底整合。[41]
     
      (二)构建监督检查、行政调查与处罚的协作机制
     
      从规章层面来看,针对文化市场的管理与执法工作,国务院相关部门发布了数十个部门规章,如《著作权行政处罚实施办法》《互联网文化管理暂行规定》《文化市场综合行政执法管理办法》等等。地方政府也出台了与文化市场执法等相关的规章,如《北京市文化市场综合行政执法办法》《上海市文化领域相对集中行政处罚权办法》《青岛市文化市场综合行政执法管理办法》《浙江省文化市场综合行政执法管理办法》《天津市文化市场相对集中行政处罚权规定》等等。[42]在行政执法环节中,行政机关的行政处罚权为行政法律规范的实施提供了最有力的保障,因此,行政处罚可以说是行政执法的保障与基础。相对集中行政处罚制度为行政处罚权的行使带来了变革,也构成了综合行政执法的核心。[43]从美国、英国等国家的文化市场的行政执法实际情况来看,相关行政管理部门负责对文化市场的发展进行宏观调控,而执法处罚权则大多交由其他的机构和部门。在进行文化市场行政执法改革时,应该对这种模式的经验进行借鉴,使行政执法部门与管理审批部门相分离。[44]
     
      熊文钊教授认为,从行政程序关联性来看,行政调查、行政处罚、行政强制等几种行政行为的联系是比较密切的。行政处罚决定需要以行政调查为前提,在行政调查中则可能需要行政强制予以保障,行政处罚决定做出后也可能需要强制执行。因此,行使相对集中行政处罚权的行政主体将行政调查权、行政强制权也集中起来是必要的,同时在法理上也是成立的。[45]有研究者指出,2012年1月1日,《行政强制法》颁布实施,规定了行政强制措施权不得委托,而包括苏州市在内的我国大部分文化行政综合执法部门,均属于委托执法,按照《行政强制法》,不得使用行政强制措施,这使得原本就很不富裕的文化强制权更加地捉襟见肘,原本执法就“软手软脚”的文化行政综合执法部门更加难以开展工作。而由于文化部门没有法定的行政强制执行权,一旦遇到当事人不自觉履行生效的行政决定时,文化部门要申请人民法院强制执行,程序繁琐,耗时冗长,严重影响行政效率。[46]
     
      实际上从行政法原理与实务经验看,综合执法至少有三种形式:一是监督检查的综合执法。例如文化管理机关、工商机关、质检机关联合对文化产品的生产、销售企业进行执法检查。二是行政处罚的综合执法。例如对违反了相关法律、法规的企业以共同的名义做出处罚决定。三是行政调查的综合执法。由相关职能部门提供违法线索,配合、协助主要部门进行调查。将来我们的制度设计必然要在这样几种模式上尝试构建更加统一与系统的综合执法模式,也就是在监督检查、行政调查、行政处罚中都应该采取协作机制,并建立相应的程序,同时还要设计职能冲突的解决规则。[47]
     
      有研究者提出如下加强文化市场综合执法力度的建议:一是进一步明晰各部门在文化领域的职责,避免权力交叉重合,避免执法机关之间互相推诿扯皮;二是制定文化行政综合执法机构与相关部门信息共享的法律依据,如建立与文化行政审批部门、公安部门之间的信息互通机制,在经营单位年检时,可以考虑将综合执法部门的检查结果和处罚情况作为其是否通过年检的一个因素;三是在法律上构建部门之间的案件移送制度和执法配合的保障制度,特别是在网络文化等新兴领域,要通过建立执法协作联席会议制度,定期召开联席会议,共同研判市场动态,探讨前沿问题,甚至是通过跨区域的执法联动,以协作配合来打击违法犯罪行为。[48]
     
      结语:注重行政给付,依法适度监管
     
      文化市场监管的目标分为三个层面:宏观目标是把握文化发展方向的整体调控;中观目标是对地区和行业发展进行正确引导,使文化市场规范化;微观目标是对主体内部各项经营活动进行协调。[49]国家的文化形成权,应该通过给付行政的方式来实现,以此促进文化的发展。我国对文化事务仍以行政监督管理为主,而且监管手段集中在传统行政行为,忽视了文化市场的特点,忽略了文化产品和文化服务不同于其它商品的特殊性,将文化市场视同于普通的商品市场来进行监管。[50]一个国家要想提升本国的文化软实力,首先应当以开放和自信的心态来尊重和保护公民的文化权利;其次要实现以下几个方面的转变,即从行政管理到共同治理(cooperative governance)的转变,从自上而下的管理到强调公众参与的转变,从政府单方面监管到加强行业自我监管的转变,从简单的限制性监管到强化政府对于文化市场的服务与保障功能的转变;最后,监管权力的行使要符合比例原则的要求,寻求文化市场监管与保护公民文化权利之间的合理界限。[51]
     
      在英国,文化市场的管理与执法是相分离的,文化、新闻和体育部只是对文化管理进行宏观政策的调控,它并没有执法权。在处理知识产权受侵害的案件中,英国政府经常采取联合执法的形式,而由于文化、新闻和体育部没有执法权,它只能负责协调将知识产权局、警察局、税务海关总署等执法部门、政府部门及企业专家组成联合行动小组,由联合行动小组的执法部门共同打击知识产权犯罪,待案件查清查实后,再由联合行动小组交给法院进行处罚。[52]现行的法律、法规和政策对公民的文化权保护不够,公众参与不足。从目前的文化市场监管立法和执法来看,一些法规、规章受计划经济时代“全能政府观”的影响,过分强调政府的干预,过分强调文化创作和市场流通中的政治因素,地方、企业和民众缺乏自主决策权、自主经营权和自由选择权,文化创作和文化市场建设的积极性和创造性受到抑制,不能充分实现文化资源的优化配置。另外,在执法过程中,有些部门片面地将“管理”或者“监管”理解为就是限制、禁止、关停,随意干涉文化市场主体的经营活动,带来了许多负面影响。[53]
     
      目前,文化行政综合执法开展可依据的针对文化领域的相关法律法规主要有:文化市场方面四部行政法规,即《娱乐场所管理条例》《营业性演出管理条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》《无照经营查处取缔办法》;广播电影电视方面四部行政法规,即《广播电视管理条例》《电影管理条例》《卫星电视广播地面接收设施管理规定》《广播电视设施保护条例》;新闻出版方面一部法律、七部行政法规,即《中华人民共和国著作权法》《著作权法实施条例》《著作权集体管理条例》《出版管理条例》《印刷业管理条例》《音像制品管理条例》《计算机软件保护条例》《信息网络传播权保护条例》;文物保护方面一部法律、一部行政法规,即《中华人民共和国文物保护法》《中华人民共和国文物保护法实施条例》。除此之外,还有一些部门规章(如:《娱乐场所管理办法》《文化市场综合行政执法管理办法》《互联网文化管理暂行规定》《文物行政处罚程序暂行规定》)和地方性立法(如:《江苏省书报刊市场管理条例》)等。[54]实践中,文化市场的行政执法可能涉及的有关职能部门包括各级宣传、政法、文化、新闻出版、广播电视、公安、工商、交通运输、邮电、海关等部门和其他有关行政管理部门,以及审判、检察等司法机关。因此,文化市场监管立法中,对于负有监管责任及执法责任的部门分工需要进一步明确,才能保证依法监管、依法行政,才能使经营者的合法权益得到有效保障和救济。[55]


    【作者简介】刘辉,男,苏州大学王健法学院,法学理论专业博士研究生。

    【注释】

    [1]莫于川:《我国文化市场监管的法治化路向》,载《浙江社会科学》2013年第8期,第78页。
    [2]张莹莹:《从化市文化市场综合行政执法模式构建研究》,西南交通大学硕士学位论文,2014年,第14页。
    [3]王之喆:《文化行政综合执法对衰退文化市场的监管困境研究——以苏州为例》,苏州大学硕士学位论文,2015年,第42页。
    [4]莫于川:《我国文化市场监管的法治化路向》,载《浙江社会科学》2013年第8期,第78页。
    [5]王丹:《我国文化市场监管体制的问题及对策建议》,载《齐齐哈尔大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期,第25页。
    [6]王之喆:《文化行政综合执法对衰退文化市场的监管困境研究——以苏州为例》,苏州大学硕士学位论文,2015年,第38页。
    [7]林如泰:《农村文化市场的政府监管研究——以玉环县为例》,湘潭大学硕士学位论文,2011年,第13页。
    [8]韩大元:《文化市场监管法治化研究(笔谈)》,载《浙江社会科学》2013年第8期,第76页。
    [9]梁颖:《提升地方政府文化市场监管能力的路径》,载《管理观察》2015年第16期,第40页。
    [10]程雪阳:《荷兰文化市场监管的经验及其启示》,载《浙江社会科学》2013年第8期,第96页。
    [11]郑海平:《美国文化市场监管的经验及其启示》,载《浙江社会科学》2013年第8期,第92页。
    [12]喻文光:《文化市场监管模式研究——以德国为考察中心》,载《环球法律评论》2013年第3期,第146页。
    [13]周翔宇:《文化市场综合行政执法体制研究》,中央民族大学硕士学位论文,2013年,第16页。
    [14]王丹:《我国文化市场监管体制的问题及对策建议》,载《齐齐哈尔大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期,第24页。
    [15]陶亮亮:《文化行政综合执法研究——以昆山市为例》,苏州大学硕士学位论文,2015年,第21页。
    [16]王之喆:《文化行政综合执法对衰退文化市场的监管困境研究——以苏州为例》,苏州大学硕士学位论文,2015年,第30页。
    [17]林如泰:《农村文化市场的政府监管研究——以玉环县为例》,湘潭大学硕士学位论文,2011年,第28页。
    [18]刘继萍:《文化市场监管立法的突出问题与对策》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2014年第2期,第76页。
    [19]傅真鹏:《余姚:探索农村文化市场监管新方法》,载《宁波经济》2012年第2期,第49页。
    [20]王旭:《文化市场综合行政执法机制研究》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2014年第2期,第79页。
    [21]刘继萍:《文化市场监管立法的突出问题与对策》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2014年第2期,第78页。
    [22]喻文光:《文化市场监管模式研究——以德国为考察中心》,载《环球法律评论》2013年第3期,第146-147页。
    [23]厉建梅:《城市文化市场社会监管机制研究——以济南市为例》,山东大学硕士学位论文,2010年,第54页。
    [24]谢晓倩:《我国政府对网络文化市场的监管体制研究》,东北师范大学硕士学位论文,2012年,第23-24页。
    [25]王斌:《违法案件逾九成来自群众举报》,《法制日报》2013年4月25日,第006版。转引自孟凡壮:《文化市场监管的基本原则》,载《浙江社会科学》2013年第8期,第89页。
    [26]林如泰:《农村文化市场的政府监管研究——以玉环县为例》,湘潭大学硕士学位论文,2011年,第10页。
    [27]谢晓倩:《我国政府对网络文化市场的监管体制研究》,东北师范大学硕士学位论文,2012年,第22页。
    [28]王丹:《我国文化市场监管体制的问题及对策建议》,载《齐齐哈尔大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期,第26页。
    [29]张丽:《长沙市文化市场监管系统的设计与实现》,山东大学硕士学位论文,2013年。
    [30]张莹莹:《从化市文化市场综合行政执法模式构建研究》,西南交通大学硕士学位论文,2014年,第15页。
    [31]刘孔中、王红霞:《通讯传播法新论》,法律出版社2012年版,第21页及第101页以下。转引自喻文光:《文化市场监管模式研究——以德国为考察中心》,载《环球法律评论》2013年第3期,第144页。
    [32]熊文钊:《综合行政执法体制的若干问题研究》,中国法学会行政法学研究会2008年年会论文集,第678-689页。转引自周翔宇:《文化市场综合行政执法体制研究》,中央民族大学硕士学位论文,2013年,第17页。
    [33]于海军:《浅析新媒体时代广播新闻的应对策略》,载《今传媒》2012年第3期,第101-102页。转引自周翔宇:《文化市场综合行政执法体制研究》,中央民族大学硕士学位论文,2013年,第16页。
    [34]陶亮亮:《文化行政综合执法研究——以昆山市为例》,苏州大学硕士学位论文,2015年,第6页。
    [35]张莹莹:《从化市文化市场综合行政执法模式构建研究》,西南交通大学硕士学位论文,2014年,第17-18页。
    [36]王旭:《文化市场综合行政执法机制研究》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2014年第2期,第79页。
    [37]张莹莹:《从化市文化市场综合行政执法模式构建研究》,西南交通大学硕士学位论文,2014年,第19页。
    [38]邹建良:《当前文物行政执法存在的问题及其对策研究》,苏州大学硕士学位论文,2010年,第24页。
    [39]周翔宇:《文化市场综合行政执法体制研究》,中央民族大学硕士学位论文,2013年,第25页。
    [40]蔡健:《论南京市文化市场综合执法机构建设》,《晓庄学院学报》2006年第1期,第49-55页。转引自周翔宇:《文化市场综合行政执法体制研究》,中央民族大学硕士学位论文,2013年,第5页。
    [41]周翔宇:《大部制视角下的文化市场综合行政执法改革》,载《周口师范学院学报》2013年第1期,第137页。
    [42]从法律层面来看,文化市场监管相关的现行法律主要有《文物保护法》《著作权法》《非物质文化遗产法》。与文化市场综合执法直接相关的主要有《行政处罚法》《行政强制法》等。从行政法规层面来看,与文化市场监管相关的行政法规相比与之相关的法律而言数量较多,主要有《著作权法实施条例》《互联网上网服务营业场所管理条例》《信息网络传播权保护条例》《公共文化体育设施条例》《音像制品管理条例》《电影管理条例》《出版管理条例》《营业性演出管理条例》《广播电视管理条例》《娱乐场所管理条例》等等。在行政法规的指导下,各省市分别制定了相关的地方性法规,如《北京市实施(中华人民共和国文物保护法>办法》《武汉市文化市场管理办法》《西藏自治区文化市场管理条例》等等。刘继萍:《文化市场监管立法的突出问题与对策》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2014年第2期,第74页。
    [43]周翔宇:《文化市场综合行政执法体制研究》,中央民族大学硕士学位论文,2013年,第18页。
    [44]张莹莹:《从化市文化市场综合行政执法模式构建研究》,西南交通大学硕士学位论文,2014年,第19页。
    [45]熊文钊:《综合行政执法体制的若干问题研究》,中国法学会行政法学研究会2008年年会论文集,第678-689页。转引自周翔宇:《文化市场综合行政执法体制研究》,中央民族大学硕士学位论文,2013年,第18页。
    [46]当前苏州从市级到县级的文化行政综合执法部门,都是受各级文化广电新闻出版局委托执法的执法单位,部门级别层次偏低,行政强制手段较少,无法按需要求公安等部门联合执法,面对执法障碍时,严重降低了行政执行权威。执法人员执法过程中对非法经营活动要求整改和警告批评教育经常被拒绝、顶撞,更有甚者直接威胁执法人员的人身安全。王之喆:《文化行政综合执法对衰退文化市场的监管困境研究——以苏州为例》,苏州大学硕士学位论文,2015年,第33-34页。
    [47]王旭:《文化市场综合行政执法机制研究》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2014年第2期,第80页。
    [48]陶亮亮:《文化行政综合执法研究——以昆山市为例》,苏州大学硕士学位论文,2015年,第26页。
    [49]王丹:《我国文化市场监管体制的问题及对策建议》,载《齐齐哈尔大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期,第24页。
    [50]喻文光:《文化市场监管模式研究——以德国为考察中心》,载《环球法律评论》2013年第3期。转引自王之喆:《文化行政综合执法对衰退文化市场的监管困境研究——以苏州为例》,苏州大学硕士学位论文,2015年,第6页。
    [51]韩大元:《文化市场监管法治化研究(笔谈)》,载《浙江社会科学》2013年第8期,第76页。
    [52]邱忠霞:《论中国政府文化管理体制创新:基于英国经验的研究》,载《四川行政学院学报》2013年第3期。转引自张莹莹:《从化市文化市场综合行政执法模式构建研究》,西南交通大学硕士学位论文,2014年,第16页。
    [53]比如《电影审查条例》规定了一系列审查标准和要求,却未赋予相关当事人提出异议和要求听证的权利,在实务中引致了许多矛盾冲突和权益伤害问题。莫于川:《我国文化市场监管的法治化路向》,载《浙江社会科学》2013年第8期,第79页。
    [54]陶亮亮:《文化行政综合执法研究——以昆山市为例》,苏州大学硕士学位论文,2015年,第16页。
    [55]刘继萍:《文化市场监管立法的突出问题与对策》,载《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》2014年第2期,第76-77页。


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