高艳东的个人空间

数字时代财产犯罪中财物的扩张解释:以数据服务为例
发布时间:2020/9/10 16:21:02 作者:高艳东 点击率[6] 评论[0]

    【出处】《吉林大学社会科学学报》2020年第5期

    【中文摘要】在数字经济时代,人类社会的价值载体逐渐从实物转向数据,数据服务使数据产生了新价值,引发了财物范围的进一步扩张。数据服务创造了巨大的经济价值,应当成为刑法保护的对象,而其他法律很难有效保护数据服务,民法调整平等主体关系、注重填补损害,而行政法的措施乏力,因此,刑法积极保护数据服务不违反刑法谦抑性原则。同时,刑法保护数据服务有规范学基础,数据服务的背后是算力,它和电力一样属于无体物,而数据服务可以解释为财产性利益。立法者应当调整通过计算机类罪名保护数据服务的倾向,计算机犯罪可以保护具有公共利益性质的数据服务,但个人利益性质的数据服务,应当交由财产类罪名保护。

    【中文关键字】财物;数据服务;财产性利益;网络犯罪

    【学科类别】网络法;刑法学

    【写作时间】2020年


      从根本上讲,法律中财物的范围是由产业形态决定的。在工业时代,财物主要是机器生产的实物,德日法律因而确立了“物必有体”的立场,刑法中财物的范围也止于有体物。在电气时代,电力等无体物创造了巨额经济价值,法律逐渐承认无体物的财物属性。但是,电力等并未撼动以有体物为核心的财物概念——财物需物理存在、具备物质载体。通说仍然把财物的本质限定为“物理上可以管理之物”,认为只有和电力一样,在性质可以相提并论的水蒸气、冷气等能源之类的、存在于自然界的物质性东西,才可以看作财物。
     
      在数字时代,财物的概念正在被根本颠覆。数据服务创造的价值正在超越实物,全球市值前十的公司超过一半以数据服务为核心资产。虽然数据服务创造了海量价值,但不符合以有体物为核心的财物特征。数据服务缺乏物理性、物质性,没有电力那样的触觉感知性,也缺乏“五官作用加以认识”的财物特征。正因如此,各国刑法设立了一些计算机类新罪名保护数据、信息系统等,而未直接承认数据服务的财物性质。但是,随着智能社会的到来,很多实物需要依赖数据服务发挥功效,财物与数据服务逐渐融为一体。目前,学界对能否将数据服务认定为财物尚无研究,本文认为,随着创造财富方式的转变,多数数据服务需要重新交由财产类罪名保护。
     
      一、何为财物:数字经济带来的新问题
     
      (一)问题提出:数据服务成为侵犯财产的对象
     
      典型案例:淘宝公司诉美景公司不正当竞争案(以下简称“生意参谋案”)。“生意参谋”是淘宝公司经同意收集用户浏览、搜索、交易等海量原始数据后,以算法通过深度分析后形成的以趋势图、排行榜、占比图等图形呈现的指数型、统计型、预测型衍生数据,以帮助商家实时掌握商品的市场行情变化,改善经营水平。“生意参谋”标准版订购价格为每年900元,专业版为每年3600元,该产品累计服务商家已超过2000万。美景公司提供远程登录已订购生意参谋用户的技术服务,招揽、组织、帮助他人低价获取生意参谋中的数据内容,从中牟利。2018年8月16日,杭州铁路运输法院一审判决:美景公司构成不正当竞争并赔偿淘宝公司200万元。美景公司上诉后,杭州市中级人民法院裁定维持原判。
     
      这一案件反映出一个世界性新问题:数据服务正在创造价值,也引发了很多纠纷,但其法律定性模糊。在已有判决中,民事法官多按照不正当竞争处理数据服务纠纷;在类似的“‘车来了’爬取数据案”中,刑事法官还适用了非法获取计算机信息系统数据罪,都回避了“数据服务是否是财物”的问题。刑法如何评价数据服务,是将其纳入财产类罪名还是计算机类罪名保护范围,对于未来立法走向与司法判决意义重大。
     
      (二)数据与数据服务的性质
     
      数据已经成为新的生产要素和资源。2019年11月,中国共产党十九届四中全会指出,数据可以作为生产要素参与分配机制。官方明确肯定了数据的财产属性,需要指出,数据是静态的,数据服务是动态的,有数据服务支撑的数据才有财产价值。
     
      首先,数据服务是对数据的升级,数据服务是以数据为原材料的产品。互联网企业借助算法分析原始数据形成衍生数据,向用户提供数据服务,表现形式是数据产品。以生意参谋为例,杭州铁路运输法院认为,“淘宝公司提供的生意参谋既非对原始数据的简单汇总,也非将原始数据经过一定的选择、编辑后形成的一般意义上的数据库,而是一种独立的数据形式。它是淘宝公司在收集海量原始数据基础上,经过深度分析处理、整合加工而形成的预测型、指数型、统计型衍生数据,提供的是可视化的数据产品。”这一解释有助于我们把数据与数据服务区分开来。从广义上讲,互联网平台也是一种数据服务。电商平台上并没有实物,实际是海量的商品数据,互联网企业以商品数据为基础构建算法模型,形成数据服务平台,供消费者快速挑选、下单、收货。互联网公司的主要盈利模式,就是收集海量数据后提供数据服务。
     
      其次,数据服务让数据产生价值。数据无处不在,但大部分数据并不能直接为人们使用,如工业时代的交通公司记录保存着大量公交车到站信息,但乘客无法使用,这些数据就没有太多使用价值。在多数情况下,数据本身不会直接成为财产,如学者指出,数据没有特定性、独立性,亦不属于无形物,无独立经济价值,其价值实现依赖于数据安全和自我控制保护,不宜将其独立视作财产,而大数据交易的合同性质宜界定为数据服务合同。不同于原始的数据,数据服务是通过劳动加工后形成的数据产品,具有财产属性。通过算法,数据服务能处理无序、庞杂的数据,并将分析结果提供给有需要的人群。换言之,以算法为基础的数据服务使静态数据具有了额外经济价值,数据服务把数据升级为财产。从法益保护的角度看,数据服务的财产价值更值得刑法保护。
     
      二、刑法保护数据服务的条件:其他部门法失灵
     
      当前侵犯数据服务已形成了完整的黑灰产业链,私法、行政法等措施存在天然短板,难以制止类似侵犯行为,这需要刑法积极干预。
     
      (一)刑法介入的必要条件:其他部门法难以保护数据服务
     
      1
     
      民法等私法保护力度不足
     
      首先,虽然我国民法将虚拟财产、数据等纳入调整范围,但仍存在漏洞。《民法典》第127条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”但相对于数字经济的快速发展,民法的作用非常有限,具体而言:一是第127条内容简单,没有对数据和虚拟财产的属性进行必要解释,“仅予以宣示性保护,并未指明具体保护模式”,未给司法实践带来任何助益;二是该法条只能调整数据和虚拟财产,对信息检索、数据储存、社交通讯等数据服务,仍然存在法律空白;三是大量免费数据服务具有财产价值,但因无法确定价值数额,难以得到民法保护。
     
      其次,民事诉讼解决的是平等主体之间的关系,但很多侵犯数据服务行为具有隐蔽性和匿名性,难以通过民事诉讼维权。一方面,被告身份无法确定。不法行为人多使用国外域名或网络服务器,或者隐藏IP地址远程骗取服务,真实身份不明,受害者很难找到适格被告,无法启动民事诉讼。另一方面,原告缺乏诉讼意愿。小额多笔型侵权案的诉讼成本极高,如在“58同城网账号案”中,行为人非法获取了507个58同城网账号并出售。网络空间被害人地域分散、缺乏现实联系,难以达成起诉共识。即使少数被害人愿意起诉,但电子证据信息量大、内容复杂且不易取证。相反,行为人可以轻松删除相关证据信息。按照“谁主张谁举证”的证据规则,被害人因为信息不对称,无法提出有力证据。
     
      最后,民事责任较轻,无法有效保护数据服务。司法实践多采用《反不正当竞争法》解决数据服务争端,采用民事责任救济已有的权利侵害和财产损失,以填平损害为主要原则。但是,侵犯数据服务造成的损失巨大,民事责任仅以实际损失作为评判标准,不考虑未来客流量减小、信用贬值等无形价值损失,不足以补偿受害人的巨额损失。相反,侵权者可以获得巨额非法利益,赔偿后仍然有利可图,单纯的民事责任无法预防违法行为。此外,惩罚性赔偿有严格的适用条件,无法适用于该类型案件。显然,私法手段难以保障数字经济的良好秩序。
     
      2
     
      行政处罚力度不足且取证困难
     
      用行政法保护数据服务,面临着与私法保护类似的难题:一是网络空间的不法行为具有匿名性、隐蔽性、远程性等特征,通常涉及不特定多数网民,行政机关缺乏调查的强制措施和技术手段。二是行政执法需要法律依据,但目前与数据服务相关的行政法规范极少,执法依据欠缺。三是行政处罚力度低,缺乏预防效果。围绕数据服务的黑灰产业获利丰厚,社会危害性巨大,但行政罚款数额低、人身罚期限短,无法起到震慑作用。
     
      数据服务关系数字经济的命脉,重大利益急需法律的强力保护。在私法、行政法失灵时,刑法应当先行,发挥保障法的功能,将情节严重的侵犯数据服务行为评价为财产犯罪。刑法强调对被害人权利和法秩序的保护,能够依靠国家公权力调查取证,刑事诉讼效率高、力度大,能够准确查明违法事实,不仅有利于威慑潜在不法分子,更有利于维护产权交易制度。
     
      (二)刑法保护的充分条件:数据服务关乎公共利益
     
      首先,数据服务涉及国家利益和社会秩序,需要刑法保护。私法主要是解决个体间争端,而保护国家、公共利益是刑法的天然任务。近年来,互联网公司提供的数据服务大多面向不特定多数人,聚集了海量用户,涉及到金融、医疗、交通等关键领域,关系到人民福祉,涉及社会稳定。当前,政府部门都在借助数据服务维护社会秩序,火灾预警和天气预报等系统的核心都是数据服务,一些地方打造的“智慧城市”,也是用数据服务升级城市的管理水平。未来,国家管理、社会运作的数字化是必然趋势,数据服务正在成为国家的基础设施。
     
      其次,对网络空间的新型权利,我国历来有“刑法先行”的传统。近些年来,侵犯数据服务的行为已经形成了黑灰产业链,严重影响了数字经济的健康发展。多年实践表明,刑法先行能够迅速建立秩序,也便于其他部门法及时跟进,这也符合人类社会“先稳定秩序再确认具体权利”的基本逻辑,“刑法注重的是对事实关系的保护,该关系是否在其他部门法上受保护,不是刑法保护的前提”。法律保护财产的过程,也是先由刑法打击盗窃、抢劫行为以稳定财产秩序,再由民法进一步明确财产权的内容。而且,我国对数据权益的保护一直是刑法先行,2009年《刑法修正案(七)》增设了“非法获取计算机信息系统数据罪”,在所有部门法中最先保护数据权益,而民法直到2017年才首次在《民法总则》第127条中对数据进行了宽泛性规定,对公民个人信息的保护也是刑法先行。因此,刑法先将数据服务纳入财产犯罪对象以维护数字经济秩序,未来民法等部门法再跟进或配套修改,符合我国的立法传统和刑法任务。
     
      (三)刑法可规制不法数据服务,维护数字经济秩序
     
      民法排斥非法利益,无法调整不法数据服务。当前,不法数据服务主要有三类:一是破坏型数据服务,如行为人提供“劫持域名”服务,使原域名网站无法发挥其功能。二是获取型数据服务,如行为人使用网络爬虫获取大量数据,提供非法征信代查服务。三是帮助型数据服务,如行为人为不法分子设置钓鱼网站,提供刷单炒信、打码服务等。这些不法数据服务严重扰乱社会秩序,只能由刑法规制。当事人之间订立的不法数据服务合同,由于其不法性而自始无效。显然,民法缺乏应对不法数据服务的手段。相反,刑法不仅可以保护合法数据服务,更能规制不法数据服务。
     
      首先,不法数据服务具有可期待的经济价值,属于财产性利益。目前,一些不法数据服务已经形成大规模黑灰产业链,从表面看其交易对价、利益模式与正常服务并无区别。以刷单炒信为例,“有的大型电商平台每年虚假交易数目可以达到5亿笔,职业刷手至少10万人……在买卖高峰,一位职业刷手每天可至少获1000元佣金”。机器刷单就是一种非法数据服务,按照“经济财产说”,任何具有经济价值的利益都可以成为刑法中财产犯罪的对象,刑法规制不法数据服务符合其法律定位。
     
      其次,刑法规制不法数据服务并非保护不法行为,而是为了维护经济秩序。刑法与民法的出发点不同,刑法作为保障法,立法目的在于保护社会秩序而非填补实际损害。因而,刑法中的“财物”可独立于民事判断,两者不存在必然的关联。刑法将不法数据服务认定为“财物”是保护经济秩序的需要,而不是鼓励违法犯罪。“如果刑法与民法保护的法益不具有同质性,就不能认为民法上不予保护的利益而刑法予以保护,也不能认为违背法秩序统一性原则。”例如,枪支、毒品、淫秽物品属于非法利益,但财产类罪名保护对象仍然包含这些违禁品。不法数据服务亦然,将不法数据服务纳入财产犯罪对象并未肯定其在民法领域内的可救济性。不法数据服务在刑法上的财物属性与其危害性应当分而论之,例如,行为人骗取他人的爬虫数据服务成立诈骗罪,但提供爬虫数据服务的技术人员可能构成侵犯公民个人信息罪,两者并不矛盾。
     
      三、规范解读:数据服务的财物属性
     
      在工业时代,“以有体物为主兼顾无体物”的财物观念根深蒂固,财物以有体物为蓝本,虽然扩张到无体物,但创造财产价值的方式没有根本变化,无体物的价值也没有超越有体物,以“实物”为核心的财物外延没有实质改变。在财产价值转型的时代,如果仍然以有体物为基础理解刑法中的财物,会出现重大漏洞。
     
      (一)数字时代的财物应当采用功能论解释
     
      在数字时代,“财物”应当抛弃有体物说和管理可能性说,转向功能效用说。传统法律是根据外在形式界定财物,而没有从功能效用立场来理解财物。互联网、人工智能正在颠覆财物的内核,财物正在从物理形式转向数字化存在。关于财物的本质,德国民法“物是有体的标的”的观念影响了财物的内涵。日本学界则有两种观点,有体物说主张财物就是有体物,管理可能性说主张只要能够管理,即便无体物也是财物。有体物说是传统通说,但日本法院已经采用管理可能性说认定财物。即便后来德日把电力视为无体物,也是采用了保守的实物存在、物理感知说,如日本大审法院指出,“电流虽然不是有体物,但可以通过五官的作用认识到其存在,能够将其收容于容器使其具有独立的存在,不仅如此,还能将其储积于容器然后予以占有,能够通过人力进行从一个场所转移至其他场所等任意的支配。”德日法律以“外在的物理可感知性”来界定财物,对我国刑法影响很大。但是,财物的本质不是外在形式,而是功能效用。比“管理可能”更重要的是“独占使用”,比“有体性”更重要的是“功能性”。
     
      (二)数据服务成为财物的基础:算力产生价值
     
      1
     
      财产犯罪对象应当随着经济发展而扩张
     
      决定“财物”范围的,不是法律逻辑,而是产业发展。一方面,工业时代转向电气时代后,财物范围就从有体物扩张到无体物。以盗窃罪为例,日本刑法早期的财物只限于有体物,随着电力的出现,1907年《日本刑法典》将财物范围扩张到包括电力在内的无体物。我国刑法中财物的范围也跟随着产业发展不断扩大,1997年《刑法》第265条增加了盗窃电信码号的规定,财物的范围从有体物扩张到了无形服务。另一方面,在电气时代转向数字时代后,财物的范围就应当从无体物扩张到数据服务。互联网改变了财产的存在形式,财产的载体从实物转向了数据,企业使用算法分析数据,向用户提供数据产品即数据服务,创造了巨额财产价值。已有判例把虚拟财产作为财物保护,如在“姜燕诈骗案”中,姜燕伪造身份信息,骗取被害公司域名转移密码,将域名转移于自己的控制之下。法院认为网络域名具备“公私财物”的基本特征,可以作为诈骗罪的犯罪对象。虚拟财产本质就是数据服务,这种扩张解释的范围可以继续扩大,把检索排名、代码解析等数据服务也作为财物加以保护。
     
      2
     
      数据服务属于财物的根基:算力与电力都是无体物
     
      算力使数据服务具有了财物属性。数据服务的背后是算力,算力与电力一样,都是一种无体物,“算力,也称计算力,指数据的处理能力,由数据的计算、存储及传输三项指标决定。”有技术专家指出,人类正在从“电力时代”走向“算力时代”,过去我们用电力衡量一个地区的经济发展水平,今天则以计算能力来衡量其发展水平。数据服务的核心是数据分析、处理及提供能力,也就是算力。在数字时代,算力就是一种新型能源,与电力、火力、冷气等传统能源一样,都是提高生产效率的能量。
     
      侵犯算力的本质是获利,把算力作为类似于电力的无体物更符合国民预测。在“员工利用百度算力挖矿案”中,安某有操作百度搜索服务器的权限,他把挖矿脚本上传到服务器,利用155台服务器的算力为其挖矿,法院判决安某构成非法控制计算机信息系统罪。该案因行为人控制计算机过多而成立非法控制计算机信息系统罪,但很多时候,行为人只是骗用、盗窃算力,并未控制计算机信息系统,如员工甲只是在一台主服务器上,借助百度算力长期玩大型游戏,就无法认定为非法控制计算机信息系统罪。把算力作为能源型财物,是数字经济发展的必然要求。对此英美国家法律走得更远,如《美国模范刑法典》中“盗窃及相关犯罪”规定,“电力或者其他能源在内的一切有价物”都是“财产”。据此,未来美国把算力作为财产就有了法律依据。
     
      虽然算力证明了数据服务的财物属性,但短期内刑法很难根据算力评价数据服务,因为如何界定算力的价值还需要讨论。算力只是数据服务的基础,运用算力可以生成各种数据产品。把各种数据服务产品,解释为像传统服务一样的财产性利益,更符合当下观念。只有在算力没有表现为具体数据服务产品时,才可以直接把原始算力评价为无体物。
     
      (三)数据服务是财产性利益
     
      1
     
      解释基础:刑法中的财物包括财产性利益
     
      首先,我国学者多认为“财物”可以扩张解释包容财产性利益。有力的观点认为,财产性利益是财产犯罪的保护对象,因为财产性利益具备管理可能性、转移可能性和价值性。人工服务可以直接转换为金钱,属于财产性利益,把人工服务解释为财物不违反罪刑法定原则。与人工服务相比,数据服务只有形式上的不同,在劳动付出、经济价值等层面完全一致。因此,把数据服务解释为财产性利益并无障碍。
     
      其次,国外刑法理论也开始认可(数据)服务的财产性质。《美国模范刑法典》第223.7条“涉及服务的盗窃”规定:“蓄意地接受其知道只能支付对价后才得享有的服务的,构成盗窃。‘服务’包括劳动、专业服务、运输、通信或者其他公共服务、旅店、餐馆或者其他场所的膳宿、展览会的入场券以及对交通工具或者其他动产的使用。”日本部分学者也持相同观点。德国法律在数据权益保护上一直走在前列,《德国联邦数据保护法》肯定了数据服务的合法性;与国外相比,我国数据服务的应用场景更多,法律应尽早对数据服务进行财物化处理。
     
      2
     
      解释路径:有偿数据服务就是对价劳务
     
      有偿数据服务可否认定为财产犯罪中的“财物”,学界尚无研究。但是,对于劳务,刑法理论进行了深入研究,并形成了三种观点:一是所有劳务均是财产性利益,二是附带等价报酬的劳务才是财产性利益,三是劳务本身不是财产性利益,免除相应劳务报酬才是财产性利益。我国多数学者赞成第二种观点,“乘客乘出租车,就意味着与司机达成了租车的协议,并承诺会付费,无论乘客何时产生不付费的想法,只要实际上没付费溜走,就都可以评价为骗取服务而不付费(即骗取财产性利益。”如果有偿劳务可以解释为财产性利益,就很容易把有偿数据服务解释为财产性利益,因为数据服务也是程序员的劳务成果。
     
      随着平台经济的发展,骗取数据服务和骗取劳务经常合二为一。以“滴滴打车非法代叫案”为例,有行为人注册大量滴滴账号,将这些账号绑定无法扣费的银行卡或支付宝账号。当司机将客人运至目的地后,滴滴发现无法从相应账户中扣费。骗取滴滴公司的服务包括两方面:一是传统服务即司机的运输服务,这体现为司机应得的市价报酬,司机的服务(劳务)可以评价为财产性利益。二是滴滴公司的有偿数据服务。滴滴公司建立网络打车平台,通过提供数据分析等一系列数据服务,极大地降低了乘客与司机之间的匹配成本,其服务有巨大的经济价值,其抽取的提成就是数据服务的相应对价。司机的体力付出和滴滴公司的智力成果,都可以评价为财产性利益。
     
      3
     
      扩张解释:免费数据服务也属于财产性利益
     
      传统服务业都是收费模式,但互联网改变了收费模式,任何人都可以免费注册账号,使用网络平台的数据服务,如观看优酷视频、开办微信公众号等。骗取免费数据服务已经形成黑灰产业链,如有人大量收购个人信息注册微信账号,“养号”一段时间后出售获利。购买一组个人信息仅需12元,但养号半年后,微信号可以卖到100元。行为人“养号”长期骗取平台的免费数据服务,增加了网络运营商的维护成本。本文认为,免费数据服务也属于财产性利益。
     
      首先,免费数据服务不等于没有经济价值,也不等于无偿合同,同样具有财产属性。免费数据服务也创造了新的财富,其增加了传统服务的经济效益,借助免费数据服务,传统服务业在当今时代再次迎来产业发展机遇,如盒马鲜生等外卖App发展迅速,促进了传统饮食行业转型升级。互联网公司提供的免费数据服务正推动新一轮产业革命,其对人们生活模式的影响程度远超过一般有体物,也值得刑法保护。
     
      其次,免费服务只是盈利模式的变化,本质仍然是对价交易。“通过免费,网络服务提供者获取到了最有价值的资源——用户的注意力。在这个信息大爆炸的时代……信息接受者的注意力不足,由此注意力成为比金钱更有价值的货币。”用户为了享受免费数据服务,将其个人信息等数据授权给运营商。运营商通过这种方式增加用户粘性、获取注意力。“‘免费’仅表现为没有标示价格,但实际上仍然是以物易物的方式——向网络用户提供搜索、通讯、视频等服务的同时,交换到对方的注意力。”这种经济模式下,吸引到的注意力越多、用户粘性越高,运营商越有可能占领市场、获得商机。共享单车在试运营期间,提供了大量免费骑车的机会,就是为了吸引更多的注意力以开拓市场。消费者表面上免费获取数据服务,但付出了“注意力”等时间成本。
     
      最后,互联网的免费逻辑是“羊毛出在猪身上”。虽然平台免费提供数据服务,但都有生产成本,即使不由使用者直接买单,也是由互联网企业或其他广告商买单。免费服务不等于无价值的服务,只是成本支持的方式不同。免费服务主要有两种“套现”模式:一是互联网公司向第三方收取广告费。二是运营商通过增值项目收费,如会员高速下载权利等高级功能。总之,免费数据服务实际上是向消费者收取隐形费用,即使是由第三方广告公司支付,最终也反映在商品成本中由消费者买单。因此,免费数据服务仍然具有经济价值,属于财产性利益。当然,免费数据服务的价值计算方式比较复杂,这需要第三方评估机构介入,对此另文讨论。
     
      (四)否定服务具有财物属性的观点难以成立
     
      日本有学者否认服务属于刑法中的财物,认为服务具有非转移性,即使不正当地骗取了服务,也不能认为服务者就此失去了服务,只承认服务的对价属于财产。按照这样的观点,免费数据服务较难认定为财产性利益。本文认为,否定说存在重大问题:
     
      首先,否定说没有看到服务与财物的相同本质,陷入了“白马非马”的逻辑困境。具体而言:一是没有意识到资源的有限性。服务者在一定时间内提供若干次服务后,资源面临耗尽,服务也将被迫终止。数据服务同样是稀缺资源,网络运营商提供数据服务,如果同时访问网页的用户过多,则页面的反应速度会下降,说明数据服务资源不能无限提供。二是市场约定俗成的“次数”说明服务具有特定性,不可重复利用。服务的特定性决定了某次服务被享用后,不再有完全相同的服务被重新利用或转让。三是非转移性不能以“是否能继续提供服务”作为判断依据。服务与普通商品本质相同,如果把人视作工厂,把服务比成普通商品,假设行为人骗取了其中一车商品,虽然没有影响工厂的继续生产,但工厂仍然遭受了财产损失。而这里的一车商品就相当于现实中的一次服务,在该服务遭受侵害时,服务的转让处分同时完成。服务的非转移性观点参考的是有体物理论,没有从服务的价值本质出发理解,割裂了服务与财物在经济价值上的一致性,将二者错误地进行了对立理解。
     
      与日本学者的保守立场不同,我国法院在“生意参谋案”中肯定了数据服务的可转移性。杭州市中院认为,“从可转让性来看,并非一切具有经济性和特定性的标的物均构成财产,只有具有可转让性或可分离性的才能作为财产权的对象。因生意参谋应用于市场时能为淘宝公司带来可观的经济利益,其已成为市场交易的对象,并具备了商品的交换价值,符合可转让性或可分离性的要求。而从排他性来看,生意参谋完全脱离原始数据独立存在,系开发者加工处理后形成的数据产品,开发者通过占有、使用、处分从而获得收益,具有专有性、排斥性和无形性的法律属性。”这一判决把数据服务等同于商品,对界定财物的范围具有划时代的意义。
     
      其次,否定说没有用经济发展的眼光审视刑法解释。工业时代财产犯罪的立法背景与数字经济已有本质差异,如果继续沿用传统财产犯罪理论,法条将脱离实际需求,成为影响经济发展的障碍。日本法律一直对财物都进行严格解释,目前仍有强有力的理论否定传统服务的财产地位,司法判例也“没有将信息的价值自身作为财物”。法律制度终将反作用于产业发展,日本对新型财物的保守态度不利于数字经济的发展。日本是制造业强国,但近20年来数字经济发展速度和市场规模都相对滞后,远落后于中美两国。相反,美国在数字经济领域始终稳居全球第一的位置,正是由于其法律制度充分符合经济发展规律。如美国学者指出,硅谷的成功要归功于美国对相关法律的及时改革,降低了硅谷互联网公司发展中面临的障碍。《美国模范刑法典》更是用财产类罪名全面保护各种服务,这都给数字经济发展提供了法律支持。
     
      四、立法调整:用财产类罪名保护数据服务
     
      数据服务兼具数据属性和财产属性,理论上可以通过计算机类罪名或财产类罪名受到保护。但是,以计算机类罪名为主保护数据服务会导致计算机犯罪的口袋化,“以财产类罪名为主、以计算机类罪名为辅”的模式更符合数字经济时代财物的变迁趋势。
     
      (一)缩小计算机犯罪的适用范围:保护数据服务不能依赖计算机类罪名
     
      我国《刑法》试图以计算机类罪名为主保护数据服务,但计算机信息系统本质上就是一种数据服务,许多判例也以计算机类罪名保护数据服务,但是,计算机类罪名难以全面保护数据服务。
     
      首先,计算机犯罪难以规制以和平手段侵犯数据服务的行为。我国计算机类罪名主要是打击技术暴力行为,即采用非法技术手段侵入、破坏计算机信息系统等情形。如果行为人采用欺骗手段获取数据服务,手段平和,没有采用攻击、破解手段侵入、破坏信息系统,很难认定为计算机犯罪。若行为人既没有侵入、破坏计算机信息系统,也没有非法获取数据,而是利用平台的规则漏洞作弊,利用机器人模拟人的登陆行为,或者利用职务便利进入系统,没有影响系统的正常运行,则较难按照计算机犯罪处理。
     
      其次,计算机类罪名属于扰乱公共秩序罪,不宜用于保护个人法益。我国计算机犯罪规定在“扰乱公共秩序罪”中,保护的是公共利益。但是,一些数据服务属于个人利益,若行为人侵犯个人专有的数据服务,适用保护公法益的计算机类罪名就存在难题。德国学者已在担忧这一问题,“当持续地损坏一个衣服中安装的数据处理器时,这种行为构成《德国刑法典》第303条b规定的破坏计算机犯罪而不构成《德国刑法典》第303条规定的破坏财物犯罪?随着数据处理越来越多地成为我们生活所需的对象时,计算机和网络刑法的独立存在权就变得更加麻烦。”在互联网时代,越来越多的犯罪行为借助网络、使用计算机实施,将财产性利益也纳入计算机类罪名保护对象,会导致计算机犯罪逐渐成为口袋罪,扩大计算机犯罪适用范围的思路并不可取。
     
      最后,在网络空间,数据服务与传统服务经常结合在一起。计算机类罪名虽然能保护一些数据服务,却将运输、餐饮等传统服务排斥在外。例如,行为人恶意侵入、破坏“饿了么”平台的数据服务,造成系统瘫痪,可以定为“破坏计算机信息系统罪”,“饿了么”也能够获得赔偿。但是,该罪无法直接保护“饿了么”平台上餐饮商家的个人利益,餐饮商家因为系统瘫痪带来的损失也需要刑法评价。当然,理论上可以把侵犯餐饮商家利益的情形,另行评价为破坏生产经营罪,进而数罪并罚。但是,传统餐饮服务普遍借助数据服务平台发展,数据服务和传统服务已经融为一体,犹如智能手机与操作系统的关系。针对侵犯同一个平台的行为,将侵犯传统服务评价为财产犯罪、将侵犯数据服务评价为计算机犯罪,这种差异保护会割裂财物的一致性,也不符合数字经济时代硬件与数据系统合二为一的趋势,更会出现财产价值计算困境。
     
      (二)将数据服务纳入财产犯罪对象,有利于打击计算机犯罪
     
      我国计算机犯罪存在“立法多、判例少”的悖论,刑法修正案增设了大量计算机类罪名,但司法实践却很少使用,计算机犯罪依然猖獗。
     
      首先,将数据服务作为财物加以保护,更符合案件的本质。很多计算机犯罪的目的是获财,只考虑获财的手段将其认定为计算机犯罪,是剑走偏锋;相反,把获财目的评价为财产犯罪,既符合行为人的犯罪目的,也可以减少司法的技术难度。其实,“尽量将网络获利行为认定为财产犯罪以减少证明难度”也是实践中的做法。在中国裁判文书网中,笔者以“互联网”为关键词检索2019年网络刑事案件判决书,发现共有7052件案件。其中,“侵犯财产罪”共2434件,大约占总案件数的35%;“开设赌场罪”共1484件,占到总案件数的21%;“扰乱市场秩序罪”共729件,占到总案件数的10%。而通过纯粹计算机犯罪处理的案件只有85件,大约占总案件数的1%,包括四个计算机类型罪名。可见,司法人员更倾向于通过财产类罪名保护数据服务,与计算机犯罪的高发状态相比,计算机类罪名的使用频率不高。如果把数据服务纳入财产犯罪对象并重置量刑标准,司法人员就敢于把大量计算机犯罪认定为财产犯罪,或者按照财产犯罪与计算机犯罪的想象竞合处理,就不会出现单纯以计算机犯罪论处时的办案困境,这有利于更好地打击新型计算机犯罪。
     
      其次,扩张财产犯罪的适用范围可以堵塞司法漏洞。实践中经常发生破坏个人信息系统的案件,一律按照破坏计算机信息系统罪处理会放纵罪犯。如不法分子利用远程锁机功能锁定智能手机,就有体物而言,手机完好无损;但手机的使用价值基本归零,且该行为只是针对用户个人,运营商的信息系统没有受到任何影响,没有侵犯公共秩序,不应被认定为破坏计算机信息系统罪。而且,手机操作系统的价值很难被认定超过1万元,如果把数据服务系统解释为财物的一部分,认为锁机行为导致手机价值大幅度减少,损失数额超过5000元,就可以把远程锁机行为解释为故意毁坏财物罪。
     
      总之,计算机类罪名虽然可以保护数据服务,但并非最优选择。未来刑法修改应明确计算机犯罪的保护法益及适用范围,在刑法分则中单列一章计算机犯罪,明确其保护法益是涉及公共利益的信息系统秩序,打击非财产性的纯技术暴力行为,例如黑客访问、病毒植入、暴力破解等。对多数侵财型计算机犯罪,技术手段只是获财的方式,信息系统、数据服务的财产权利,应交由财产类罪名保护,从而解决计算机犯罪“眉毛胡子一把抓”的口袋化问题。
     
      五、结语:保护数据服务就是保护未来经济
     
      财产犯罪的历史就是一部经济发展史。长期以来,我国处在短缺经济的阶段,法律重视对实物和所有权的保护。但21世纪以来,服务经济成为社会的发展模式,服务的地位不断提升、内涵不断扩张。如今,数字经济使数据服务成为国家竞争、主权博弈的重要手段。在数字经济时代,中国刑法有条件创新理论引领财产犯罪发展方向。目前,我国有世界最大规模的互联网消费群体,数字经济体量位居全球第二。我国数字经济具有得天独厚的先天优势,人口红利、产业政策和海量数据等资源帮助中国把握住了信息技术革命的机遇,互联网与传统行业不断深度融合与创新,新型数据服务产业不断崛起。我国法律制度应当以更加长远、宏观的眼光看待财产内容的变化,虽然刑法已有保护数据服务的趋势,开始在“点”上不断突破传统财物的范围,但是在“面”上整体滞后,缺乏整体性立法和体系性解释。经济发展始终领先于法律理论,法律人应当缩小经济需要和法律理论之间的落差,推动法律创新,为中国在新一轮产业革命中换道超车作出学术贡献。


    【作者简介】高艳东,浙江大学光华法学院,互联网法律研究中心主任;李诗涵,浙江大学光华法学院,互联网法律研究中心助理。


本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。

转载请注明出自北大法律信息网

0
分享到:
阅读(6)评论(0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码