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对二战以来法律与道德关系部分论争的梳理
发布时间:2017/5/5 19:59:00 作者:刘辉 点击率[120] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文摘要】哈特的新分析法学在对“承认规则”的法律效力识别功能进行探究过程中,形成了包容性实证主义的流派。富勒基于社会互动观念构建的内在道德观点,为通过角色互动推进法律事业和良好秩序目的之实现,提出了依托程序自然法的思路。德沃金在质疑哈特提出的“承认规则”后,提出了以法律原则接纳社会道德的阐释方案,为在自由主义政治背景下持续塑造主流道德提供了指导方法。拉兹在批评包容性实证主义的安置命题与德沃金的融贯命题后,提出以权威理由为标志的法律来源命题,使排他性实证主义继续保持对法律之社会来源及其道德功用的区分态度。

    【中文关键字】拉德布鲁赫;哈特;富勒;德沃金;拉兹

    【学科类别】法理学

    【写作时间】2017年


      引言

      法律与道德的关系在法律思想史中,随着社会文明的变迁而呈现不同的理论面貌。从西方哲学发展史的角度来看,在本体论哲学向认识论哲学转变的过程中,人类首先在试图探究世界与事物的本源的思维成果中概括出“自然”“理念”“理性”等范畴,用于展开对世界与事物运行特征的诠释;进而在改造自然能力提升的条件下,将思维的对象转移到对社会运行方式的关注和对人类认识与表达方式的考察方面,使得实证主义思潮成为引导诸多学科分化成长的重要思路。就法学而言,在本体论哲学指导下以自然秩序和神意支持的法律正当性讨论,可以自然地将道德习俗作为法律的效力与内容渊源;但在人本主义意识形态驱除了神圣权威投射在社会生活中的光环后,法律的正当性权威开始被安置到依据假想的社会契约为人类服务的国家机器上。在推崇自然权利的自由主义成为近代社会主导的社会思潮之后,自然法完成了破除欧洲封建社会统治秩序的革命任务,开始隐藏在社会契约的抽象背景之中,给实证主义法学腾挪出用于指导秩序构建的空间。从边沁、奥斯丁到凯尔森都在将政治正当性与法律正当性论证寄望于民主制度、伦理科学的前提下,着力推演以现代民族国家的主权作为权威依据的法学一般理论或法理学,仰慕法国革命成果的德国哲理法学派更是寄望于自上而下的政府革新,来实现构建法治国的进步梦想,因此法律思想在英美的法治社会路径或德国的法治国路途上,逐渐完成了对道德准则与法律规范在概念上的初次分离。

      无论是社会法学派从功能的视角强调法律与道德应当共同服务于社会目的,还是在英国法治社会顺境中继续生发、因而进一步淡化法律正当性之主权底色的新分析法学理论,都已经假设现代国家机器在分权原则指导下产出的法律,可以与道德相对独立地共同服务于社会秩序的维续。但是,两次世界大战的残酷与商贸竞争模式的异化,让人们对代议民主政治的局限性和国家立法发生的道德偏向的可能产生深刻的忧虑。拉德布鲁赫对国家立法无法匹配实证法学预设的正当特征之情形的反思,富勒强调除了哈特所倚重的法官群体对法律正当性的持守之外,还需要各种社会角色的伦理互动,都是对法律与道德关系的深化思考。哈特的包容性实证主义同样借助“承认规则”的法律效力识别功能,将在概念上不存在必然联系的道德作为支持法律正当性的或然成分。德沃金在面对社会价值多元化和反思民权运动引发的政府权威正当性危机后,沿循自由主义肯定和维护公民基本权利的思路,提出依据法律诠释的方式借助承载道德考量的法律原则,使不同阶层成员通过法律框架内的理性论辩达成对社会主流道德的共识,为实证主义法学关于“严格地遵守,自由地批判”之口号,提供了另一种落实的途径。在哈特回应德沃金挑战而表现出包容实证主义姿态之后,拉兹则坚持对权威要素的精致论证方式提出了排他性实证主义的方案,将对法律来源的辨别与法律之道德功用问题区分开来。

      在法哲学思辨沿着自由主义的导向和借助实证主义的支持,实现维护法律自治目标的同时,制度经济学也从独立的学科视角按照国家与社会二分的思考方式,对正式制度与表现为非正式制度的道德习俗之间的关系做出互动化的界定。富勒提出的程序自然法思想与宪法审查制度的迅速发展,分别从理论与实践方面为自由主义背景下法律正当性的维续创造了新的历史条件,给具有伦理追求的各种社会角色在正当程序框架下实现良性互动指明了方向。在回顾法律思想史中对于法律与道德关系的论述时,应当考虑到文明形态、哲学观念、政治模式的变化对法哲学论述的影响,也要对注意思想者的生活经历、社会处境与学术脉络进行勘定,进而从权威要素、技术要素、价值要素等多角度发现特定论述的侧重点,体会法哲学论说从对整体伦理的逻辑推演到对角色群体的分别关注所体现的学术追求,为辨识中国法治建设实践中不同论点的用意和局限积累条件。

      一、不断改换面目呈现的法律与道德关系论题

      法律与道德是同一社会母体的双胞胎儿,其共同任务是克服个人的任性,从不同途径协调社会个体的行为。[1]无论是法律规范还是道德准则都是随着社会具体事实的演变,而发生着潜移默化的变化,虽然不能否认社会事实在一定程度上也是法律与道德影响的结果。[2]立法从一定意义上来说就是筛选道德,就是要把一个社会的基本道德和重要道德上升为法律。道德是一种社会历史现象,既有继承性,又有发展变化性。随着社会经济关系、政治关系的发展,道德也要发展。适应新的社会关系的道德理想、道德规范将代替已经过时的东西。[3]

      道德与法律关系最著名的理论是由托马休斯和康德创立的,最初由托马休斯提出,尔后康德作了详尽的解释。其基本意旨为,法律调整人们的外部关系,不考虑潜在的动机问题,只要求人们从外部行为服从现行的规则和法规;而道德则诉诸于人的良知,支配人们的内心生活和动机。道德命令要求人们根据高尚的意图一一首先是根据伦理责任感而行事,它还要求人们为了善而去追求善。[4]思想史上关于道德与法律关系的解读是多种多样的,有强调法律的道德根据的,如自然法学派;有强调法律与道德的差别和界限的,如实证法学派;有强调道德与法律的共同的社会基础的,如社会法学派;还有强调道德与法律既有关联又有区别的,如历史法学派和综合法学派;等等。[5]

      张文显教授在总结西方学者提出观点后,认为当代西方法哲学,法律和道德的关系这一论题主要涉及五个方面的问题:(1)法律和道德的区别和联系;(2)法律和道德有无逻辑上或概念上的必然联系;(3)道德的法律强制;(4)对法律的道德批评和与此相连的服从法律的道德义务;(5)如何处理法律和道德的矛盾和冲突。[6]哈特的社会规则理论,德沃金的参与者观点与规范性理论,富勒的内在道德理论,法律实证主义内部排他性实证主义与包容性实证主义的相关论争,阿列克西的法律的道德正确性宣称命题及法律论证理论等等,都展示了法律与道德之关系探讨的多种可能性,拓展了这个问题的广度与深度。[7]

      (一)逐渐超脱于道德、国家的法律概念

      伴随古典与近代政治哲学在基本命题上的转化,法律将自身的作用范围局限于对人的外部行为加以规范,并日益呈现出实用化和工具化的特征。因为,在自由主义的理论逻辑中,法律已经被取消了与某种神圣目标之间的联系,古典自然法哲学对于人性的目的论知识进路逐渐为因果论和经验论的知识进路所取代。法律作为国家权力运行的产物,完全衍生于国家的最高权力。[8]法律的概念通常与集权国家的概念紧密相连,集权国家被认为是法律的唯一渊源。实践的变化和理论的发展都极大地弱化了这些理论的地位。在理论层面上,法律人类学和法律社会学的研究成果……已经使很多法律人确信:我们应当对法律采取一种更多元的进路。[9]

      实证主义法学在英美的兴盛并非机缘巧合的偶然事件。除了当时日益扩展的自然科学的影响之外,很重要的一个原因还在于人们对于政府滥用权力的高度戒备心理和对于民主制度的热情崇尚与维护。[10]奥斯丁和凯尔森通过近乎严格的实证分析,将法律从道德的约束之中摆脱出来,但他们却让法律在其国家主义的思想传统中被权力牢牢束缚着。奥斯丁认为法律是立法者有意的创造物,只有国家的命令才是真正的法律,法律制度就是由同一统治者发出的命令的总和。凯尔森认为,国家即法律秩序,他反对将法律和国家当作两种不同现象的二元论观点,代之以国家和法律同一的一元论。而哈特要做的正是将法律从权力的束缚中解放出来,实现自足。[11]

      (二)随时代演变而渐趋多元的道德标准

      道德是由社会经济关系所决定的特殊意识形态,是以善恶评价为标准,依靠社会舆论、传统习惯和内心信念所维持的,调整人们之间以及个人与社会之间关系的行为规范的总和。道德的特征主要有以下两点:(1)道德是一种社会意识:社会经济结构的性质决定各种道德体系的性质;经济利益决定道德体系的基本原则和主要规范;社会经济关系的变化引起道德变化。(2)道德是一种特殊规范的调节方式:道德规范是一种非制度化的规范;道德规范没有也不使用强制性手段为自己开辟道路;道德规范是一种内化的规范。[12]虽然不同时代、不同的文明造就了不同的道德体系,但是其共通之处在于道德成为评价人类社会文明程度的标准,在集合了习惯以及传统文明、民众信仰的基础上,道德成为调整社会生活的重要的组成部分。[13]

      道德,就其规范层面上而言,是一种社会控制手段,是一种人类有规律性的行为。道德规范同样也是人性的产物或反映。根据人性的层次性,道德规范也就必然源于人性的层次性规定。所以,我们可以把道德相应地划分为第一性道德与第二性道德,即自爱的道德与互爱的道德。[14]道德是有社会公德、理想人格等高低层次之分的,其追求的是一种“毫不利己,专门利人”的高尚境界。而法律设立的标准既非道德上的“君子”标准,亦非道德上的“小人”标准,而是“中人”(即一般人)标准。[15]在一个开放的社会中,由于个人境界的高低之分,存在着多种道德标准,不同人之间用来衡量行为的道德标准存在差异。对于某一行为,按照这种道德标准来判断可能是不道德的,而按照另一种道德标准来判断则可能合道德的。[16]

      (三)由纽伦堡审判引发的法律与道德关系论战

      在其《法理学》第二卷第十一章即《法律与道德——法理学与伦理学》中,庞德认为,对于审视法律与道德的关系的路径包括以下四种:1、历史的路径;2、哲学的路径;3、分析的路径;4、社会学的路径。[17]法律与道德的关系有诸多解释模式,如亚里士多德的原生与衍生说、霍布斯的互相包容说、康德的内在说或普遍与特殊说、耶林的最低限度说、富勒的道德性说、狄骥的根源说、庞德的时分时离说、凯尔逊的不相关说、哈特的部分同一说、川岛武宜的共同分母或共同根源说等等。[18]从20世纪50年代到70年代,西方法哲学从萧条走向繁荣,其重要的特征或者说是原因是接连发生了一系列重大的学术争论,其中哈特与富勒关于法律与道德关系的论战极具代表性。哈特与富勒论战的主题是法律和道德、“实然法”和“应然法”是否可以分离,或者准确的说是:法律和道德有无概念上或逻辑上的必然联系。[19]通过纽伦堡审判事件在全世界范围内的讨论,尤其是富勒与哈特之间的论战,是“恶法非法”还是“恶法亦法”的广泛而激烈的探讨进一步促使人们对法律的思考又深入一个层次,使得法律价值的内涵得以向更深层次、更广范围内发展。[20]

      二、拉德布鲁赫试图维护的德国法律超越政权更迭之安定性

      古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbnzch,1878- 1949) 1946年发表的《法律的不法与超法律的法》一文在当代法哲学中引发了一场非常深刻的争论。不夸张地说,20世纪中叶以后的法哲学就是从这篇论文转向了理论的深耕。无论是法律实证主义,还是形形色色的自然法理论,还是各种在两者之间寻找中间立场的法律理论,都试图借助法律与道德的关系这个主题,从阐释法律概念转向更为复杂精致的论证。[21]《法律的不法与超越法律的法》的真正立场与态度是尽力保证法的安定性价值。在更深层次上则可能有确保法律连续性的意涵。“拉德布鲁赫公式”当然也秉持了这一态度和立场。[22]

      (一)基于非常态政治下司法需要提出的应对方案

      《法律的不法与超法律的法》发表在纽伦堡审判行将结束之时,当时德国法学界对于纽伦堡审判的程序都是持质疑态度的。文章开篇详述了四个已经被裁决的疑难案件(包括一个告密者案件),几乎都是适用管制委员会的第10号法令判决的。[23]《法律的不法与超法律的法》是一个需要耐心细读的文本,开篇陈述的四个案件,司法机构都诉诸了对纳粹法效力的否决,接下来,拉氏就提出了他的公式,这很容易给人造成一种错觉,似乎拉氏就是在迎合这些判决,也建议将公式运用到以后类似的案件中。拉德布鲁赫写作这篇文章的背景说明,纳粹的合法罪恶已经引发了大量的疑难案件,这些案件必须得到司法机构的裁决,而不能放任人民的自力救济。公式的提出,不仅仅是一个法哲学的观点调整,也是要解决司法实践中的具体问题,尤其是告密者案件。[24]在真实的“告密者案件”中,德国法院回避纳粹法律效力问题的背后,是对当时德国所处状况的考虑一一无论是对德国法律连续性的追求,还是对德国主权国家身份存在的暗示,皆建基于对当时德国所处状况的考虑之上。[25]

      对于德国人,纽伦堡审判是一场空前的耻辱,大部分人都认为坐在被告席上的纳粹精英是罪有应得,但他们不愿意相信这是德意志民族整体的罪行。在很多德国人看来,这不是“正义的胜利”,而是“胜利者的正义”。[26]纳粹政权灭亡,德国处于政权更替时期,“政治实体不复存在”,“国际人格暂时停止”,战胜国把德国分割为不同的区域,这些都使得“告密者案件”蕴含了会挑战形成于常态政治下的法律理论的因素。在常态的政治状况中产生的法律问题是不会涉及到这些因素的。拉德布鲁赫正是为应对上述非常态的状况而提出了“拉德布鲁赫公式”。[27]

      (二)抵制占领当局滥用溯及既往立法的理论关照

      纽伦堡审判是一次非同寻常的审判,其中混杂着法律、道德和政治诸多因素的作用,而审判由英美程序主导,势必引起同德国法律文化的冲突,在审判之后的后续审判中,冲突就聚焦于到底应该适用什么法律来裁决案件的问题。1945年底至1946年初德国法院和检察院逐步恢复了工作,其主管范围起初被占领当局限于德国人对德国人或对无国籍人犯下的罪行,以后逐渐扩大了主管范围(各占区情况不一)。与战胜国审判大量适用第10号法令所不同的是,德国法院的审判是以德国刑法为基础的。[28]在德国法院对“告密者案件”的审判中,包含着对战败后德国的政治状况、纳粹统治时期的司法状况、纳粹统治的“合法化”及其持续掌握德国政权12年的事实等因素的考虑。它需要妥善处理“告密者案件”面临的法律、道德与政治困境,而不仅仅是法律与道德相冲突的问题。[29]确切地说,拉德布鲁赫公式并不是直接针对告密者案件的解决方案,而是针对纳粹政府罪恶的司法方案。二战后大量的前纳粹公职人员被追诉,有的在德国法院受审,有的在纽伦堡国际军事法庭受审,他们所实施的都是政府罪恶,被追诉的行为都是公务行为,在这样的审判中,直接创立新法和新罪名、诉诸人道的伦理价值是不足以确立判决合法性的,还必须否决被告行为所依据的法律的效力,这样才能为判决提供充分的法律论证。[30]

      拉德布鲁赫的法概念在他的前期理论和后期理论中并没有发生实质性的改变,在他的法哲学中,法理念一以贯之地是由安定性、正义和合目的性构成的,只是不同时期有不同的侧重点。[31]作为德国法学界最后一位堪称古典大师的人物,他在生命的最后阶段经历了对法治国理念的沉痛反思。面对德国法院清算纳粹罪行缓解社会仇恨的合法性困境,他一方面要承认纳粹法效力必须屈服于正义这个无可否认的社会事实,另一方面又对滥用溯及既往立法、以恶治恶的司法现状有着深深的隐忧,拉德布鲁赫公式就是这种深刻思想矛盾的反映。一个经过严谨论证的法学家意见,通过司法中的谨慎考量来解决疑难案件,终归是在混乱社会局面中持守法治理想的一个最不差的选择,而且德国法院的实践说明,拉德布鲁赫公式可以创造性地用于恢复被剥夺的公民基本权利,这样运用拉德布鲁赫公式,是不太可能产生副作用的。[32]

      三、哈特关于法律与道德“无概念或逻辑必然联系”的警示

      当哈特、富勒就告密者一案发生争论时,拉德布鲁赫已经辞世九年了。所谓的“拉德布鲁赫公式”是在拉德布鲁赫死后德国法学界总结出来的,这种总结是将“拉德布鲁赫公式”理解为一个司法方案,而哈特批评德国法院受到了拉德布鲁赫的影响在司法中判定纳粹法律无效,是造成这种总结的关键因素,但哈特是在不实信息的误导下得出这一结论的。[33]哈特、富勒误解了拉德布鲁赫的事实,并不能完全遮蔽争论本身的光芒。双方对“告密者案件”作的分析与评论其语言之犀利,充分显示了他们争论的激烈和各自的立场与观点在此论点上的力量。其言辞之显白,也意味着这是两位法学家在面临转型期的疑难案件时,对如何实现司法正义的认识和看法的毫无保留的自我表达。[34]哈特和富勒的争论并未涉及到法律与道德关系问题的全部内容,这次论战所探讨的核心问题是法律与道德有无概念上或逻辑上的必然联系。[35]

      哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文的第三部分结尾处,以一种非常沉重的语气呼吁:在我们没有决定要放弃法律权威的概念之前,我们不应取消法律与道德之间的区别。至此,实证主义所主张的“分离说”与法律实践直接结合在了一起,他们极力主张“分离说”正是为了在法律实践中实现“忠于法律”(fidelity to law)的理想。[36]在法律与道德之关系的论证上,哈特和富勒之争与其说是法律与道德是否应当分离之争,不如说他们争论的焦点实际上是在于法律与道德在多大程度上可以结合。哈特并不是全然否定道德对于法律的意义,而只是将两者的结合停留在法律条文层面,也就是说,他认为法律与道德之间的关系应停留在法律条文阶段。而富勒就更深一步,认为法律与道德的结合应超越法律字面含义的束缚,深入到法律精神的背后。[37]

      (一)借助法官的共识实现效力识别与认同的“法律规则说”

      哈特是英国著名的法哲学家,出生于一个犹太人家庭,曾在牛津大学学习古代史、哲学和法律。他继承了奥斯汀、边沁的学术传统,将维特根斯坦的语言分析方法作为自身理论研究的方法论,对传统的一般法理学进行了超越,开创了新分析实证主义。[38]早在就任牛津大学法理学教授之前的1952年,他就开始写作用于上课的讲稿。按照妮古拉·莱西的讲述,这期间的一系列稿件后来成了《法律的概念》的组成部分。由此可见,在成为法理学教授之前只是哲学系教师的哈特,是带着分析法学的基本立场进入法学领域的。[39]在哈特看来,我们只有承认恶法亦法,才能更好地促进法律的完善,毕竟恶法是一个事实,也是我们必须面对的问题,而否认恶法亦法,只是在回避法律中的问题。[40]作为奥斯丁思想的承继者,哈特在捍卫实证主义法学传统的同时,修正了“法律命令说”的不足,提出了“法律规则说”,将法律的规范性或者规则性作为可操作性的基本条件,并称之为“崭新的起点”。在此基础上,哈特还对“法律规则”作出了分类,并将人们对规则的态度作出了“内在的”和“外在的”分析,对法律与道德的分离作出了进一步的阐发。[41]正是在对法律的多样性、连续性、持续性和普遍性的考察基础上,哈特提出了“规则结合说”,即法律是第一性规则与第二性规则的结合,并将其作为他法律学说的核心原则。[42]

      分析实证法学派极力排除法律中的道德因素。他们否认要寻求法律制度的终极价值,在他们看来,实在法与自然法相冲突还是一致,并不是衡量法律有无强制力或约束力的标准。虽然这一学派承认法律的道德渊源,认为立法者在制定法律时需要参考道德因素,但又同时坚决地指出法律与道德之间有着截然分明的界线,道德是属于立法者的事,法律则是属于司法者的事。司法者在法律的适用过程中应将道德因素排除出去。[43]实证主义法学是当时人们认为可以最有效防止政府权力滥用的一种思想武器。当然,实证主义者对于既定法律的维护主要集中在形式方面,即只注重实际法律的存在形式而并不追问其内容是否正义,以此来表示自己对于作为立法主体的人民之意志的尊重,以及对于民主制度的拥护。[44]

      从哲学史演变历程上看,分析哲学所实现的最重要变化乃是“语言转向”,而哈特所属的牛津学派又是其中的‘旧常语言哲学转向“的重要组成部分,哈特的新分析法学对于奥斯丁分析法学而言,其基本理念乃是在语言层面对法律的”概念“的日常用法的澄明努力,而不再是本体论层面对于某种具有确定的客观本质属性的”法律“实体,或者认识论层面由对于客观实在的直接认知后所形成的法律”映像“的分析与把握。[45]哈特虽然从哲学视角出发,并不关注具体的法律技术问题,但在他的时代,法律技术的复杂、法律种类的多样己经是既成事实,而他自然把法律视为支撑国家的一种最为可靠的基础。所以,他认同一个稳定社会中法律的基础,他要解释这种基础,就得思考为什么那么多人都能持续保持社会的稳定及其向文明方向的发展。他的答案就是法律规则所发挥的重大作用,所以他潜心探究规则本身的问题。他发现了法律中两类规则的结合,看到了人们对规则的识别和内在认同所构建的社会秩序。所以承认规则成为哈特理论的核心范畴。[46]

      在《法律的概念》中,哈特提出双重规则理论,承认规则居于该理论的核心位置,承认规则是用以识别法律规则的合法性标准,直接关联于法律效力问题。[47]《法律的概念》第二版增加了”后记“一章,大部分内容是哈特在认真分析了德沃金对其理论的批评后所作的回应。也正是在应对德沃金批评的过程中,哈特完善了自己有关”承认规则“的理论。他进一步明确了自己对”承认规则“的认识,论证了”承认规则“在具有事实品格的前提下,仍然可以包含原则的观点;将”承认规则“具体解释为”司法上的惯习规则“,且源于法官之间存在的一种”习俗性的共识“。这种共识促使法官共同接受了法律的判准,而最终推动了”承认规则“的形成。[48]哈特通过其对法律定义的重新阐释,进而彰显其对法律合法性之源问题的解决指向:主张法律是第一性规则与第二性规则的统一体,道德与法律概念上无必然联系,法律不需要以道德上的正当性作为其法律效力的来源,恶法亦法,法律的合法性在于承认规则这一社会事实存在。[49]在哈特的规则理论中,作为社会规则的承认规则是一切规则符合法律要求、具有法律效力的的鉴别标准,它本身是一个社会事实性的东西,存在于法官、官员、社会民众的日常实践活动之中,与道德等具有主观性的因素无关。[50]作为工具的规则(第一性规则)需要一个工具之外的规则为其提供准入标准和作为法的效力,这个规则就是承认规则。承认规则其实只是在形式上为第一性规则提供了支持,而实质上的支持(或者说伦理上、价值上的支持)则是由哈特的”自然法的最低限度的内容“来提供的。[51]

      (二)法律并不必然与道德一致,但两者间存在事实联系

      事实上,分析法学并非完全、绝对的反对法律的正义性或理性,奥斯丁曾提出应以功利主义作为判断法律好坏的价值标准,并指导着法律的评价和改革。[52]哈特继承了奥斯丁的关于法律与道德分离的理论,他在《法律的概念》中写到:”虽然法律与道德之间存在着许多各种各样的偶然性连接,但是在内容上,法律与道德彼此之间并不存在在概念上的必然联系;因而,道德上邪恶的法律,仍然可以是有效的法律规则或原则。法律与道德分离这项主张的其中一个面向是:法律上的权利和义务,可以不需要道德上的理由,或者说,不需要具备道德上的力量。“但是哈特并不是单纯地主张法律与道德的分离,他并没有否认二者之间存在一定的联系,这从他的最低限度自然法的内容中就可以看出来,哈特所否认的是:法律必然与道德相一致。[53]照哈特的看法,道德对法律的影响至少表现在如下两个方面:一是通过立法的途径公开地进入法律;二是通过司法的途径悄悄地进入司法程序。[54]哈特指出,法律与道德没有概念性与理性联系,但不排斥经验性、事实性联系。换言之,法律实证主义主张的法律与道德的分离,是指二者可以而且需要在理论上作出清晰的划分,并非指二者在经验上、实际上毫无联系——没有”必然联系“但可以有事实上的联系。对此,在哈特之前的实证主义法学家都做过反复的解释,哈特认为,之所以许多人对法律实证主义存在误解,是因为没有理解”必然联系“的含义。[55]

      哈特”自然法的最低限度的内容“包括五个方面的理由,以此来说明法律和道德之间的关系。第一,人是脆弱的。因此,法律和道德都要求人类自我克制。因之,法律和道德都规定”不许杀人“。第二,人类之间大体是平等的。人类之间的不平等不会大到一个人可以长期地统治另一个人,因此法律和道德都要求一种互相克制和妥协的制度。这是法律和道德两种义务的基础。第三,有限的利他主义。人既不是天使也不是恶魔,他是一个中间者,这一事实也使相互克制的制度成为可能。第四,人类可以利用的资源是有限的。从静态上看,我们需要最低的财产权制度;从动态上看,我们需要财产流转制度。第五,人的理解力和意志力是有限的。确立强制下的自愿结合的制度,有存在的必要。哈特总结说,这里所探讨的这些简单的真理,不是为了解释自然法学的价值观念的核心,而是为了了解法律和道德的相互关系。[56]

      哈特通过最低限度的自然法,以基本事实的形式将一些价值诉求纳入到自己的法律理论中来,看似是在与新自然法学派的论战中的妥协,其实是为了实现自己法律体系的价值自足。进而关注法律体系的统一性问题。[57]在”最低限度自然法“的概念提出后,哈特在《法律、自由与道德》一书中还提到了道德理想这一理论,这些理想之实现,不像义务那样被视为理所当然,而是被当做值得褒扬的成就,比如勇敢、宽容等;它们是在对义务的额外奉献中,或处于危险,抑或其他特殊诱惑下,追求真正理想的行动中所表现出来的品质。[58]

      (三)淡化政治影响、青睐实证主义的法哲学倾向

      哈特被公认为是20世纪实证法学阵营的最佳代言人,他承继了奥斯丁在法律与道德问题上的观点和理念,在《实证主义与法律和道德的分离》一文中重述了法律的概念,进一步论证了实证主义所持的法律与道德相分离的观点。哈特认为只有通过将描述事实的法律与对法律价值的评估分开,才能使得法律理论研究具科学性。正是因为秉承这一理论研究中的价值中立立场,哈特才将自己的研究称为是一个”描述性的社会学“。[59]无疑,与凯尔森将法律的最终效力指向一个假设出来的”基本规范“相比、与自然法学派将法的效力归于虚无缥缈的”理性法“和”宇宙秩序“相比,哈特将最终效力归于经验事实和社会实践要脚踏实地的多。虽然作为实践的承认规则就像巴黎标准米尺一样无法证明,这种描述性的社会学方法论更加信得过。[60]作为新分析实证主义法学派的奠基人,哈特将那个时代流行的哲学方法引入法学研究,促使概念分析成为法学的一种主要研究方法。早期分析法学重视分析的传统,加上语言哲学的发展,便成为现代分析法学两种最重要的思想渊源。[61]奥斯丁、凯尔森让法律摆脱了道德。作为他们的继承者,哈特不仅传承了这样的传统,而且通过自己的理论体系实现了法律与道德、与政治、与其他社会规范体系的分离。[62]无论是主张韦伯思想与哈特”规则内在面向“理论的提出有很大相关性的妮古拉·莱西,还是坚持哈特法理论缺乏”历史的叙述“、缺乏社会学分析的麦考密克,都未否认韦伯对哈特法理论产生影响这一事实本身。[63]事实上,英语世界中的法律实证主义者,从19世纪的边沁、奥斯丁开始,直到20世纪的凯尔森、哈特,以至现在的拉兹、麦考密克等等,都是良法之治的促动者;至少在法律实证主义的发样地,浸润着实证主义精神的英美等国未曾出现纳粹道德统治下的大规模暴行。战后的纽伦堡和远东审判也表明,正义的伸张也离不开法律实证主义的贡献。[64]

      哈特作为20世纪最负盛名的法哲学家之一、新分析实证主义法学的开创者,在法律和道德的关系问题上,主张区分”实然的法“和”应然的法“,坚持最低限度内容的自然法。他以实证主义的姿态、自由主义的立场、分析主义的旗帜和道德哲学家的情怀,对法律与道德的关系提出了自己的看法。当代著名法学家罗纳德·德沃金指出:”在法哲学的几乎任何一处,建设性的思想必须从考虑他的观点开始。“[65]面对德沃金的批判,哈特在其著作《法律的概念》(后记)中作了系统的回应,但哈特选择了保守性的退让,转而认为法律与道德之间没有必然联系,这就使得是否存在可能的法律有效性的道德论证具有了开放性,同时他也转而认为承认规则可以安置道德原则。[66]

      哈特与富勒属于”政治学家的法哲学向法律人的法哲学转变“完成后的法学家,他们对”告密者案件“的讨论毫无疑问是基于”法律人的法哲学“进行的。这深深地影响到了双方在”告密者案件“中的立场与观点,也可能使他们针对案件提出的解决方案缺少了对现实政治的关涉与”照顾“。然而对于”告密者案件“来说,从案件的起始原因一一告密者的告密以及纳粹法院对被告密者的审判,到案件的审理一一战后德国法院对告密者的审判,都不是单纯的法律与道德的问题,而是掺杂了无法祛除的政治因素于其中。纳粹的统治以及纳粹政权的倒台是”告密者案件“发生与审理的政治背景,战后德国法官对”告密者案件“的审理及其判决思路的形成与之息息相关;甚至可以说法律及其现实困境本身也源于复杂的政治背景。[67]

      四、富勒基于”社会互动“观念对良好秩序事业的期待

      朗·卢沃斯·富勒(Lon Luvois Fuller),美国著名法学家,长期任教于哈佛大学法学院。《法律的道德性》是较为集中展现其法伦理思想的一部经典著作。在书中,富勒主要探讨了法律与道德之间的关系,以及由此衍生的法律的概念、法律的终极目标是对良好秩序的追求等观点。这些观点关乎传统自然法,更是一种超越,是富勒将道德哲学创新性地引入法学研究的典范。因此,富勒被称为20世纪新自然法学的开创者。[68]富勒是一个有创新、有远见的法理学家。他一生著述甚多,在法理学领域更是闻名于世,主要的法理学著作有:《探求自身的法律》、《法律的道德性》、《人类的目的和自然法》、《实证主义和对法律的忠诚:答哈特教授》、《法律的自相矛盾》等。康奈尔大学的法理学教授萨默斯将他与美国著名的大法官霍姆斯、美国社会法学的创始人庞德和美国现实主义法理学的代表人物卢埃林并称为美国近百年来最重要的法学理论家。[69]

      富勒似乎想把恶法关在生活的大门之外。哈特似乎认为生活的大门无法完全防止恶法的渗入,人们需要做的是当恶法进入生活的大门之后,如何发现它,并想办法批判它,甚至是抵抗它。[70]对于哈特、富勒的分歧,就可以从英、美法文化中法律解释方面的不同找原因:英国法官通常严格奉行遵循先例原则,法律解释空间小,这种法文化背景某种程度上促使哈特做出了由立法机关溯及既往的立法使告密者受到惩罚的选择;与此相对,美国的法官对法律通常采取宽松的解释原则,并设置有司法审查权,所以直接由法院通过否决纳粹恶法来使告密者受到惩罚的做法是富勒可以接受的选择。[71]哈特、富勒的法理论主要形成于一种和平、稳定的国家背景中,其理论也是依据这样的国家状况进行建构的。他们设计的解决”告密者案件“的方案与这种随着论战的深入而形成于常态政治下的法理论有紧密联系。与之相对,德国法院处理”告密者案件“的背景和”告密者案件“本身的性质都使该案蕴含了会挑战形成于常态政治下的法律理论的因素。[72]

      (一)根据法律”内在道德“的实现程度进行动态评判

      即使富勒固守”法律道德必然联系论“,但他己经浸淫于现代法律职业长足发展所造就的大环境下,”法律人“是他重要的身份,”法律人“的思维、方法是他无从逃避的,这决定了他的理论必然不同于古典时代的哲学家主张的”法律道德必然联系论“,同时,”诸神相争“,价值多元的现代社会也是他与哈特共同分享的时代背景。[73]为了从伦理的角度对法律进行价值审视,富勒提出了义务道德与愿望道德两个概念,将道德区分为义务道德与愿望道德,并引入到对法学的价值研究,为思考法学价值提供了一种全新的路径。[74]在《法律的道德性》一书中,富勒借用亚当·斯密的一对比喻形象地说明了两种道德的特点,义务的道德就如写作时的”语法规则“,但愿望的道德则是将文章评价为”经典而优雅的标准“。[75]义务的道德通常与惩罚相联系,遵从社会基本要求的人不会因此得到表扬,但不遵从的人却会被施以惩罚。而愿望的道德则与奖赏相关联,但因为愿望的道德是趋向卓越的,卓越是难以为明晰的标准衡量的,因此,对义务道德之偏离可存在客观的标准,而对于愿望道德的实现程度却不存在这种标准。[76]

      《法律的道德性》第二章一一道德使法律成为可能,实际是富勒通过塑造雷克斯这样一个满怀改革家热情去创造法律的国王形象,并以其造法失败的八种情况为对路,构建出一套法律的卓越品质,即法律的合法性原则。[77]富勒并没有像在开篇提出法律的两种道德那样,专门提出内在道德与外在道德,也没有像论述义务的道德与愿望的道德那样加以泼墨渲染,而是把法律的内在道德和外在道德穿插在字里行间,点缀其中,于零散之中论证了自己关于内在道德与外在道德之间的关联,以及这种关联对未来事业的影响。[78]

      经过法学实证主义的洗礼,本质主义的自然法己经难以自圆其说了,新自然法学要坚持”法律道德必然联系论“,面对新的历史条件,必须有所继承,又有所放弃,富勒选择了放弃”本质主义“,以”法律作为有目的的事业“和法律的内在道德另辟蹊径。[79]富勒认为,传统自然法与”法律道德分离主义“都只抓住了一个方面,且以此而界定出来的法律,都是带有残缺的,前者关注理性,后者在乎法令。富勒对此提出了”有限理性“的概念,调和了理性与法令间的矛盾,从而造就了法律体系中自然法与实在法的互动共赢,兼顾了两者的诉求,使得法律具有良善和确定性成为了可能。[80]富勒所提出的法律的内在道德与外在道德跟我们平时理解的”内在“、”外在“有着本质的区别,在我们的传统概念中,内在是本质的东西,也就是指内容方面,而形式应当是外在的东西。但是富勒所说的内在道德是指程序要求,而外在道德才是指实体内容。[81]”恶法非法“、”恶法亦法“对于富勒来说都是太过黑白分明的说法。富勒自身认为法律是个动态的过程,以法律的内在道德的实现程度来衡量,存在着各种状态。即使是”纳粹“法律的一部分,如一般的民事法律,如果不违反法律的内在道德,仍然是法律。法律可能是一种”半存在“。[82]

      (二)围绕构建良好秩序之目的展开伦理化的角色互动

      很明显,富勒的程序自然法理论建基于以互动理论为核心的对法律的社会学分析。其自然法理论虽然不同于古典自然法理论,但在一点上它们是一致的,它们都认为自然法不是主权者创造的。[83]富勒充实了法律的社会内涵。富勒强调追求良好的社会秩序,法律需要建立在公民的期望,互动与合作的基础上,对人性的充分尊重,注重人权的维护,强调公民是主人,法律的制定是在立法者和公民之间的充分交流的基础上完成的,法律中蕴含着公民的意志。在这里,法律的社会目的,社会角色和社会内容得到扩大和提高,也获得了更多的关注。同时,富勒还提出了职业伦理问题,为提高法律型人士的职业素养,富勒提供了理论支持,对立法、执法、司法等部门,他也提供了精神上的支持。[84]

      创制法和默示法是富勒的区分,富勒认为在法律过程中,仅仅考虑创制法是远远不够的。在人们的日常行动中,在法律的活动中,存在大量人们视之为理所当然而并未刻意加以注意的观念、隐性的规则,它们反映着人们的理性选择,但不可能被承认规则所识别。[85]在富勒看来,创制法仅仅是外相,对人们目的性活动提供更多支撑的是默示法,而默示法中法的内在道德性难以忽视。[86]”目的“是富勒所钟爱的词,富勒试图以”目的“来统合明示规则与隐性规则。事实规范间的裂缝使法律的解释不可避免,法律解释要结合具体情境,进行”目的性解释“,不能只囿于字面,而是要尽力挖掘隐性规则,以获得对人们在互动中的正当预期的正确判断,促进人们之间的良性互动。[87]富勒主张的法律的道德性,但他所说的这种道德性不是法律具体内容的那种善,而是指一种形式上内在一致的要求,他对法律进行制度设计时,并没有像传统自然法那样追求现实难以达到的完美的法律制度,他在现实与理想中找到了一个平衡点,他坚持认为法律的存在本身就是一种道德,一种手段上的道德。富勒正是通过对法律内在道德的分析,最终确定法律的概念——”使人的行为服从规则治理“这个法律内在道德的必然归宿。[88]

      (三)让曾被推定为被动角色的守法者参与法律的事业

      富勒认为法学实证主义的”法律道德分离论“使得法律隔绝于其所由来的广阔社会背景,抽离了人的主观意义和社会行动对法律的积极构建作用,因此不足以有效应对现实的法律问题。而富勒的互动式法律观和法律的内在道德理论则反其道而行,对克服法律适用中的形式主义、使法律契合于现实的需要有效解决问题提供了有益启发。[89]法律作为人类思维的产物,必然有自己的目的追求。如果说哈特从法律概念出发来研究法律是否应该存在恶法与良法之分,那么,富勒则是从法律作为人类社会的法律,应该具有一定的功能,这个功能应该与人们制定法律的目的相一致这个角度来研究问题的。人们制定法律是为了满足人们生活需要的社会秩序,它代表着人们对幸福生活的期待。[90]富勒提出的法律的内在道德的观点,具有里程碑式的意义,而内在道德中所蕴含的对人的理解,它所体现的相对于法律实体目标的中立性,它最终的自然法实质,给法律的概念是”应当被视为一项有目的的事业“做了最终的定义,同时也体现了法律内在道德的最终归宿。[91]在奥斯丁的”主权者命令说“和凯尔森的”层层回溯的规范体系“中,”人“一一尤其是守法者的角色都是法律被动的受体,在哈特的”双层规则体系“中,虽然有”内在观点“对法律的规范性来源作一说明,但法律的识别根据一一承认规则仍然主要立足于政府官员的实践活动。”人“在致力于描述的法学实证主义的理论中并不是一个积极的因素。而在富勒的法律理论中,却处处活跃着”人“的影子,”人“的理性能力、人的主观意义在法律的形成、法律事业的推动过程中都扮演着积极的角色。[92]

      五、自由主义立场上的法律正当性论证精致化趋势

      自由主义经典作家为了树立世俗政治权力的至上权威,他们放逐了神灵,同时也使政治权力失去了由某种终极目标或善所提供的无可质疑的基础,面对自身正当性的问题。尽管国家可以用法律来规范人的外在行为,但它却不可能代表公民个人的道德意志,主宰他们的道德生活。于是,法律与道德在国家权力这里分裂开来。这一自由主义逻辑的必然结果又于十八、十九世纪在英美兴起的实证功利主义法学中得到了系统的阐扬。应当看到,这与当时自然科学界与哲学界的发展不无关联。[93]事实上,自哈特《法律的概念》一书出版后,批评哈特的声音远远高过其传承和支持者。该书激起了富勒和德沃金等诸多法哲学家的浓厚兴趣,并围绕该书的相关论题展开了激烈、持久的论战,发表了一系列的论文和专著。[94]

      1969年,英国牛津大学将法理学教授的职位授予了在当时的英美法理学界中刚刚崭露头角的美国人德沃金。为德沃金带来如此幸运的是他分别在1967年和1969年发表的两篇论文,即《规则的模式》( The Model of Rules)和《法律是规则体系吗?》( Is Law a System of Rules? ) 1977年,德沃金推出自己的第一本专著《认真对待权利》(Taking RightsSeriously),立刻给他带来了学术声名上的巨大成功。虽然这只是一本论文集,但它已经基本上涵盖了德沃金主要的问题意识与致思方向。这与他前面两篇重要论文也是一致的,即针对当时主导英美法理学的分析实证主义法学发起挑战,试图以全新的法律权利学说取代分析实证主义法学对法律规则的强调,进而将已被分析实证主义法学排除在法理学之外的道德重新纳入法理学并恢复其与法律之间的重要关联。[95]

      (一)依据具有道德属性的法律原则展开法律阐释

      在法律与道德之间的关系上,德沃金主张法律权利及义务要存在,至少需要具有初步的道德根据,在他看来,法律权利必须被理解为道德权利的一种。因此,他认为法律与道德之间的联系不是偶然性的,法律恰恰是道德要求的表达和履行。[96]德沃金的法律解释理论是德沃金最为系统化的一次理论建构,这里面包含了他对于法律与道德之关系问题的独特的致思方向、概念工具与逻辑理路,具有理论自身较为圆满的逻辑自洽性。[97]德沃金主张一种弱的自由裁量观,认为法官运用原则来对案件作出裁决是因为这时原则同规则一样对于法官具有法律约束力,法官有义务对它进行适用,法官在这种自由裁量中的行为是在发现法律,而且这个发现的过程需要受到道德原则的限制。德沃金因此坚持原则具有法律属性,是法律的组成部分。[98]

      事实上,作为与德沃金展开理论论战的老对手,哈特对于德沃金的原则主张最终表示了接受。在1994年《法律的概念》重印本的附记里,哈特正面回应了德沃金对于分析实证主义法学的批判。[99]美国历史上虽不缺乏法社会学家和法律实证主义者,如庞德、霍姆斯等,但是美国主流的法律文化仍然是自美国独立运动以来在美国有深远影响并一直到当代美国社会以富勒、德沃金等人为代表的自然法思想。带有强烈自然法色彩的”法官造法“是美国法律文化的重要特色,与美国法律实践的社会物质生活是分不开的。另一方面,以功利主义和实证主义为哲学基础的分析法学在英国的肇始,也并非偶然,与英国的法律文化和社会物质生活是分不开的。[100]德沃金在法律实证主义的法律规则体系信条上正式打开了缺口,他揭示了一个社会的法律不仅仅只包含规则,还包括具有道德属性的原则。法律的逻辑结构并不仅仅表现为哈特式的”规则模式“,而应该是一个”原则一规则一政策“式的逻辑自足体系。[101]

      自古希腊到近现代,正义完成了其从正义的德性之学向正义的权利之学的演变,权利自身的正当性根基也由人的社会公共职责,在整体性之下的美德转向人的自然本性欲求这样一种人的历史、经验生存的正当。现代法律制度的正当性根据也就在于此。[102]德沃金与其所批判的实证主义法学,尤其是与哈特的学术论战,其实都在致力于一项共同的事业,即维护自由主义的政治法律传统。进而言之,在道德与法律之关系问题上,德沃金主合、哈特主分的理论分歧也并非尖锐到水火不相容。同为自由主义的信奉者与捍卫者,德沃金与哈特在基本道德立场上的一致决定了他们各自理论之间的共性大于差异,差异仅在于他们所使用的方法不同而已。[103]

      (二)包容性与排他性实证主义关于法律效力判准的争议

      在分析法学的奠基者哈特的法律规则理论之前,法哲学的发展大致上是由自然法学及其与实证法学围绕法律与道德之关系的争论展开的。哈特的法律规则理论开启了法哲学的繁荣之路,发生在20世纪后半叶的德沃金就哈特的法律规则理论的大论战以及就此论战产生的实证主义法学内部的分裂,将法哲学导向高度精致化的道路。[104]德沃金的理论与所有人文社会科学尊重人、关心人的基本旨趣是完全一致的。相对于试图谋求价值中立的实证主义法学、与仅仅注重于社会整体获益的实用主义法学,德沃金对于每一个作为独立、平等的道德主体的人的关注是更为真诚和深切的。因为,他直面了每一个人无法回避且必然参与的道德实践活动。他也并不以道德家长自居,向他人强行灌输他自己的道德信念,相反,他希望通过提供一种正确的思考与争论方式,让每一个人去自主地实现他(或她)的人生意义。[105]哈特在批判性的继承奥斯丁法律命令说的基础上,继续坚持法律与道德不必然联系的实证主义立场,发展出法律规则理论,认为法律是由一系列规则组成的规则体系,承认规则是规则之法律效力的形式来源。经过德沃金的一系列批判,哈特将其作为社会规则的承认规则退守到惯习性规则,并且用承认规则接纳了道德,实证主义阵营由此分裂出了包容性实证主义和排他性实证主义。以拉兹为代表的后者坚守彻底的实证主义立场,否认法律识别中的道德论证,坚持社会来源命题,并发展出权威理论来支持社会来源命题。[106]

      以哈特为代表的”包容性实证主义法学“与以拉兹为代表的”排他性实证主义法学“是20世纪后半期分析实证法学阵营针对新自然法学派的批评而发展出的两种不同理论主张。[107]与排他性法实证主义相对,包容性法实证主义(哈特在其《法律的概念》后记中自称为”柔性“的法实证主义)通过”可分离命题“在一定程度上缓解了德沃金的批判对法实证主义带来的冲击。包容性法实证主义的代表人物是美国耶鲁大学教授科尔曼,科尔曼认为法律同道德之间可以有概念上的联系,但不是必然的。科尔曼更倾向于使用安置主义(in corporationism)而不是包容性法实证主义。[108]如果说德沃金的理论挑战对拉兹权威理论只是开启问题来源的话,法律实证主义的内部围绕权威理论的争论以及由此争议所开放出来的问题则构成了当代英美法哲学界的主要争论所在。权威理论与包容性实证主义的争论主导了法律实证主义的发展,将法律实证主义理论进一步深化。甚至可以毫不夸张的说,透过法律实证主义内部的争论,我们可以窥探当今英美法哲学界的核心论域在哪里以及是什么的信息。[109]

      以哈特为代表的包容性实证主义者承认法律效力判准上的道德约束存在的可能。而排他性实证主义者则否认了这种可能性,因此,包容论就成为包容性实证主义者与排他性实证主义者的区分标志。对于后者来说,道德规范只是一种可能的良知;而对于前者来说,则为可能的效力准绳。由于”可能的效力准绳“存在两种不同类型,相应地,包容性实证主义法学也就有两种不同的”包容“理论。[110]在包容性实证主义法学理论中,”承认规则“有系谱类判准(pedigree-basedcriteria)与内容类判准(content-based criteria)两种类别。[111]拉兹在其极为重要的法哲学论文《法律、道德和权威》一文中集中回击和批判了德沃金融贯命题和包容性实证主义的道德安置命题,最后用来自权威理论的论据论证了其对法律来源命题的支持。这不仅是拉兹的论证顺序,也是论证结构的效力性使然,通过否定融贯命题和道德安置命题,可以强化只有来源命题才是那个唯一与权威理由相一致的理论。[112]

      六、对法律与道德关系思想史中部分观点的回顾

      法律与道德的关系是一个多维的问题,这取决于法律和道德两个概念本身的多维性。庞德在《法律史》中将法律的发展分成的四个阶段中,每个阶段的法律和道德的关系也不同。第一、萌芽时期,法律与道德浑然一体。第二、严格法时期,在古罗马和英国的中世纪法律和道德截然对立,道德被漠视,法律条规是自给自足的。第三、自然法或衡平法时期,道德侵吞法律,并把法学附属于伦理学。第四、法律的成熟时期,法律和道德重新分离,但在法律运作的不同阶段两者有不同的联系。比如,在立法阶段,法律必须以道德为基础;在司法阶段,法律又必须和道德彻底分离,但又有四个接触点:司法造法、司法的自由裁量、法律的解释、法律的适用(裁决)。[113]其实,道德与法律之关系问题在自由主义民主的政治语境中,同时也意味着个人与国家、权利与权力的关系问题。[114]

      近代,哲学研究从本体论转向认识论,即从研究世界的本源或本体转向认识的起源,人的认识能力以及认识方法等等。到了现代,哲学研究的重心又从认识转向语言哲学,认为不论研究存在还是研究认识,都需要弄清语言的意义,而对语言意义的研究正是语言哲学的首要任务。通过研究语言来研究哲学,是西方哲学最值得推崇的方法之一,这一点尤以英美分析哲学、语言哲学为甚。英美哲学家把研究哲学的方式和风格的这一重大转变称为哲学中的”语言转向“。[115]在本体论哲学主导的传统时代,主流的观点一般是人为之法律必然要从属于事物之本质、世界之本原,尽管对”本原“有不同的说法:逻各斯、自然的理性、上帝的理性……而当人们经历了文艺复兴的洗礼,在”目的论“的宇宙观被摒弃,先在的秩序被否定,个人主义、理性主义大受推崇的近代,自然法仍然被作为永恒的道德原则(霍布斯),不同的是,这种自然法不是由先在的永恒的秩序所规定的,而是出自人们的自然权利,最终是满足世俗之人的欲望和需求的。走下神坛的自然法与实在法之关系,相较于传统自然法时代,显然发生微妙的改变:实在法的地位受到重视,当实在法被制定后,就被默认为吸收了自然法,实在法自身便取自然法而代之,成为正义与非正义的判定标准。[116]

      (一)从西方法律思想史中撷取的部分观点

      1、将法律律令视为道德律令的表现形式

      哲理法学派是在衡平法和自然法阶段兴起的。在这个阶段,人们试图将法律律令与道德律令等而视之,也就是把道德律令本身变成了法律律令。因此,法律哲学家们在开始的时候认为,法理学是伦理学的,一个分支,而且法律律令只不过是对道德律令的宣告而已。他们认为,除非法院的审判规则是一项道德律令,否则它不能成为一项法律律令。他们甚至还认为,道德律令本身就是具有法律上的强制性。[117]

      2、以功利原则作为统率道德和立法的原则

      边沁是西方功利主义的创始人,对分析实证主义法学的产生起过重要的作用。边沁认为,应把功利原则贯穿于立法、执法和司法的各个方面。他认为,法律的制定和形成都是人们有意识的活动,法学家应为社会上大多数人的最大幸福着想,立法的目的就在于”增进最大多数人的最大幸福“,这个原则被实证法学家所接受,被其奉为道德和立法原则;在法学方法论方面,边沁主张将法学分为”注释的“法学和”评论的“法学,极力主张把实际的法与应然法相分离,认为科学的法理学应该限定在实在法领域,为分析实证主义研究提供了方法论。[118]

      奥斯丁继承了边沁的理论,明确划分法理学与伦理科学之间的理论界限,认为法理学科学所关注是实在法,或严格意义上的法律,而不考虑法律的善或恶。[119]奥斯丁的法律与道德之分比较绝对,在其《法理学的范围》一书中,奥斯丁将”法应当是什么?“这一命题从法理学的研究范围内完全地排除出去,而将其归于立法学,认为应然的法并非作为科学的法理学所能回答的问题。[120]

      3、确保法律规范与道德规范共同服务于社会目的

      迪尔凯姆认为,社会集体意识的匮乏和法律脱离道德规范是社会失范产生和延续的根本原因。集体意识的衰落使社会陷人道德真空(the moral vacuum),使个体意识失去内在的限制和约束,陷人规范缺失状态。这种状态就是迪尔凯姆称之为”权威丧失殆尽“和”强权统治法律“的状态。即”旧的道德和法律“被取缔了,’”新的道德和法律秩序“还未确立起来的状态。这是一种社会病态,必须尽快结束这种状态。[121]

      庞德以一种功能主义的视角审视法律与道德的关系,使我们认识到了社会是一种由各个互相依赖的部分构成的单位,法律与道德在社会目的的导引下,发挥着维护社会整合的功能。[122]庞德从广义的法律概念出发,认为在法律中应该包括律令要素、技术要素和理想因素,法律理想即法律目的是法律中重要的且随着社会发展而不断擅变的组成部分。法律的理想因素就是道德价值问题,也就是我们试图通过社会的法律秩序化而获致正义的问题。[123]

      霍姆斯不仅系统阐述了法律与道德的分离理论,而且还进一步将这一理论具体应用于司法实践之中一一他提出了衡量主观过失的客观外在标准,即把行为人行为的结果当作判断行为人在主观上是否存在过失的首要考虑因素(甚至是唯一因素)。这种外在标准不仅存在于侵权法之中,也存在于契约法之中,霍姆斯在其著作《普通法》中对此进行了详尽的分析。[124]

      4、强调法律与道德之间的相对独立性

      凯尔森是新康德主义者,这使他秉持应然与实然之区分及价值相对主义之立场。较之奥斯丁的一般法理学,凯尔森的纯粹法学理论在致力于建立独立的法律科学的路上走得更远。[125]

      根据拉德布鲁赫对法价值的多元立场,安定性、正义与合目的性这三种法律价值是法理念的三个不同作用方向,它们之间可能发生冲突。通常情况下,安定性是居于首位的,即便法律不善也不能动摇安定性。但在极端情形下,纳粹法因为完全缺失正义价值,正义就与法的安定性价值发生了剧烈的冲突。[126]

      哈特在确认法律和道德没有必然联系的情况下提出了”承认规则“为基础的法律制度系原始规则和衍生规则结合的规则观。规则学说的确立,使得法律和道德不再是法律制度的必然要件,支撑规则学说的基础被哈特置换为关于规则的内在方面与外在方面的陈述。这是哈特迈出的关键一步。[127]德福林与哈特的论战是围绕道德的法律强制问题展开的。德福林认为,法律的作用不仅是提供一个环境让人们可以过道德的生活,而是使得人们过上一种道德的生活,所以,只要是不道德的事,法律就应该限制它的自由。即法律可以而且应当禁止不道德的行为,强制实施道德。哈特反对德福林的这个观点,他认为,在现代社会中,法律不能用来规定人们应该接受哪一种道德信仰。只要一个人的行为没有伤害到其他人,即使在道德上如何堕落,法律也没有权利禁止他。[128]

      5、提炼法律事业独立涵括的道德价值要求

      在富勒看来,严格遵循法律的道德性可以为更广泛的人生目标服务,这种看法本身就具有浓厚得传统自然法色彩的期待,是建立在人是足够理性负责的行动主体观念基础上的愿景。法律为维护和肯定人的主体性就必须坚守其内在道德性,同时也体现了法律对人自由意识的尊重。[129]富勒之”法律道德必然联系论“并非意在消解法律的规则性,相反是以一种不同于法学实证主义的方式捍卫后者,即主张法律应该符合于人们基于良好共同秩序的诉求所作出的理性选择和法律的内在要求。富勒之”法律道德必然联系论“既体现了对自然法思想一贯中心意旨的追求一一致力于人们的良好共同生活,又展示了富勒典型的作为”法律人“的问题意识和他贯穿始终的法律思维。[130]

      6、在法律实践活动中有效地构建主流道德

      德沃金对于”法律是什么“的认识决定了他回答法律与道德之关系问题的独特思路,并为其所着重建构的方法论大厦奠定了基础。德沃金在法律认识上的独特之处较为集中地体现在他所作的这样一个问题转化,即从”法律是什么“( what law is)到”某法律实际是什么“( what the lawactually is )。通过这一转化,德沃金将理论思考的对象限定于由特定政治共同体通过政治程序产生的实在的法律以及人们围绕这样的法律所展开的法律实践活动。德沃金在这一对象身上发现了道德与法律之关系问题的存在,并把握住了它的特殊呈现方式,由此确定了一条反实证分析主义的新路径——阐释。[131]

      从总体上来把握,拉兹并没有不承认道德及其重要性,相比于德沃金认为法律的鉴别标准上一定会参杂道德标准的理论,拉兹只是强调道德标准在法律鉴别判准上没有意义必须排除,而不是对鉴别对象的道德性排除。[132]

      制度法学承认法律原则是法律的组成部分,但它坚持认为法律原则并不像德沃金所说的那样是法律之外的背景道德或者政治道德:法律原则本身是已经被制度内化了的制度道德和制度权利。法律不仅包括法律规则,还包括价值、目的和选择标准。魏因贝格尔认为,制度道德是眼前文明社会的政治—法律制度的道德。即是说,它是这样一套道德理论和原则,这些理论和原则最适合于现实存在的制度,而给关于个人应当如何在有组织的社会中生活的理想的或基本的观点带来牺牲最小。[133]

      7、从法治的立场看待道德的基本要求与多元表现

      波斯纳站在实用、相对主义的立场之上,质疑了普适道德观的存在,从而主张法律与道德没有必然的联系,法律与道德是可分离的。每个社会,社会中的每个次文化群体,无论过去还是现在,都有一个道德法典,但这个法典是该社会或该次文化群体的生活必要塑造的,而不是因为看到了某些有关道德责任的重大渊源而出现的。[134]

      博登海默认为如果法律规则和道德要求之间的界限是不明确的或极为模糊不清的,那么法律的确定性和可预见性就必定受到侵损。诉诸道德原则,会消减法律设定的权利和扩大法律限定的义务,因为道德原则的范围是极为模糊,使得公民不能够或难以估量它们的影响并据此调整自己的行为。[135]在道德的法律化问题上,博登海默采纳了富勒的理论,把道德分为两类,第一类是‘包括社会有序化的基本要求。”这一类道德规范对于维系一个社会正常运转是必不可少的。例如:避免暴力与伤害,忠实地履行协议,协调家庭关系,……“等。第二类是”有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系“的道德规范。此类道德规范对人们提出的要求要远远高于第一类道德规范对人们提出的要求。”慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心“是其典型代表。[136]

      (二)从多元视角看待法律与道德的关系论题

      1、在自由主义政治模式的情境中分析权利的道德功用

      现代社会以前的自然法学有很强的批判精神,对于法律与道德关系问题的讨论及由此引发的对自由、平等、人权、人民主权等问题的强调,实际上成为了一种批判性原则。这一理论特色对于现代西方社会制度显然构成一种潜在的威胁,尽管它曾是这种制度建立的有力的思想武器。[137]相较于传统自然法,近代自然法模式有了全新的转换,按照颜厥安看法,是”理性一一认识一一秩序“的自然秩序模式向”意志一一决定一一契约“的”意志论“模式的转变。[138]自然权利学说、政治上的自由主义和自由放任的经济伦理是近代启蒙运动的思想结晶,以此为主体,构建起西方社会政治、经济、社会和法律制度的主要框架。[139]一旦取消了人类世俗的政治生活与某种神圣的终极目的之间的联系,那么,世俗政治在获得独立于教会的绝对权威的同时,也取消了自身原本由该目的所赋予的崇高意义。这就意味着政治权力脱去了曾经包裹自身的神性外衣,其赤裸裸的暴力本质便展露无遗了。为了将这种权力与其他暴力相区别,重新赋予其不容质疑的最高权威,大胆的启蒙思想家们以其独特的理论建构将人们引领到了一种全新的思想与实践之中,即自由主义。[140]当我们把视线转向历史时,法治、现代性及自由主义这三者的关系是如此密切,以至于我们不得不说它们的命运是如此相似。事实上,权利不仅是法治的道德根本,同样也是现代性、自由主义的道德预设。概言之,在一个法治或正在追求法治的社会中,势必为了保护权利,要对政府的行为进行限制。这种限制由此便构成一项政治道德,即表现为对权利的尊重。作为道德原则的权利,在法治的社会中必然内化为法律原则来指导具体的法律规则。[141]

      随着自由主义思想在现代世界的广泛传播与深刻影响,当自由主义的政治思想理论与自由主义的政治法律实践愈益贴合紧密的时候,现代自由主义国家的正当性危机与现代人的道德困境便也更加突出。由于自由主义经典作家已经替现代人选择了世俗主权作为最高的绝对权威,那么,现代人关于政治的一切讨论都得遵守自由主义的逻辑结构与叙事框架。因此,不管是自由主义的理论也好,还是实践也罢,都在尝试着通过作某些修正与改良以力图使利维坦的机体更加健康。这一过程便是自由主义本身的变迁历史,它由道德与法律这一自由主义的内在基本命题所贯穿,展现了不同国家在不同时代对此作出的不同回答。[142]

      2、区分法律与道德两种独立文化现象的特征

      分析法律与道德的联系,又可以从法律与道德的外在关联与内在关联两个维度进行思考。法律与道德的外在关联,是指它们作为相对独立的封闭性规则在开放性社会规则中的共生性与共同性;法律与道德的内在联系,主要是指法律与道德作为两个开放的规则子系统之间的相互应照、相互渗透和相互转化。[143]在新制度经济学那里,作为非正式制度的道德作用的发挥是有其固有特质的,区别于以国家强制力为基础的正式制度的力量,是一种民间的和自发的制度安排,创立这种制度的主体是经济人自身或私人及其组织领域,而非国家,非正式制度的实施机制是国家以外的组织力量,而非国家强制力。[144]从动态的观点来看,法律之上的确存在某种更高的”法律“,这就是进化的基本法则,即自然选择(naturalselection),但这种进化力量作用于法律演化过程,并对法律产生实质影响是需要时间的,从某一特定的时刻进行观察,法律与道德是两种独立的文化现象。因而在静态上法律与道德并无必然的联系,某一法律的”好“与”坏“的判断标准只能在相对长期的动态演化过程中才能最终确定。由此,通过静态与动态的二元区分,我们就在进化生物学的视野中获得了关于法律与道德关系的全新理解。[145]

      3、界定古代社会道德规范发挥功能的原因与方式

      传统的中国社会格局是一个熟人社会。即一个小型的能够自约自束的社会,这样的体系中仅仅依赖农业而兴,不存在发达的生产力,这样的状态下,人们行为模式通常受传统文化的影响,同时受制于小农经济社会形态。人们只能依靠道德习惯来维持整个小型社会的运作,在日常生活过程中,如果不遵守道德,便会受到他人的谴责甚至得到一定的惩罚。[146]中国传统法哲学是以儒家法哲学思想为主干和正统的,而儒家法哲学的基本特征就是法律伦理主义。这种法律伦理主义理念在现实法律生活中的表现,便是伦理规范的法典化与法律规范的伦理化。它强调以伦理价值作为法的价值,以伦理关系来分析法律关系,以道德准则来统率和引导法律。这就使得我国古代法律具有较为明显的伦理法的特征,即它追求的是道德上的正义性而非法律上的规范性。这是一个建立在”天人合一“基础上的,以王道精神相标榜,以宗法伦理理性为核心,通过家族本位和君权主义表现出来的系统。[147]

      一个饶有意味的情形是,德治的操作和论证往往建立在下面两个前提之上:其一,法和道德工具主义;其二,法不具有道德价值和属性。历史上德治主张者大都是在君主治国之器的意义上强调法和道德的。德为教化,法为刑杀,皆为君主手中之权术或器具。当然,法会被用来全面推行道德,但道德并不因此就具有目的性和至上性,因为中国古代道德的核心是服从,是臣对君、子对父、妻对夫的服从,是对整个专制秩序和宗法结构的服从。一种只强调服从却否弃自由和选择的道德是无可能至上的,正像只在刑罚惩治意义上强调的法不可能至上一样。这种法和道德的工具主义具有共同的本质:不以人为目的。无论法抑或道德都不存在对自由的尊崇,对人作为道德自治体的尊重。[148]正如赵震江教授所言:”中国传统法律文化基本精神的共同特点是程度不同地忽视个人的价值,“用制约个人权利的方法来维护特定的社会秩序。[149]我国的儒家传统使法律与道德的联系异常紧密、”引经决狱“、”引礼入律“,使得道德法律化,法律道德化。法律与道德的界限难以区分,这样就容易使立法者和执法者以主观的道德标准来取代法律,就难以实现法律的公平和正义。[150]苏力教授在《中、西法学语境中的”法律道德性“》中所提及到个人道德可以说一直是中国传统的”司法理论“或”司法哲学“的基本问题之一,道德性是在这一层面进入中国传统”司法“的。而西方学者讨论的所谓的法律的道德性问题完全不同,概括起来是自然法和实证法的冲突问题。可以将中国传统社会案件审理中所涉及的道德称为”司法者的道德性“,将西方法理学强调的道德称为”法律或司法的道德性“。[151]

      4、认清以法治方式促进公民道德水准提升的条件

      正如在罗尔斯那里,社会基本结构的正义是个人正义的前提,作为制度之德的法治亦是个人选择有道德生活的前提。归根结底,一个公正的社会体制比一火车皮的宣传教化更易于催发人们对善的信念和良知,一个合理的权力结构比道德一统、思想钳制更可能引领人们向善的追求和感悟,一个缜密而正当的程序机制比全面推行的道德强制更能够造就普遍良善的道德生活。——在这样的意义上,我们或许更当特别寄望于体制和制度本身为人们选择有道德、有尊严的生活铺设结构性前提。[152]

      经过对部分论题的综述梳理后,形成的初步认识可以简要表述如下:道德准则在古代的简单社会中可以作为共同体的伦理价值象征,直接发挥统辖立法与司法活动的作用,实现维续主流道德追求的目标。伴随着现代社会关系的复杂化趋势,在自由主义思想的基础上构建的合理分权体制与正当程序机制,同样可以实现容纳争议、规范论辩、塑造共识的作用,为在结构”陀螺化“、利益多元化的社会群体内部追求普遍而良善的道德目标,提供间接的体制条件。在法治的言说范式下,权威、技术与价值三项要素的融贯方式随时势变迁而呈现出不同的组合类型,但正当有效的律令必然兼顾法治自洽与支持德化的双重追求,从而为群体生活的和谐幸福状态提供持续的保障。


    【作者简介】

    刘辉,男,苏州大学王健法学院,法学理论专业博士生。

    【注释】

    [1]石文龙:《法律与道德关系新论》,载《西南政法大学学报》2003年第4期,第54页。
    [2]冯玲:《法律与道德分离性分析》,苏州大学2008年硕士学位论文,第15页。
    [3]高中权:《论法律与道德的冲突及融合》,华中师范大学2003年硕士学位论文,第30页。
    [4]黄亚菲:《法律与道德的边界一一以“泸州遗赠案”为例》,西南政法大学2006年硕士学位论文,第10页。
    [5]吴真文:《法律与道德的界限——哈特的法伦理思想研究》,湖南师范大学2009年博士学位论文,第41页。
    [6]李雁平:《哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角》,西南大学2009年硕士学位论文,第2页。
    [7]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第5页。
    [8]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第24页。
    [9]参见[比]马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,法律出版社2007年版,第38-39页。转引自张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第88页,脚注216。
    [10]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第35页。
    [11]何啸:《哈特法律思想与法学的自足》,西南政法大学2011年硕士学位论文,第24页。
    [12]姜鹏:《法律与道德关系的学理辩证与现实应用》,载《辽宁教育行政学院学报》2009年第11期,第16页。
    [13]王景霞:《法律与道德关系研究——以“公交车让座打人”行为为视角》,上海师范大学2014年硕士学位论文,第8页。
    [14]景国强:《道德的流变性及法律的独立性》,华东政法大学2009年硕士学位论文,第20页。
    [15]高中权:《论法律与道德的冲突及融合》,华中师范大学2003年硕士学位论文,第9页。
    [16]李雁平:《哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角》,西南大学2009年硕士学位论文,第23页。
    [17]李杰赓、李岩:《社会目的之下的法律与道德——评庞德的<法理学:法律与道德——法理学与伦理学>》,载《长春工业大学学报(社会科学版)》2012年第1期,第28页。
    [18]参见严存生:《法与道德关系模式的历史反思》,载《法律科学》2001年第5期。转引自蔡宝刚:《法律与道德关系的制度解析——新制度经济学的阐释及启示》,载《法学》2004年第6期,第11页。
    [19]赵宪章:《哈特与富勒的论战评述》,山东大学2007年硕士学位论文,第1页。
    [20]吴真文:《法律与道德的界限——哈特的法伦理思想研究》,湖南师范大学2009年博士学位论文,第178页。
    [21]柯岚:《拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用》,载《华东政法大学学报》2009年第4期,第62页。
    [22]张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第100页。
    [23]柯岚:《告密、良心自由与现代合法性的困境——法哲学视野中的告密者难题》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第6期,第9页。
    [24]柯岚:《拉德布鲁赫公式与告密者困境——重思拉德布鲁赫一哈特之争》,载《政法论坛》2009年第5期,第140页。
    [25]张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第121页。
    [26]柯岚:《告密、良心自由与现代合法性的困境——法哲学视野中的告密者难题》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第6期,第5页。
    [27]张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第109页。
    [28]柯岚:《告密、良心自由与现代合法性的困境——法哲学视野中的告密者难题》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第6期,第6页。
    [29]张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第118页。
    [30]柯岚:《拉德布鲁赫公式与告密者困境——重思拉德布鲁赫一哈特之争》,载《政法论坛》2009年第5期,第141页。
    [31]柯岚:《告密、良心自由与现代合法性的困境——法哲学视野中的告密者难题》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第6期,第9页。
    [32]柯岚:《拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用》,载《华东政法大学学报》2009年第4期,第72页。
    [33]柯岚:《告密、良心自由与现代合法性的困境——法哲学视野中的告密者难题》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第6期,第9页。
    [34]张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第35页。
    [35]赵宪章:《哈特与富勒的论战评述》,山东大学2007年硕士学位论文,第21页。
    [36]吴真文:《法律与道德的界限——哈特的法伦理思想研究》,湖南师范大学2009年博士学位论文,第77页。
    [37]马力:《法律、道德与政治一一纳粹德国法之评判》,烟台大学2014年硕士学位论文,第23-24页。
    [38]解钰:《哈特“法律与道德”关系理论研究》,南京师范大学2012年硕士学位论文,第1页。
    [39]张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第53页。
    [40]李雁平:《哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角》,西南大学2009年硕士学位论文,第28页。
    [41]吴真文:《法律与道德的界限——哈特的法伦理思想研究》,湖南师范大学2009年博士学位论文,第96-97页。
    [42]何啸:《哈特法律思想与法学的自足》,西南政法大学2011年硕士学位论文,第17页。
    [43]张艳:《对霍姆斯法律与道德分离理论的分析及批判》,吉林大学2006年硕士学位论文,第13页。
    [44]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第36页。
    [45]曾莉:《包容性实证主义法学视野中的法律与道德关系研究》,吉林大学2006年博士学位论文,第22页。
    [46]吴真文:《法律与道德的界限——哈特的法伦理思想研究》,湖南师范大学2009年博士学位论文,第74页。
    [47]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第12页。
    [48]张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第72页。
    [49]解钰:《哈特“法律与道德”关系理论研究》,南京师范大学2012年硕士学位论文,第20页。
    [50]张卫:《拉兹法律权威理论研究》,广西大学2013年硕士学位论文,第4页。
    [51]何啸:《哈特法律思想与法学的自足》,西南政法大学2011年硕士学位论文,第26页。
    [52]赵宪章:《哈特与富勒的论战评述》,山东大学2007年硕士学位论文,第15页。
    [53]李雁平:《哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角》,西南大学2009年硕士学位论文,第1页。
    [54]黄亚菲:《法律与道德的边界一一以“泸州遗赠案”为例》,西南政法大学2006年硕士学位论文,第14页。
    [55]解钰:《哈特“法律与道德”关系理论研究》,南京师范大学2012年硕士学位论文,第6-7页。
    [56]赵宪章:《哈特与富勒的论战评述》,山东大学2007年硕士学位论文,第24页。
    [57]何啸:《哈特法律思想与法学的自足》,西南政法大学2011年硕士学位论文,第29页。
    [58]解钰:《哈特“法律与道德”关系理论研究》,南京师范大学2012年硕士学位论文,第12页。
    [59]马力:《法律、道德与政治一一纳粹德国法之评判》,烟台大学2014年硕士学位论文,第15页。
    [60]何啸:《哈特法律思想与法学的自足》,西南政法大学2011年硕士学位论文,第22页。
    [61]解钰:《哈特“法律与道德”关系理论研究》,南京师范大学2012年硕士学位论文,第25页。
    [62]何啸:《哈特法律思想与法学的自足》,西南政法大学2011年硕士学位论文,第25页。
    [63]张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第80页。
    [64]曾莉:《包容性实证主义法学视野中的法律与道德关系研究》,吉林大学2006年博士学位论文,第117页。
    [65]解钰:《哈特“法律与道德”关系理论研究》,南京师范大学2012年硕士学位论文,第1页。
    [66]张卫:《拉兹法律权威理论研究》,广西大学2013年硕士学位论文,第7-8页。
    [67]张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第89页。
    [68]陈玉:《富勒法伦理思想研究一一以<法律的道德性>为例》,河北大学2014年硕士学位论文,第4页。
    [69]秦俊如:《富勒和法律的“内在道德”一一浅析富勒的法律内在道德性观点》,载《法制与社会》2015年第4期(中),第5页。
    [70]张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第45页。
    [71]参见柯岚:《拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用》,载《华东政法大学学报》2009年第4期,第65页。转引自张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第112页。
    [72]张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第118页。
    [73]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第20页。
    [74]王官成:《富勒法律与道德关系的法伦理学解析——<法律的道德性>研究》,西南政法大学2010年博士学位论文,第52页。
    [75]郑洁:《富勒法律内在道德理论研究》,新疆大学2014年硕士学位论文,第11页。
    [76]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第26页。
    [77]陈玉:《富勒法伦理思想研究一一以<法律的道德性>为例》,河北大学2014年硕士学位论文,第16页。
    [78]王官成:《富勒法律与道德关系的法伦理学解析——<法律的道德性>研究》,西南政法大学2010年博士学位论文,第87页。
    [79]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第21页。
    [80]郑洁:《富勒法律内在道德理论研究》,新疆大学2014年硕士学位论文,第17页。
    [81]张姝娟:《论富勒法律内在道德观的确立及价值》,西南政法大学2009年硕士学位论文,第30页。
    [82]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第40页。
    [83]张智:《偏离方向的哈特一富勒“告密者案件”之争——基于德国法院判决的法理审视》,西南政法大学2012年博士学位论文,第87页。
    [84]郑洁:《富勒法律内在道德理论研究》,新疆大学2014年硕士学位论文,第18-19页。
    [85]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第23页。
    [86]王景霞:《法律与道德关系研究——以“公交车让座打人”行为为视角》,上海师范大学2014年硕士学位论文,第25页。
    [87]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第42页。
    [88]张姝娟:《论富勒法律内在道德观的确立及价值》,西南政法大学2009年硕士学位论文,第30页。
    [89]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文。
    [90]王官成:《富勒法律与道德关系的法伦理学解析——<法律的道德性>研究》,西南政法大学2010年博士学位论文,第54-55页。
    [91]张姝娟:《论富勒法律内在道德观的确立及价值》,西南政法大学2009年硕士学位论文,第35页。
    [92]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第31页。
    [93]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第33页。
    [94]吴真文:《法律与道德的界限——哈特的法伦理思想研究》,湖南师范大学2009年博士学位论文,第8页。
    [95]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第1页。
    [96]李雁平:《哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角》,西南大学2009年硕士学位论文,第1-2页。
    [97]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第11页。
    [98]张卫:《拉兹法律权威理论研究》,广西大学2013年硕士学位论文,第6页。
    [99]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第76页。
    [100]赵宪章:《哈特与富勒的论战评述》,山东大学2007年硕士学位论文,第32页。
    [101]张卫:《拉兹法律权威理论研究》,广西大学2013年硕士学位论文,第6页。
    [102]黄亚菲:《法律与道德的边界一一以“泸州遗赠案”为例》,西南政法大学2006年硕士学位论文,第36页。
    [103]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第36页。
    [104]张卫:《拉兹法律权威理论研究》,广西大学2013年硕士学位论文。
    [105]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第103页。
    [106]张卫:《拉兹法律权威理论研究》,广西大学2013年硕士学位论文。
    [107]曾莉:《包容性实证主义法学视野中的法律与道德关系研究》,吉林大学2006年博士学位论文。
    [108]吴真文:《法律与道德的界限——哈特的法伦理思想研究》,湖南师范大学2009年博士学位论文,第5页。
    [109]张卫:《拉兹法律权威理论研究》,广西大学2013年硕士学位论文,第24页。
    [110]曾莉:《包容性实证主义法学视野中的法律与道德关系研究》,吉林大学2006年博士学位论文,第60页。
    [111]曾莉:《包容性实证主义法学视野中的法律与道德关系研究》,吉林大学2006年博士学位论文,第65页。
    [112]张卫:《拉兹法律权威理论研究》,广西大学2013年硕士学位论文,第24页。
    [113]赵宪章:《哈特与富勒的论战评述》,山东大学2007年硕士学位论文,第36页。
    [114]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第14页。
    [115]李雁平:《哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角》,西南大学2009年硕士学位论文,第11页。
    [116]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第4-5页。
    [117]吴真文:《法律与道德的界限——哈特的法伦理思想研究》,湖南师范大学2009年博士学位论文,第26页。
    [118]解钰:《哈特“法律与道德”关系理论研究》,南京师范大学2012年硕士学位论文,第3-4页。
    [119]李雁平:《哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角》,西南大学2009年硕士学位论文,第7页。
    [120]何啸:《哈特法律思想与法学的自足》,西南政法大学2011年硕士学位论文,第27页。
    [121]侯钧生、刘晓梅:《迪尔凯姆论法律的道德精神》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2004年第2期,第34页。
    [122]唐萌、曲丽娟:《对一种功能主义进路的思考——<法律与道德关系——法理学与伦理学>》,载《内蒙古农业大学学报(社会科学版)》2009年第1期,第283页。
    [123]蔡宝刚:《迈向务实:西方法律与道德关系理论的流变路向》,载《南京农业大学学报(社会科学版)》2009年第3期,第92页。
    [124]张艳:《对霍姆斯法律与道德分离理论的分析及批判》,吉林大学2006年硕士学位论文,第6页。
    [125]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第12页。
    [126]柯岚:《拉德布鲁赫公式的意义及其在二战后德国司法中的运用》,载《华东政法大学学报》2009年第4期,第65页。
    [127]吴真文:《法律与道德的界限——哈特的法伦理思想研究》,湖南师范大学2009年博士学位论文,第80页。
    [128]李雁平:《哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角》,西南大学2009年硕士学位论文,第1页。
    [129]郑洁:《富勒法律内在道德理论研究》,新疆大学2014年硕士学位论文,第20页。
    [130]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文。
    [131]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第13页。
    [132]张卫:《拉兹法律权威理论研究》,广西大学2013年硕士学位论文,第35页。
    [133]徐爱国、李桂林著:《西方法律思想史》,北京大学出版社2014年第3版,第298页。
    [134]冯玲:《法律与道德分离性分析》,苏州大学2008年硕士学位论文,第5页。
    [135]李雁平:《哈特法伦理思想研究——以法律与道德的关系为视角》,西南大学2009年硕士学位论文,第2页。
    [136]黄亚菲:《法律与道德的边界一一以“泸州遗赠案”为例》,西南政法大学2006年硕士学位论文,第21页。
    [137]陈玉:《富勒法伦理思想研究一一以<法律的道德性>为例》,河北大学2014年硕士学位论文,第10页。
    [138]宫晨娟:《剑走偏锋的“法律道德必然联系论”一一论富勒之法律的内在道德》,中国政法大学2011年硕士学位论文,第8页。
    [139]孙晓光:《罗马法与近代民法的伦理基础》,中国政法大学2005年博士学位论文,第85页。
    [140]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第22-23页。
    [141]黄亚菲:《法律与道德的边界一一以“泸州遗赠案”为例》,西南政法大学2006年硕士学位论文,第30页。
    [142]邓巍:《德沃金法律阐释理论研究》,西南政法大学2008年硕士学位论文,第28页。
    [143]王官成:《富勒法律与道德关系的法伦理学解析——<法律的道德性>研究》,西南政法大学2010年博士学位论文。
    [144]蔡宝刚:《共存与律动:法律与道德关系的法律经济学解析》,载《民主与法制》2005年第2期,第130页。
    [145]刘春兴:《“哈特一富勒”论战的回顾与反思——文化进化背景中的法律与道德关系》,载《嘉兴学院学报》2013年第1期,第106-107页。
    [146]王景霞:《法律与道德关系研究——以“公交车让座打人”行为为视角》,上海师范大学2014年硕士学位论文,第21页。
    [147]程敏:《论法伦理学的基本问题》,安徽师范大学2005年硕士学位论文,第18页。
    [148]孙莉:《德治与法治正当性分析——兼及中国与东亚法文化传统之检省》,载《中国社会科学》2002年第6期,第103-104页。
    [149]张文国:《法治与德治的关系——兼论法治与德治并重观点的理论误区》,兰州大学2007年硕士学位论文,第9页。
    [150]解钰:《哈特“法律与道德”关系理论研究》,南京师范大学2012年硕士学位论文,第26页。
    [151]王景霞:《法律与道德关系研究——以“公交车让座打人”行为为视角》,上海师范大学2014年硕士学位论文,第3页。
    [152]孙莉:《德治及其传统之于中国法治进境》,载《中国法学》2009年第1期。


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