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《刑事审判参考》金融诈骗罪案例裁判要旨及裁判理由统计大全
发布时间:2019/9/17 11:20:40 作者:肖文彬;周淑敏 点击率[49] 评论[0]

    【出处】诈骗犯罪大要案辩护

    【中文摘要】金融诈骗相关罪名的条文本身并不复杂,但在司法实务中,由于“法有限而情无穷”,如何准确界定其罪与非罪、此罪与彼罪,出现了复杂疑难的局面。在刑事诉讼过程中,辩护律师如何对于金融诈骗罪的指控进行有效辩护,不仅需要辩护律师具备刑事法学、刑事诉讼法学、刑事证据法学方面的专业功底;同时也需要辩护律师根据《刑事审判参考》的典型案例,归纳其裁判要旨,总结其裁判理由,对通达有效辩护路径亦至关重要。本文主要收集《刑事审判参考》有关金融诈骗罪(集资诈骗罪1个、贷款诈骗罪1个、票据诈骗罪5个、金融凭证诈骗罪5个)的12个指导案例,归纳其成立相关金融诈骗罪名的裁判要旨、裁判理由,全面分析、总结其罪与非罪、此罪与彼罪的界限与区别,以供参考。

    【中文关键字】金融诈骗罪;裁判理由

    【学科类别】刑事诉讼法

    【写作时间】2019年


      前言
     
      在刑法体系中,集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪规定在《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第五节“金融诈骗罪”第193条;但在刑法学体系中,金融诈骗罪同样是属于诈骗犯罪的范畴,其犯罪构成要件的相关要素,与诈骗罪、合同诈骗罪等诈骗类犯罪具有异曲同工之处。
     
      金融诈骗相关罪名的条文本身并不复杂,但在司法实务中,由于“法有限而情无穷”,如何准确界定其罪与非罪、此罪与彼罪,出现了复杂疑难的局面。在刑事诉讼过程中,辩护律师如何对于金融诈骗罪的指控进行有效辩护,不仅需要辩护律师具备刑事法学、刑事诉讼法学、刑事证据法学方面的专业功底;同时也需要辩护律师根据《刑事审判参考》的典型案例,归纳其裁判要旨,总结其裁判理由,对通达有效辩护路径亦至关重要。
     
      本文主要收集《刑事审判参考》有关金融诈骗罪(集资诈骗罪1个、贷款诈骗罪1个、票据诈骗罪5个、金融凭证诈骗罪5个)的12个指导案例,归纳其成立相关金融诈骗罪名的裁判要旨、裁判理由,全面分析、总结其罪与非罪、此罪与彼罪的界限与区别,以供参考。
     
      目录
     
      一、集资诈骗罪案例
     
      二、票据诈骗罪案例
     
      三、金融凭证诈骗罪案例
     
      四、贷款诈骗罪案例
     
      正文
     
      一、集资诈骗罪案例
     
      案例1:河南省三星实业公司集资诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第72号指导案例
     
      裁判要旨:公司被依法注销后,其诉讼能力已经丧失,但不能因此免除有关责任人员的刑事责任。
     
      裁判理由:
     
      (一)三星公司以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资的行为,构成集资诈骗犯罪
     
      检察机关以非法吸收公众存款罪对有关责任人员提起公诉,但从三星公司采取流动吸资、以新还旧、虚构集资用途、以高回报率为诱饵等方法,向社会公众非法募集资金,被告人明知无法返还全部集资款,仍继续进行犯罪活动,并将所募集资金大部分用于挥霍性投资、侵占、挪用或非法随意处分来看,共骗取社会公众集资款共计 8.044662253 亿元,给集资者造成了 3.4307982346 亿元的巨额经济损失。三星公司虽将部分集资款用于返还集资者本金及高息,但从其整个犯罪来看,只是为了进一步骗取公众的信任,扩大集资规模。参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条“具有下列情形之一的,应当认定其主观上属于‘以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资’:①携集资款逃跑的;②挥霍集资款,致使集资款无法返还的;③使用集资款进行违法犯罪活动,致使集资款无法返还的;④具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的”的规定,应当认定三星公司具有非法占有集资款的目的。以非法占有为目的,利用欺骗方法非法集资的行为,显然不符合非法吸收公众存款犯罪的构成特征,一、二审法院改变指控罪名,以集资诈骗罪,对本案有关责任人员定罪处刑,是正确的。
     
      (二)三星公司被依法注销后,其诉讼能力已经丧失,但不能因此免除有关责任人员的刑事责任
     
      三星公司作为企业法人,已于 1998 年 8 月 6 日被河南省工商行政管理局吊销企业法人营业执照,其作为法人的资格已经终止,行为能力和权利能力均已丧失,依照刑事诉讼法第十五条第(五)项的规定,不能再追究三星公司的刑事责任。因此,检察机关没有将三星公司作为被告单位向人民法院提起公诉,符合法律规定。依照最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第二百一十五条“人民法院审理单位犯罪案件,被告单位被注销或宣告破产,但单位犯罪直接负责主管人员和其他直接责任人员应当负刑事责任的,应当继续审理”的规定,司法机关应当依法追究对三星公司集资诈骗犯罪行为负有直接责任的主管人员和其他人员的刑事责任。即单位犯罪案件,因单位被注销或宣告破产,检察机关只起诉指控有关责任人员的,人民法院认为被告人的行为已构成犯罪,且系单位犯罪的责任人员的,应以单位犯罪的有关规定,追究其相应的刑事责任。被告人李国法作为公司法定代表人,在三星公司集资诈骗犯罪过程中,是集资诈骗的主要领导者、组织者、指挥者,即直接负责的主管人员,应对本案的全部诈骗数额承担刑事责任;被告人冻建国、杨玉仙、刘献伟、潘建中身为公司的负责人或部门主要负责人,直接参与了集资诈骗活动,其中被告人冻建国、刘献伟、潘建中还参与了实为集资诈骗的“弹性营销”经营章程的研究、制定,系本案的直接责任人员,应对其参与的全部犯罪数额承担刑事责任。因此,一、二审法院对李国法等人以集资诈骗罪定罪量刑是正确的。
     
      (三)被告人潘建中在案发前辞职离开三星公司不属于犯罪中止
     
      根据刑法第二十四条第一款的规定,犯罪中止是指在犯罪过程中,行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的一种犯罪停止形态。自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生,是犯罪中止成立的实质要件。对于可连续多次实施的犯罪来说,如果行为人已经实施了一次以上的犯罪行为,其犯罪中止只能表现为有效防止犯罪结果的发生。本案属于单位犯罪案件,单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员共同研究、策划犯罪方案并付诸实施,从而成为一个互相联结、有机结合的整体。每一共同犯罪人均应对所参与的共同犯罪结果负刑事责任。被告人潘建中作为原三星公司的副总经理,不仅参与了“弹性营销”集资诈骗方案的研究、策划,而且在其 1997 年 4 月份辞职离开三星公司前,在其参与下,三星公司已按“弹性营销”方案集资诈骗巨额财产。也就是说,潘建中参与的三星公司集资诈骗犯罪,作为可连续买施的犯罪行为,其已参与实施了多次,已骗得巨额集资款,造成了严重后果,其无论作为的主犯还是从犯,都已不再具备犯罪中止的条件。其辞职离开三星公司的行为,只是在客观上停止了其继续参与三星公司以后的集资诈骗犯罪行为,而不属自动有效地防止犯罪结果发生,与刑法规定的犯罪中止有根本区别。因此,被告人潘建中的辞职行为,不属于犯罪中止。
     
      二、票据诈骗罪案例
     
      案例2:李兰香票据诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第307号指导案例
     
      裁判要旨:本案被告人李兰香利用其保管的深圳市萨普泰技术有限公司相关证章擅自签发支票并加以使用,从而将该公司 49 万元注册资金非法据为己有的行为,实际上同时触犯了伪造金融票证罪和票据诈骗罪两个罪名,但因两者存在手段和目的之间的牵连关系,按照牵连犯的一般适用原则,应以票据诈骗罪一罪处理。
     
      裁判理由:
     
      (一)本案公司登记过程中存在的瑕疵,不足以否定公司成立这一基本事实,本案的被害单位应认定为深圳市萨普泰技术有限公司
     
      被告人李兰香予以非法侵占的 49 万元现金应当视为实际出资单位江西清华泰豪科技集团有限公司的财产,还是深圳市萨普泰技术有限公司的财产,在一定程度上决定着本案的定性。审理过程中有意见认为,深圳市萨普泰技术有限公司是通过使用虚假证明文件骗取登记的公司,不属于依法设立,被告人李兰香予以非法侵占的 49 万元现金应视为实际出资单位江西清华泰豪科技集团有限公司的财产。对此,我们持相反意见。理由如下:第一,我国公司采取的是登记成立主义,根据《公司登记管理条例》第22 条规定:“经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》,公司即告成立。”公司成立之后,即成为一个独立的法人实体,具有独立的民事权利能力、民事行为能力和完全的法人财产权。作为公司的注册资金,在公司成立之后,即属于公司财产,并受到法律严格保护,出资人不得擅自变更或者撤回。第二,《公司登记管理条例》第 59 条规定:“办理公司登记时提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段,取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,处以 1 万元以上 10 万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记,吊销营业执照。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”可见,公司登记过程中存在的瑕疵并不必然意味着公司设立登记无效。在本案中,深圳市萨普泰技术有限公司设立登记过程中的瑕疵主要表现为提供虚假出资人证明文件、虚构出资人,这一点对于公司法及相关规定并不构成根本违反,完全可以通过变更出资人得到改正。而且,是否撤销公司登记、吊销营业执照,应由公司登记机关根据具体情节作出决定。至于是否构成犯罪,根据刑法规定,则主要是针对虚报注册资本和虚假出资而言的。在公司登记机关未作出公司登记无效的决定之前,在刑事司法中认定公司设立登记有效是妥当的。所以,在本案中,将深圳市萨普泰技术有限公司认定为本案被害单位具有充分的法律和事实依据。
     
      (二)委托事项完成后,被告人李兰香利用保管深圳市萨普泰技术有限公司工商登记、经营证章的便利条件,以该公司名义申领、签发支票并非法占有该公司财物的行为,应以票据诈骗罪定罪处罚
     
      对于本案行为的定性,审理过程中存在两种分歧意见。一种意见认为被告人李兰香的行为构成侵占罪。理由是:由于委托人身处异地和未能及时支付手续费的原因,李兰香不能及时归还办理完的萨普泰有限公司的有关证章,其对新成立公司的注册资金具有保管的义务,此种情形类似于公司财会人员利用公司证章占有公司财产的行为,不同的是前者是公司委托的财务人员,后者是公司聘用的财务人员,其行为是一种侵占行为,所以其行为构成侵占罪。
     
      另一种意见认为被告人李兰香的行为构成票据诈骗罪。理由是:李兰香仅是受委托办理工商、税务登记的有关手续,在其完成公司有关手续的登记行为后,委托事项已经完成。由于被告人的身份不是新公司的成员,完成委托事项后仅是临时持有公司有关证章,而无权使用这些证章,对公司的财物不享有任何经营、管理权利,不能认定公司财物由其保管。因此,其冒领公司支票非法取得公司财产的行为既不属侵占,也不属职务侵占,应以票据诈骗罪定罪处罚。我们认为,根据本案行为事实和相关法律规定,将被告人李兰香的行为认定为票据诈骗罪是妥当的,理由如下:
     
      第一,本案行为不构成侵占罪。侵占罪的行为特征表现为合法持有继而非法所有,即将代为保管的他人财物以及他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有。与之相对应,本案行为也可以细分为两个阶段,第一个阶段是委托事项的办理阶段,从委托办理工商、税务登记时起,至其完成这些登记时止,具体表现为取得深圳市萨普泰技术有限公司设立登记、刻制公司公章、财务专用章、公司法定代表人印章、办理公司税务登记以及将该公司的注册资金 50 万元由临时账户转入一般账户;第二阶段是被告人非法占有注册资金阶段,具体包括被告人假借深圳市萨普泰公司及其法定代表人的有关证章开领、签发支票以及使用支票在萨普泰公司账户上提取人民币 5万元以及转账人民币 44万元至其他公司后提取现金占为己有等行为。那么能否据此认为本案行为属于先合法保管、后非法占有,从而构成侵占罪呢?答案是否定的。首先,本案不存在对物进行保管的前提。作为财产犯罪的侵占罪,不同于侵 犯经济秩序犯罪,其所侵占的对象应当是具体的财产或者财产凭证。在本案中,被告人接受委托办理的事项是公司设立登记,其代为保管的是公司设立登记所需和所形成的证章,而非注册资金,这两点是存在差别的,不能以对于公司有关证章的保管的认定,来替代对于公司具体财产的保管的认定。实际上,公司的注册资金也无需任何人具体保管。其次,被告人不是基于对物的保管关系实现对物的直接侵占。财产犯罪表现为对对象物的直接侵占、骗取或者毁损,因而具有直接性,作为财产犯罪的侵占罪自不例外。在本案中,一方面,因非直接保管着公司资金或者资金凭证,被告人仅依据手中所保管的公司证章,并不能实现对公司注册资金的非法占有;另一方面,被告人主要是通过上述第二个阶段即骗领、签发、使用支票行为实际取得公司资金的,这与侵占罪通过拒不退还或者拒不交出合法持有物的取得他人财物方式是完全不同的,更何况,较之于侵占罪,此类行为明显具有更为严重的主观恶性和社会危害性,被害人是否主张权利,被告人是否拒不退还或者拒不交出,不应成为此类行为的定罪要件。
     
      第二,被告人李兰香在委托事项完成后,利用保管深圳市萨普泰技术有限公司工商登记、经营证章的便利条件,以该公司名义申领、签发支票进而非法占有该公司财物的行为,构成票据诈骗罪。所谓票据诈骗罪,是指以非法占有为目的,以金融票据作为工具骗取数额较大财物的行为。本案被告人李兰香通过开领、签发、使用支票等手段取得深圳市萨普泰技术有限公司的注册资金 49 万元并携款潜逃,具备票据诈骗罪的一般特征,应无疑问。同时,根据刑法第 194 条规定,票据诈骗罪的具体行为方式为五类,分别是:(1)明知是伪造、变造的票据而使用;(2)明知是作废的票据而使用;(3)冒用他人票据;(4)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票骗取财物;(5)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载骗取财物。本案行为是否属于该法定 的 5 种情形之一,是本案司法认定中必须加以考虑的一个问题。
     
      如前所述,本案所使用票据是支票,且非废票,亦非空头或者与预留印鉴不符的支票,故上述(2)、(4)、(5)三项行为首先得以排除,在剩下的使用伪造支票和冒用他人支票两种行为中,一、二审裁判意见认为本案应属冒用他人支票行为,我们认为属于使用伪造支票行为。应当说,没有代理权或者超越代理权以及利用所保管的出票权利人的印章开具票据并使用行为的具体认定,在理论和实务上均存在一定的分歧,本案即属于此种情形。我们之所以将此种情形认定为使用伪造支票行为,其主要理由是,冒用他人支票以真实、有效的支票既已存在为前提,是一种单纯的使用行为。而利用管理他人印章等便利条件冒用他人名义开具并使用支票,实际上包含着一个出票行为,尽管该出票行为具有表面上的真实性,但因未经权利人授权,非权利人的意志所为,根本上是一个伪造支票的行为,即假冒他人名义伪造票据,因而也是无效的。本案被告人李兰香利用其保管的深圳市萨普泰技术有限公司相关证章擅自签发支票并加以使用,从而将该公司 49 万元注册资金非法据为己有的行为,实际上同时触犯了伪造金融票证罪和票据诈骗罪两个罪名,但因两者存在手段和目的之间的牵连关系,按照牵连犯的一般适用原则,本案应以票据诈骗罪一罪处理。
     
      案例3:颜强票据诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第861号指导案例
     
      裁判要旨:城市信用社工作人员,以非法占有为目的,采取欺骗手段取得客户印鉴后,以现金支票的形式将客户账户内的资金取出的行为,应以票据诈骗罪论处
     
      裁判理由:本案审理过程中对颜强的行为定性,大致形成三种意见:第一种意见认为,本案仅构成民事侵权,颜强的行为不构成犯罪;第二种意见认为,颜强的行为属于职务犯罪,视主体不同可分别定性为贪污罪、职务侵占罪;第三种意见认为,颜强取得资金的过程中没有利用职务上的便利,视手段不同可分别定性为盗窃罪、诈骗罪和票据诈骗罪。
     
      我们认为,被告人颜强的行为构成票据诈骗罪,理由如下:
     
      (一)颜具有非法占有目的
     
      刑法上的非法占有目的,是指将他人的财物作为自己的所有物进行支配,从而排除权利人的支配,并遵从财物的用途进行利用和处分,即非法占有目的由“排除权利人的支配”与“利用取得的财物”双重意思构成。对于前者,不仅要考虑行为人有无返还的意思表示、使用时间的长短,还要考虑财物的价值、对被害人的侵害程度等。本案中,颜一方面欺骗金平安称贷款没有批下来,另一方面将金平安账户中的 47 万元以现金形式取出,使银行丧失了对该笔贷款进行贷后审查的可能性,其行为已经排除了权利人金平安对该笔贷款的支配。虽然颜强事后召集相关人员商量还款事宜,但无论其所称的交给代建民使用还是伪造借条、保证书等材料让他人承担还款责任,均是为了掩饰该笔贷款的真正用途和去向,说明该笔贷款已被利用和处分,颜强本人没有及时返还的能力。同时,颜强在因涉嫌犯罪被传唤时拒不到案,到案后拒不交代其取得印鉴、取款的有关行为和贷款去向,也表明其没有还款的主观意思和客观行为。颜强在金平安和保证人王保松被银行起诉还款、后被强制执行过程中,均没有归还该笔贷款,给权利人造成了重大损失。因此,颜强具有非法占有目的。
     
      (二)颜强的行为不构成职务犯罪
     
      1.颜强没有利用职务便利
     
      本案的关键在于如何评价颜强将客户到账的贷款以现金形式支取的行为,而对此行为定性的关键在于其是否利用了职务便利。根据两高 1985 年 7 月 18日联合发布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》(现已废止)并参考 1999 年 9 月 16 日最高检察院印发的《检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,所谓“利用职务上的便利”,是指行为人利用其职责范围内的主管、管理、经手公共财物的便利条件;而主管、管理、经手公共财物,都是由行为人所担负的职责所产生。行为人利用与自己职责、职权无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件,如仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借工作人员的身份较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为操作规程等便利条件作案的,不属于利用职务便利。
     
      按照《许昌市城市信用社报批贷款操作流程》的规定,颜强作为许昌市城市信用社营业部副主任,其职责范围包括对借款人和担保人资格、信誉、借款用途及还款能力等事项的审查,以提供准确的信息供单位审查贷款委员会决定是否发放该笔贷款及批准贷款的数额。即贷款是否被批准,是否被转至金光塑印厂账户、是否被支取、如何被支取、支取后如何使用、是否被偿还等环节均是颜强职责范围之外的内容。按照人民银行制定的行业操作规程和各商业银行内部的支付规定,主要商业银行均规定,只有转入基本账户的贷款,才能通过现金支票的形式取现,否则获批的贷款只能通过转账形式使用。该规定有助于银行监督贷款流向和用途。本案中,贷款恰恰被转入了金光塑印厂的基本账户,而颜强利用其熟知操作规程的有利条件,基于金光塑印厂法定代表人金平安对其的信任,拿到全部印鉴后,以现金支票形式取现 47 万元,不属于利用职务便利。相反,颜强借用全套印鉴的行为本身,就说明其无法通过职务之便在其管理职责范围内实现取现的目的。
     
      2.金光塑印厂的 50 万元贷款不属于公共财产
     
      刑法第九十一条规定:公共财产包括国有资产,劳动群众集体所有的财产,用于扶贫和其他公益事业的社会援助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。这里特别强调,私人财产按公共财产论的前提是管理、使用和运输的主体必须是国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体。根据两高 2010年 11 月联合下发的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的规定,国有公司、企业不仅仅是国有独资或者全资公司、企业,还包括国家参股公司、企业,即国家出资公司、企业即可。
     
      本案中,金光塑印厂的 50 万元借款已于办理借款手续当日即 2005 年 9 月23 日划入其基本存款账户。对银行而言,该笔借款合同已经履行完毕,50 万元的性质已经从银行管理的资产变为金光塑印厂对银行的债务;对金光塑印厂而言,该 50 万元已成为企业资产的一部分;对金平安而言,50 万元已成为其储蓄存款的一部分,同时其开始承担履行对银行还本付息的合同内容。质言之,50万元已不属于国家出资企业管理、使用或者运输中的私人财产。因此,本案中,被支取的 50 万元中的 47 万元属于金光塑印厂(金平安)的财产,受到侵犯的是金光塑印厂私有财产的所有权。故 50 万元不属于公共财产的性质,颜强的行为没有侵犯公共财产的所有权。
     
      (三)颜强的行为同时符合盗窃罪和票据诈骗罪的构成要件,应当以票据诈骗罪论处
     
      1.颜强的行为符合盗窃罪的构成要件
     
      (1)从犯罪行为侵犯的客体看。当时贷款已到金光塑印厂(金平安)账户上,塑印厂对贷款具有财产所有权,颜强支取金平安贷款的行为侵犯的是塑印厂的财产所有权,此也为已生效的民事判决所认定。
     
      (2)从主观故意看。颜强一直不供认取走或者使用贷款的事实,可见颜强没有归还该笔贷款的主观意思和客观行为,具有非法占有的目的。
     
      (3)从犯罪行为看。盗窃罪的核心是秘密窃取的手段,是指行为人自认为其取得财物的过程不为被害人或者财物处分权人所知。本案中,颜强在明知金光塑印厂的贷款已经到账的情况下,对该事实予以隐瞒,骗取金平安单位和个人印鉴后,采取自认为不为金平安所知的手段(、事实上也确实不为金所知)将到账贷款中的绝大部分取走。其取现过程虽有大额现金支取审批表、现金支票、手续费收入凭证、存款户对账单等合法书证支持并通过了银行会计、出纳等人员的审查,具备形式上的合法性、公开性和透明性,但该环节是银行操作规程规定的必经手续,手续的完备不等于该过程被被害人或者财物处分权人所知,不影响秘密窃取手段的成立。
     
      (4)从因果关系看。颜强的行为导致金平安及其经营的金光塑印厂、担保人王保松为并未使用的贷款承担清偿责任,遭受财产损失,而信用社通过诉讼获得清偿,其财产权利没有受到损失。
     
      2.颜强的行为符合票据诈骗罪的构成要件
     
      (1)从犯罪行为侵犯的客体看。刑法将票据诈骗罪归入破坏社会主义市场经济秩序犯罪章的金融诈骗罪一节中,可见立法者认为,票据诈骗犯罪不仅侵犯了财产权,更为严重的是,它破坏和扰乱了通过票据信用关系建立起来的正常的金融秩序和交易秩序,具有有别于传统侵财类犯罪的特殊社会危害性。本案中,颜强将到账的 47 万元贷款取出,不仅侵犯了金平安及其塑印厂的财产权,而且危害到银行票据使用秩序和交易安全,虽然银行最终通过诉讼途径弥补了损失,但银行正常的金融活动和秩序已经遭受侵犯。
     
      (2)从犯罪行为看。根据刑法第一百九十四条第一款第一项的规定,明知是
     
      伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的,构成票据诈骗罪。根据人民银行 1997年 9 月 19 日印发的《支付结算办法》第十四条的规定,票据的伪造,是指“无权限人假冒他人或虚构人名义签章的行为。签章的变造属于伪造”;票据的变造,是指“无权更改票据内容的人,对票据上签章以外的记载事项加以改变的行为”。可见,票据的伪造,就是指票据签章的伪造,即以他人名义或者虚构人名义签章的票据行为。票据法规定的票据行为有四种,即出票、背书、承兑、保证。票据的“使用”,包括出示、交付、兑现或者转让等形式,如将伪造、变造的票据交付给他人,以伪造、变造的票据前往银行兑现,将伪造、变造的票据转让给他人,将伪造、变造的票据作为债权凭证等,均属于对伪造、变造票据的使用。不过,无论行为人如何“使用”,其实质都是采取欺骗手段,使他人误将伪造、变造的票据当作真实的票据而与行为人进行交易,以骗取他人的交易对价。
     
      本案中,颜强在骗得金光塑印厂和金平安的印鉴后,与代建民一起假冒金平安的名义填制支票,虽然其使用的是真实的空白现金支票,但使用的金光塑印厂和金平安的印鉴系采取欺骗手段取得,且金平安的个人签名也系伪造,二人以金平安的名义完成了签名、印章的出票行为,构成伪造票据。之后,二人持该伪造的支票到银行兑现,系票据使用的形式之一,构成明知是伪造的支票而使用。二人利用银行对支票仅作形式审查的交易惯例,让柜台会计和出纳陷入该支票内容为财产所有权人金平安的真实意思表示的错误认识,并基于这种错误认识对支票进行兑现,使作为财产暂时保管人的银行作出交付行为,给被害人金平安和保证人王保松造成重大财产损失。在此环节中,被欺骗的对象是银行,但最终承受损失的却是金平安、金光塑印厂和保证人王保松。该情况的出现,缘于立法上对票据诈骗罪构成要件的规定,票据诈骗罪并不关心谁是被欺骗的对象,谁最终承担财产损失。实际上,在刑法意义上,被欺骗的银行仍可视为被害人,因为其交付了财产,只不过根据票据法的规定,将财产损失的风险和责任承担转移给了票据真正的权利人,这是一种风险责任的分配,不属于刑法评价的内容。
     
      (3)颜强主观上具有非法占有该笔贷款的目的,同时符合票据诈骗罪的主体资格。
     
      3.以票据诈骗罪论处更符合行为的本质特征
     
      本案颜强的行为属实质的一罪,不过因为盗窃罪和票据诈骗罪的构成要件发生了重合和交叉,使颜强的一个行为触犯了两种罪名。在此情形下,需要选择一个最恰当、最全面、最准确的罪名来评价颜强的行为。盗窃罪作为侵犯财产类犯罪的一般性罪名,其对构成要件的规定较宽泛,具体到本案,该罪名无法涵盖和准确评价颜强使用伪造的支票从银行取现这一行为;且盗窃罪侵犯的是一般公私财产所有权,而颜强的行为除侵犯了金平安及其塑印厂、保证人王保松的财产所有权外,还侵犯了金融业的管理秩序和票据交易安全。因此,本案以颜强的行为构成票据诈骗罪论处,更为准确。
     
      综上所析,二审法院以票据诈骗罪对被告人颜强定罪处罚是正确的。
     
      案例4:姚建林票据诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第145号指导案例
     
      裁判要旨:上诉人姚建林以非法占有为目的,伪造存款单位印鉴和转帐支票进行诈骗,数额特别巨大,并造成特别重大损失,其行为构成票据诈骗罪。
     
      裁判理由:
     
      (一)具有非法占有目的是票据诈骗罪的必要构成要件
     
      作为侵犯财产犯罪的票据诈骗罪,是从传统的诈骗罪中分离出来的,与诈骗罪相同,以非法占有为目的是构成本罪的必要条件。
     
      虽然刑法关于金融诈骗犯罪的条文中,只对集资诈骗罪、贷款诈骗罪和信用卡诈骗罪中的“恶意透支”行为明确规定了必须具有非法占有的目的,没有明确规定票据诈骗罪是“以非法占有为目的”的犯罪,但并不是说票据诈骗犯罪不要求有非法占有的目的。只是由于金融诈骗比普通诈骗犯罪的情况复杂,在认定行为人是否具有非法占有的目的上存在一定的特殊性。在非法集资(诈骗)、违法贷款(诈骗)和恶意透支信用卡行为中,行为人采取虚假手段集资、贷款或者恶意透支信用卡,并不一定都具有非法占有目的,因此,刑法才强调规定“以非法占有为目的”才能构成犯罪。而在其他金融诈骗犯罪中,如果没有相反证据证明行为人不具有非法占有目的,行为人采取刑法规定的方式、手段进行金融诈骗的,一般可以表明行为人主观上具有非法占有的目的,不需要刑法作出特别规定。正如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪都是以非法占有为目的的犯罪,但刑法没有规定“以非法占有为目的”是此类犯罪的构成要件一样。因此,认定票据诈骗罪,必须查明行为人是否具有非法占有的目的。至于“以非法占有为目的”的认定方法,本刊总第 13 辑《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》作了较为详尽、针对性很强的规定,此处不再赘述。
     
      本案中,已有确实、充分的证据证实被告人姚建林使用的转帐支票是伪造的,姚建林对此也是明知的,其诈骗数额特别巨大,依法完全可以认定其“明知没有归还能力而大量骗取资金”,具有非法占有的目的。姚建林关于“没有实施票据诈骗的故意和行为”的辩解不能成立。姚建林以非法占有为目的,使用伪造的转帐支票骗取人民币 1 596 万元,完全符合票据诈骗罪的构成特征。姚建林诈骗数额特别巨大,并且有 800 万元不能追回,给国家和人民利益造成特别重大损失,且无法定可以从轻处罚的理由,对其适用死刑具有充分的法律依据。
     
      (二)是否需要重新鉴定,应当根据认定案件事实的实际需要决定
     
      刑事诉讼法第一百五十九条第一款规定:“法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验”。申请重新鉴定是当事人、辩护人和诉讼代理人的诉讼权利。在法庭审理过程中,对于当事人、辩护人和诉讼代理人重新鉴定的申请,根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第一百五十六条的规定,审判人员根据具体情况,认为重新鉴定的结论有可能影响对案件事实认定的,应当同意该申请,并宣布延期审理;否则,应当告知理由并继续审理。也就是说,对于当事人、辩护人和诉讼代理人重新鉴定的申请是否采纳,予以重新鉴定,取决于当事人、辩护人和诉讼代理人申请重新鉴定的事项、理由是否影响对案件事实的认定。如果可能影响对案件事实的认定,就应当作出同意其申请,准予重新鉴定的决定,并宣布延期审理;如果其所提申请不论采纳与否,根本不会影响对案件事实认定的,则应当不同意重新鉴定的申请。
     
      本案中,被告人姚建林使用伪造的 7 张转帐支票将 4 家单位的银行存款划入自己的公司帐户予以非法占有,这一事实有确实、充分的证据证实,无可争议。由于公诉机关未能提供姚建林伪造并使用的假印章,姚以此辩称自己没有刻制假印章,要求对印章重新鉴定,其辩护人也因此提出如经鉴定印章是真的,应对姚建林作无罪处理。应当如何处理?从本案被告人姚建林作案手段和事实来看,其诱骗 4 单位在其指定的银行存款,并从中国建设银行杭州市滨江支行员工张学慧及朱一凡、付春寿处骗得 4 单位的开户印鉴卡复印件的事实有他本人的多次供述,还有张学慧、朱一凡、付春寿等人的证言证实。虽然姚建林根据骗得的 4 单位开户印鉴卡复印件伪刻 4 单位的印章并在转帐支票上加盖假印章的事实,只有他本人的多次供述,没有其他证据予以印证,但通过对姚建林使用的转帐支票进行鉴定,证实了 7 张支票上的印章与储户预留开户印鉴卡不符,均系伪造,支票上的笔迹则是姚建林所书写。这一鉴定结论与本案的其他证据相互印证,已足以证实被告人姚建林主观上具有诈骗的故意,客观上实施了票据诈骗行为,姚的行为已构成票据诈骗罪。至于假印章是否为姚本人伪造、私刻,并不影响对本案事实的认定。因此,二审法院根据本案的具体情况,认为不重新鉴定并不影响对案件事实的认定,故不同意姚建林及其辩护人重新鉴定的申请,并不违反刑事诉讼法及相关司法解释的规定。
     
      案例5:张平票据诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第653号指导案例
     
      裁判要旨:被告人张平以非法占有为日的,入户秘密窃取他人现金5000元,另冒充合法持票人的身份使用所窃取的银行承兑汇票,骗取他人8.7万余元的行为,分别构成盗窃罪和票据骗罪,两罪应予并罚。
     
      裁判理由:本案中,对认定原审被告人张平盗窃现金5000元的行为构
     
      成盗窃罪,并无争议。但对于其盗窃出票金额共计10万元的两张银行承兑汇票,并向他人兑换现金或抵偿货款计8.7万元的行为,如何定性,是构成盗窃罪,还是票据诈骗罪,抑或是盗窃罪与票据诈骗罪择一重处,存在较大分歧。
     
      我们认为,张平盗窃银行承兑汇票并使用,骗取数额巨大财物的行为,构成票据诈骗罪。理由如下:
     
      (一)从银行承兑汇票的特点看,行为人盗窃的物品系有保护措施的财产性权利
     
      银行承兑汇票虽然具有与现金相类似的支付结算功能,但它并不能完全等同于现金。由出票人签发、委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据是商业汇票。按承兑人的不同,又可分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。其中,银行承兑汇票是由收款人或承兑申请人签发,并由承兑申请人向开户银行申请,经银行审查同意承兑的汇票。银行承兑汇票属于有价证券范畴,具有以下特点:一是记名式票据。依照出票时是否记载收款人名称,可将票据分为记名式票据和不记名式票据。银行承兑汇票出票时须记载收款人名称,背书转让时须记载被背书人名称,票据权利人在票据文义上得以体现。二是存在特有的承兑制度。在承兑之前,付款人没有承兑的义务;在承兑之后,一定条件下,也可以撤回承兑。持票人应遵守提示承兑与提示付款的期间,否则将产生失权的后果。三是对票据丧失有多种救济方法。我国规定有三种方式:通过公示催告宣告票据无效;通过诉讼行使权利;挂失止付制度。《票据法》第十五条对此有明确规定:“票据丧失,失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付,但是未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。收到挂失止付通知的付款人,应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后三日内,也可以在票据丧失后,依法向人民法院申请公示催告,或者向人民法院提起诉讼。”四是票据权利的行使、实现受诸多因素的制约。即便是合法持票权利人也可能因票据行为不成立、债务人抗辩等原因致使其无法实现票据权利。因此,银行承兑汇票是一种记名、可挂失、不能即时兑现、有较多保护措施的有价证券。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二项对被盗物品是有价证券的作出以下规定:(1)不记名、不挂失的,票面价值已定并可即时兑现的有价证券,按票面数额和可得利益计算盗窃数额。(2)票面价值未定并可即时兑现的有价证券,已兑现的,按实际兑现的财物价值计算;未兑现的,作为情节考虑。(3)不能即时兑现的记名有价证券,或者能即时兑现但已被销毁、丢弃,而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的,票面数额不作为定罪标准,但可作为量刑情节。依照该规定,张平盗窃银行承兑汇票,票面的数额不应作为定罪的标准。
     
      (二)从所侵犯的法益看,盗窃行为未使失票人的财产权利直接受损,使用行为仅侵犯了受票人的财产权利及金融管理秩序
     
      对行为的刑法评价,一般是从行为所侵犯的法益即刑法所保护的客体入手。立法所保护的盗窃罪、票据诈骗罪的法益均包含公民的财产权利。对于盗窃票据并使用的行为,应根据票据持有人直接丧失票据记载的财产是盗窃行为所致还是使用行为所致。如果盗窃行为使票据持有人直接丧失票面记载的财产,则可以认定构成盗窃罪,其使用行为可作为赃物处理行为对待;如果盗窃行为并未使票据持有人的财产直接受损,其使用行为可认定构成金融诈骗犯罪;倘若盗窃行为直接侵犯票据持有人的财产,而其使用行为又侵犯了新的法益,则应以盗窃罪、票据诈骗罪两罪并罚。
     
      本案中,被告人张平盗窃的银行承兑汇票是记名、可挂失、不能即时兑现的有价证券,持票人能够通过公示催告、诉讼、挂失止付等途径避免自己的损失,盗窃该类银行承兑汇票的行为并不必然使持票人的财产受损。事实上,失窃人林亚平于被盗次日即向付款行电话挂失,后又向付款行所在地法院申请除权判决,宣告失窃票据无效,使自己免受了财产损失。然而,被告人张平用所窃汇票向杨伟兑换现金、向王惠刚偿付货款及兑换现金的行为,却使接受汇票方因汇票已被挂失而遭受财产损失。可见,张平的盗窃行为并未使失窃人遭受财产损失,张平盗窃汇票后以票据权利人的名义使用票据的行为使接收张平交付汇票的人受到财产损失,该行为损害了国家对金融票据的管理制度和正常秩序,符合票据诈骗罪的客体特征。
     
      (三)被告人张平的行为符合票据诈骗罪的客观要件特征
     
      根据刑法规定,票据诈骗罪的客观行为具体表现为以下情形:明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;冒用他人的汇票、本票、支票的;签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票,骗取财物的;汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物的。张平的行为符合“冒用他人的汇票”情形。冒用他人票据的行为实质,是假冒票据权利人或其授权的代理人,行使本应属于他人的票据权利,从而骗取财物。行为人主观上明知自己不是合法的票据权利人与授权的代理人,但仍然假冒合法权利人或其代理人之名使用票据,即属于冒用他人的汇票。张平明知自己不是所窃汇票的权利人,却仍向受票人明确表示票据为其所有,其以权利人的身份取得转让对价,完全符合冒用他人汇票的情形。张平骗取财物8.7万元,属于财产数额巨大的情形,齐备票据诈骗罪的客观要件。
     
      有观点认为,当前在票据流通领域存在大量民问贴现、空白背书现象,银行承兑汇票作用等同于现金。因此盗窃了银行承兑汇票,就相当于盗窃了现金。这种观点值得商榷。关于贴现的条件,《支付结算办法》第九十二条规定:“商业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件:(一)在银行开立存款账户的企业法人以及其他组织;(二)与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系;(三)提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”规定严格的贴现条件目的主要在于,防止申请贴现人非法取得票据后向银行申请贴现,转嫁票据风险获得非法收益,损害其前手乃至银行的合法权益,维护票据流通秩序。法律与司法解释亦禁止空白背书。
     
      《票据法》第三十条明确:“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时,必须记载被背书人名称。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定:“依照票据法第二十七条和第三十条的规定,背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的,持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。” 因此,我们不能默认不合法的实际流通状况,更不能以此作为判断犯罪行为的标准。
     
      另外,被告人张平实施的盗窃行为与冒用行为不构成牵连犯。从犯罪构成的主观、客观方面和侵犯的客体来看,被告人张平先后产生了两个犯意或目的,即盗窃财物的故意和利用所窃得的银行汇票实施诈骗的故意。同时在行为上亦表现为既有秘密窃取的行为,又有隐瞒事实真相冒充合法持票人实施诈骗的行为,被窃者的5000元损失和被骗者的8.7万元损失是由被告人张平先前的盗窃行为与嗣后的诈骗行为分别造成。张平基于两个犯罪故意,实施了两个独立的犯罪行为,既侵犯了公私财物的所有权,又侵犯了国家对金融票据的管理制度,两行为问不具有牵连关系。
     
      (四)本案不宜参照适用刑法第一百九十六条第三款的规定
     
      其一,刑法第一百九十六条第三款的规定是特殊规定。刑法第一百九十六条第三款规定:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”立法者在金融诈骗犯罪中仅对信用卡诈骗罪作了这种特别规定。事实上,盗窃并使用汇票、本票、支票、信用证、有价证券的案件也时有发生,然而刑法第一百九十四条、第一百九十五条、第一百九十七条并未对这类行为作类似第一百九十六条的规定。显然,这并非是立法者的疏漏,而是立法者有意在信用卡与汇票、本票、支票、信用证、有价证券之间作一定区分。由此而论,虽然刑法规定盗窃信用卡并使用的行为构成盗窃罪,但盗窃汇票、本票、支票、信用证、有价证券并使用的行为并非一律以盗窃罪定罪,究竟认定何罪,应视具体情况而定。其二,本案被告人获取财物的关键手段在于骗取行为。信用卡密码是使用信用卡的关键,是否能够使用信用卡一般在行窃时就基本确定,信用卡内的款项一般在盗窃行为完成时就处于行为人的控制之下。而银行承兑汇票的兑现有一系列的严格审查程序,银行承兑汇票在流转过程中可能已被挂失,汇票所指向的财物可能已不存在。
     
      在该情形下,行为人要凭票获取财物主要依靠虚构事实或隐瞒真相的手段,而且行为对象不是汇票持有人,而是第三人。对于混合使用盗窃、骗取手段的行为定性,刑法理论界和实务界一般均以获取财物的关键行为作为定罪的标准。本案被告人盗窃银行承兑汇票时并未实现对银行承兑汇票项下款项的控制,其获取巨额财产的关键手段是其盗窃后的骗取行为,因此应当以票据诈骗罪定罪,而不宜认定为盗窃罪。
     
      综上,被告人张平以非法占有为日的,入户秘密窃取他人现金5000元,另冒充合法持票人的身份使用所窃取的银行承兑汇票,骗取他人8.7万余元的行为,分别构成盗窃罪和票据骗罪,两罪应予并罚。一、二审法院认定张平盗窃银行承兑汇票并使用的行为构成票据诈骗罪是正确的。
     
      案例6:周大伟票据诈骗(未遂)案
     
      案号:刑事审判参考第277号指导案例
     
      裁判要旨:被告人周大伟以非法占有为目 的,利用所窃取的空白现金支票进行伪造,假冒出票人的名义签发票据着手骗取金融机构财物,数额较大,其行为已构成票据诈骗罪。
     
      裁判理由:通说认为,在把握罪数形态上,应以犯罪构成个数为标准,坚
     
      持主客观相统一的原则,同时兼顾禁止重复评价和充分评价两方面。
     
      对于一个总体的犯罪事实,如果充分地满足了两个以上的犯罪构成,且不具有一罪类型的(实质的一罪,法定的一罪、处断的一罪),就应以实质数罪进行并罚。
     
      从本案整个犯罪过程来看,被告人先后产生过两个犯意或目的,即盗窃钱物的故意和利用所窃得的空白现金支票诈骗财物的故意。当被告人潜入会计室时,其目的是窃取钱物。在未得逞时,因发现空白现金支票,被告人又另生犯意,即利用该空白现金支票谋取诈骗财物。围绕这一目的,被告人又先后实施了伪造企业印章、伪造金融票证、使用伪造的金融票证到金融机构着手兑票提款等一系列行为。由此可见,本案实际上具备了多个犯罪构成,即盗窃罪未遂以及伪造企业印章罪、伪造金融票证罪、票据诈骗罪未遂。其中,伪造企业印章、伪造金融票证是服务于票据诈骗这一犯罪目的的。也就是说,只有这些行为才具有同一犯罪目的。而先前的盗窃行为与后述的这些行为并不具有犯罪目的上的同一性。
     
      所谓牵连犯,是指以实施某一犯罪为目的,而其犯罪方法(手段)行为或者结果行为又触犯其他罪名的情形。概言之,牵连犯是 数行为触犯数罪名,而数行为之间却存在牵连关系。牵连犯属处断上的一罪,其处置原则是,除法律明文规定需要数罪并罚外(如刑法第一百九十八条第二款的规定),应当择一重罪论处。认定牵连犯的关键是判断数个行为之间是否存在牵连关系,而判定牵连关系的标准,通说认为,应当以是否同时具备牵连意图和因果关系为依据。所谓牵连意图,是指行为人对实现一个犯罪目的的数个犯罪行为之间所具有的手段和目的,或者原因和结果关系的认识。这包括两层含义:一是行为人只追求一个犯罪目的,即行为人所实施的数行为都指向同一犯罪目的。换言之,如果行为人的数行为不是为着实现同一犯罪目的,那就不存在牵连意图。二是行为人在主观认识上,是把直接实施犯罪目的的本罪行为作为主行为,而把为实现这一犯罪目的而创造条件或加以辅助的犯罪行为作为从行为。就本案而言,在被告人那里,伪造企业印章、伪造金融票证,实施票据诈骗具有同一的犯罪目的,其中实施票据诈骗是主行为,而伪造企业印章、伪造金融票证是为实现其诈骗目的而创造条件或加以辅助的从行为。可见,该三个行为之间具有牵连关系,成立牵连犯,应择一重罪论处,不实行数罪并罚。而被告人先前所实施的盗窃未遂行为则与上述几个行为之间明显不具有同一的犯罪目的指向,因而不具有牵连意图。因此,不能将本案被告人先前的盗窃行为同样视为票据诈骗的牵连行为。本案第一种观点未能认真分析被告人有两个前后不同的犯罪故意和目的,贸然地把被告人先前的盗窃行为同样视为票据诈骗的牵连行为是不当的。
     
      如前所述,本案行为人伪造企业印章、伪造金融票证、实施票据诈骗未遂三者之间具有牵连关系,成立牵连犯,应择一重罪(判断轻罪重罪的标准通说是比较法定刑)论处,不实行数罪并罚。但伪造金融票证罪和票据诈骗罪未遂的法定刑完全一样,在这种情况下应当如何定罪呢?一种观点认为,应定伪造金融票证罪,理由是行为人伪造金融票证行为已经既遂,而票据诈骗行为系未遂,在 两者法定刑完全相同的情况下,既遂还是未遂必将影响处断刑,故伪造金融票证罪在处断刑上应为重罪。另一种观点认为,应定票据诈骗罪(未遂),理由是判断轻罪重罪的标准,通说是比较法定刑,在二罪法定刑完全相同的情况下,一般以行为人的目的行为定罪更为恰当与合乎常理,并能更准确地反映被告人的行为性质和案件特征。且未遂只是可以比照既遂犯从宽处罚的情节,根据个案情况,并非必须予以从宽。上述两种观点均有一定的合理性,但两相比较,我们更倾向于定伪造金融票证罪。
     
      综上,我们认为,对本案被告人理论上应以伪造金融票证罪和盗窃罪(未遂)二罪来评价。至于对被告人的盗窃未遂行为是否须要定罪处罚,则应依据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项的规定,即“盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚”作为判断的标准。就本案而言,考虑到被告人盗窃所指向的目标不太可能涉及数额巨大的财物(一个私营小厂的会计室),且其盗窃财物未遂行为与窃取空白支票之间具有自然的连续性,因此,对其盗窃财物未遂行为不予定罪处罚应是可以的。需要指出的是,如行为人盗窃所指向的目标是金融机构等,即使盗窃未遂,也当认定为情节严重,予以定罪处罚。
     
      本案涉及的是行为人窃取空白现金支票,伪造后予以使用的行为定性问题。另外值得一提的是,对盗窃他人印章齐全的现金支票的行为应如何定性。空白现金支票由于尚没有加盖出票人的印章,其性质如一张废纸。而印章齐全的现金支票则与之完全不同。以我国现行的现金支票制度来看,谁获得出票人印章齐全的现金支票就等于取得以该现金支票向相关金融机构的兑付权,金融机构在进行表面审核后(只需审核印章是否齐全、与预留印章是否一致、支票形式上是否真实,是否在有效期内,提款人身份证上的姓名是否与票面上的受款人一致)即当见票即付。因此,行为人盗窃印章齐全、已填写好票面金额,且数额较大的现金支票,本质上与盗窃等额的现金无异,即使未及时兑现,也应以盗窃罪处罚。行为人进而持该现金支票已从金融部门骗领现金的,其骗领行为的性质,属于兑现盗窃物品价值的行为,是盗窃行为自然所牵连的结果行为,因此,仍应定盗窃罪。上述情形下,认定盗窃数额以票面数额为准。行为人盗窃印章齐全、但未填写票面金额的现金支票,其行为性质仍为盗窃。其后,行为人自行填写票面金额,如已兑现的,以兑现数额认定为盗窃数额。有关上述问题的具体处理应以《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二项的有关规定为依据,这里就不再一一展开了。
     
      三、金融凭证诈骗罪案例
     
      案例7:曹娅莎金融凭证诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第4号指导案例
     
      裁判要旨:被告人曹娅莎进行金融凭证诈骗三起,诈骗总额 2500万元(其中 1000 万元未遂)。
     
      裁判理由:
     
      (一)单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为。“公司”,包括财产为国有、集体所有的公司,也包括具有法人资格的私营公司。
     
      本案被告人曹娅莎虽然是海州实业有限公司经理,但进行金融凭证诈骗活动却是以其个人名义实施的;从其变造存单、填写资金转让内容、私刻他人名章等犯罪行为看,均与海州实业有限公司没有关系,属个人行为;被告人曹娅莎诈骗来的钱款一部分用于支付存款单位息差、中间人的好处费。一部分用于归还海卅 I 实业有限公司的银行贷款和支付公司的经营开支、购买汽车等。曹娅莎将部分赃款用于海州实业有限公司,应视为个人诈骗犯罪违法所得的使用。即使用于公益事业,只要是以个人名义,也是为个人谋名、谋利。所以,本案不具备单位犯罪的特征,属个人犯罪。
     
      (二)关于对曹娅莎的行为如何适用法律定罪。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款票据诈骗罪的规定,票据诈骗罪是指利用汇票、本票、支票进行诈骗的行为。该条第二款规定的金融凭证诈骗罪,是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的行为。犯该罪的,依照前款票据诈骗罪的规定处罚。构成此款犯罪行为的条件,包括:第一,行为人使用的银行结算凭证必须是伪造、变造的。第二,行为人实施的对象必须是委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证。这里所说的“银行结算凭证”,是指办理银行结算的凭据和证明。第三,行为人必须实施了“使用”伪造、变造的银行结算凭证的行为。
     
      本案被告人曹娅莎采用变造银行存单、伪造汇票中资金转让内容的手段诈骗存款单位钱款的行为,已构成金融凭证诈骗罪。本案发生于 1995 年 6 月 30 日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(以下简称《决定》)公布实施后、1997年刑法实施前,根据刑法第十二条的规定,应适用《决定》对被告人定罪处刑。1996 年 12 月 16 日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第五条第四款规定:“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证进行诈骗。数额较大的,以票据诈骗罪定罪处罚”。本案之所以适用《决定》,而以金融凭证诈骗罪定罪,主要是因为《中华人民共和国票据法》已明确规定,“票据”只包括汇票、本票、支票三种金融凭证;而最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》,已将吸纳到刑法中的前述《决定》规定的使用金融凭证诈骗的行为,单独确定罪名为金融凭证诈骗罪。按照最高人民法院 1997 年 3 月 25 日《关于认真学习宣传贯彻修订后(中华人民共和国刑法)的通知》第五条的规定,修订后的刑法实施后,对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定,最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的,人民法院在刑事审判工作中,在没有新的司法解释前,对原解释可参照执行。
     
      从本案适用的法律看,上述《决定》虽原已有司法解释,但刑法公布后,同样条文对罪名又有了新的司法解释,而原规定的罪名又明显不妥,故虽适用《决定》,但不再参照原司法解释的规定确定罪名是正确的。
     
      (三)本案被告人诈骗的是金融机构还是存款单位?
     
      这里所说的金融机构是指银行或银行以外的信托投资公司、城市信用社、农村信用社等非银行金融机构。如本案涉及的中国 银行潍坊分行、山东省财政国债服务部、招远市农村信用社。
     
      被告人曹娅莎伙同他人以高息存款为诱饵,首先骗取了存款单位的银行汇票,再以变造的银行存单交给存款单位,并先支付了利息,以取得存款单位的信任,使存款单位确信汇票已存入银行,显然是对存款单位采取了欺骗行为。然后,被告人利用银行工作人员的渎职,伪造资金转让关系,私刻他人名章,从银行将款转出,以归个人使用,也对银行采取了欺骗行为。钱是存款单位的,曹娅莎诈骗的是存款单位的钱,不是诈骗金融机构的钱。钱归存款单位所有,虽然曹娅莎分别对存款单位和银行实施了欺骗行为,被告人只是利用银行将款转出,而不是将银行的钱给骗了。如第一笔诈骗山东省国债服务部 1000 万元,虽然中国银行潍坊分行对公存款组的李春宝有严重的渎职行为,这是个人行为,并不等于是潍坊分行同意将 900 万元转出。本案使山东省财政国债服务部损失了 900 万。但潍坊分行对此应承担相应的责任。又如第一笔诈骗款中,曹娅莎留 100 万元作为李春宝完成的揽存任务,存在了中国银行潍坊分行。虽然这 100 万元没有转出,但曹娅莎是以其个人名义存款的,到期后她本人能随时支取,而存款单位山东省财政国 f赛服务部已经失去了对该 100万元的所有权。因此,这 100 万元仍应计入诈骗数额之中。
     
      对金融凭证诈骗罪,法律并未对诈骗的对象作出特殊的限制,故只要是以非法占有为目的,使用伪造、变造的金融凭证进行诈骗的行为,不论诈骗的是银行,还是存款单位的钱,均可构成本罪。
     
      (四)《决定》第十二条第一款规定:进行金融诈骗活动,数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。该条款并没有规定罚金刑,因此,一、二审法院对被告人曹娅莎判处罚金刑,适用法律不当,应依法并处没收财产刑。此外,我们认为,即使修订后的刑法某些条文规定某一重罪在同一处刑档次可以判处有期徒刑、无期徒刑、死刑时,同 时规定了可以并处罚金或者没收财产,也不是判处任何主刑,都可以随意并处罚金或者没收财产。一般情况下,判处被告人有期徒刑的,应当并处罚金;判处无期徒刑的,根据案件具体情况,可以判处罚金或者没收财产;判处死刑的,只能并处没收财产。因为同样作为财产刑,没收财产重于罚金刑,没收财产应当与死刑并处,可以与无期徒刑并处。如果对死刑罪犯并处罚金,在许多情况下,因为罚金刑一时难以执行完毕,而犯罪分子已被执行死刑,再执行其未缴纳的罚金,显然不妥。
     
      案例8:李路军金融凭证诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第425号指导案例
     
      裁判要旨:金融机构工作人员利用工作之便,以偷换储户存折的方式支取存款的行为,构成金融凭证诈骗罪。
     
      裁判理由:盗窃罪与金融凭证诈骗罪在作为侵财性犯罪方面具有很多相同之处,如行为人主观上都有非法占有的目的,客观上都侵犯了他人财产权等。但是刑法将盗窃罪规定在侵犯财产罪中,金融凭证诈骗罪则被规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中,表明了两罪在侵害的法益上有着本质的不同,而这种不同主要是通过两种犯罪实施过程中行为人非法取得他人财产的行为方式予以反映,也即两罪在行为方式上存在本质差别,这也是在司法实践中区别两罪的关键:盗窃罪是采用秘密窃取的手段取得公私财物,由于行为人采取的是秘密窃取的方式,因此,不存在被害人处分财产的事实,行为人对被害人财产的占有,无论在表面上,还是在实质上,都是违背被害人意志的。金融凭证诈骗罪则是以使用伪造、变造的银行结算凭证的欺骗手段,使财物所有人、管理人陷入认识错误,“自愿”交出财物,由于行为人采取的是骗取的方式,因此,客观上存 在被害人处分财产的事实,行为人对被害人财产的占有,虽然在表面上当时是基于被害人的自愿,但实质上却违背了被害人的真实意志。金融凭证诈骗罪不但侵犯了财产权还侵犯了金融管理秩序和金融安全,因此刑法第一百九十四条第二款规定构成金融凭证诈骗罪要求必须使用伪造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证作为骗取财物的手段,否则不构成本罪。而对于盗窃罪而言,由于只侵犯了他人的财产权,则没有此种特定手段的要求。
     
      (一)被告人李路军利用窃取的他人存款信息资料擅自为储户换折的行为属于伪造银行存单,依法构成伪造金融票证罪。
     
      一般认为,伪造金融票证包括两种情况:一种是有形伪造,即行为人以各种方法非法制造汇票、本票、支票、信用证、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证,冒充真实有效金融票证的行为;另一种是无形伪造,即以真实的金融凭证为基础,以涂改、挖补的方法改变其内容冒充真实有效金融票证的行为。本案中,被告人李路军作为信用社工作人员,有权制作存折,但其超越制作权限,未经储户同意,利用窃取的储户存款信息资料擅自为储户换折,并将储户的存款秘密转移到新办的存折上,制作出与原存折内容基本一致的存折,完全符合无形伪造的特征,因此,被告人李路军利用窃取的他人存款信息资料擅自为储户换折的行为属于伪造银行存单的行为,依照刑法第一百七十七条的规定,构成伪造金融票证罪。
     
      (二)被告人李路军使用伪造的银行存折冒用他人名义取款的行为属于诈骗行为而非窃取行为,应构成金融凭证诈骗罪。
     
      被告人李路军窃取他人的存款信息资料并据此换折的行为,虽然体现出一定的秘密性,即是在利用工作便利趁其他工作人员不备之机偷偷进行的,但该行为只是为非法占有存款创造了条件,并不等于实际占有了相应的财产,也就是说,该行为只是为了下一步实施非法提取存款做了准备,但尚未对存款造成实际侵害。从理论上讲,刑法评价一种行为的性质,区分此罪与彼罪,评价的根据是直接侵害法益的行为而非其他作为预备或条件的行为。在既有窃取行为又有诈骗行为的情况下,是构成诈骗类犯罪还是构成盗窃罪,主要看的是行为人实现对财产侵害的关键行为的方式,也就是说,如果直接导致被害人财产损失的是窃取行为,就以盗窃罪论处,如果是诈骗行为直接导致被害人财产损失的,就应当以诈骗类犯罪定罪处罚。本案中直接造成财产法益侵害的行为是被告人李路军利用伪造的存折支取他人存款的行为,该行为是通过信用社的付款行为实现的,对于存款的交付,信用社一方是有明确认识的,只是信用社的这种认识是一种错误的认识,即误认为存折是合法有效的存折,李路军是合法的取款人,而这正是被告人李路军使用伪造的存折,冒充真实存款人取款骗术的结果。可见,在被告人李路军非法取得财产的过程中并无秘密窃取的特征,其使用伪造的存折提款的行为是一种虚构事实、隐瞒真相诱使信用社陷入认识错误并“自愿”交付存款的诈骗行为,完全符合金融凭证诈骗罪的行为特征。
     
      金融凭证诈骗罪是以非法占有为目的的犯罪,因此,是否构成金融凭证诈骗罪,不仅要看行为人是否实施了使用伪造、变造的银行结算凭证骗取钱款的行为,还要看行为人主观上是否具有非法占有的目的。被告人李路军取款得手后,将部分诈骗所得用于购买轿车供个人使用,并携带剩余赃款出逃,足以认定其主观上具有非法占有的目的,其行为已经构成金融凭证诈骗罪。需要说明的是,本案储户的存折虽经被告人李路军伪造并被提取了存款,但原存折仍是合法有效的存折,储户凭其存折当然能够依法向信用社主张提款的权利,而信用社在储户到期提款时也必须无条件向其支付存款本息。因此,本案中实际上遭受财产损失的是信用社而不是储户,信用社才是本案的被害人。
     
      (三)伪造银行存折与使用伪造的存折冒用取款的行为属于牵连关系,应当择一重罪论处。
     
      本案中,被告人李路军利用窃取的他人存款信息资料伪造银行存折的行为,依法构成伪造金融票证罪,其后使用该伪造的存折到信用社取款的行为亦构成金融凭证诈骗罪,两个行为具有手段行为与目的行为的牵连关系,属于刑法理论上的牵连犯。对于牵连犯的处理,在刑法没有明确规定的情况下,刑法理论和司法实践中一般采用择一重罪论处的原则。比较本案被告人李路军构成两罪应适用的法定刑幅度,显然金融凭证诈骗罪重于伪造金融票证罪,故法院以金融票证诈骗罪对被告人李路军定罪处刑是准确的。
     
      案例9:刘岗、王小军、庄志德金融凭证诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第168号指导案例
     
      裁判要旨:被告人刘岗变造存单、吸引存款并归个人使用具有明显的骗取他人存款的目的,符合金融凭证诈骗罪的主观构成。被告人王小军、庄志德虽然没有个人非法占有他人钱款的目的,但在为刘岗开具小额存单时故意拉长“元”字的第二笔或“万”字的第一笔,为刘岗变造存单留出添加字、数的空间,尤其是庄志德在出具了第一笔添字存单后怕暴露,又和刘岗合谋吊空存单第二联,为刘岗变造存单提供方便。对于这种行为可以帮助刘岗实现非法占有他人存款的后果,二人完全清楚,却仍然予以积极配合。这种行为本身说明,王小军、庄志德具有明显的帮助刘岗实施骗取他人钱款的故意。
     
      裁判理由:
     
      (一)构成共同犯罪各共同犯罪人应当具有的犯罪故意构成共同犯罪,必须具备主、客观两个方面的要件,即共同犯罪故意、共同犯罪行为。
     
      在本案中,被告人王小军、庄志德在开具存单时或者故意拉开字距,或者抽出存单第二联(储户联),为被告人刘岗变造存单(储户联)提供实质性帮助,在客观上已具有共同犯罪行为。问题在于,金融凭证诈骗罪在主观上要求行为人具有非法占有的目的。本案诈骗所得的赃款全部由被告人刘岗使用,被告人王小军、庄志德只是为刘岗的诈骗行为创造机会、提供帮助,未分取诈骗所得赃款,主观上也不具有非法据为己有的目的,对于这种情形能否作为共同犯罪处理呢?该问题的回答有赖于对共同犯罪故意的正确理解。
     
      作为共同犯罪主观要件的共同犯罪故意,指的是各共同犯罪人通过犯意联络,明知自己与他人配合共同实施犯罪会造成某种危害结果,并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。可见,各共同犯罪人之间的犯意联络及对行为危害结果的预见是构成共同犯罪故意的实质性内容,而对危害结果的态度却可以有希望或者放任两种不同形式。也就是说,在共同犯罪故意的认定中,并不要求各共同犯罪人的犯罪故意内容完全一致,也并不要求各共同犯罪人分别独自具备某具体犯罪的主观要件的全部内容,如特定目的等,而只以各共同犯罪人的犯意相互连接,共同形成某一具体犯罪的主观要件整体为满足。实际上,各个共同犯罪人由于其地位、角色的不同,他们的犯罪故意内容往往是有所不同的,比如,组织犯的组织故意、实行犯的实行故意、教唆犯的教唆故意、帮助犯的帮助故意,均有其各自不同的特点。对于帮助故意的认定,只要求证明帮助犯明知他人将要实行犯罪,并积极提供帮助、创造便利条件即可,至于有无特定的犯罪目的、犯罪结果是否其所积极追求的,均不影响帮助故意的认定。如妇女帮助男子实施强奸行为,该妇女虽并不具有强奸目的,但仍能成立强奸罪共犯。这一点在我国的立法例及司法解释上也得到了充分的体现,比如刑法第一百五十六条关于走私罪共犯的规定、《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条关于生产、销售伪劣商品犯罪的共犯的规定等。
     
      在本案中,被告人刘岗变造存单、吸引存款并归个人使用具有明显的骗取他人存款的目的,符合金融凭证诈骗罪的主观构成。被告人王小军、庄志德虽然没有个人非法占有他人钱款的目的,但在为刘岗开具小额存单时故意拉长“元”字的第二笔或“万”字的第一笔,为刘岗变造存单留出添加字、数的空间,尤其是庄志德在出具了第一笔添字存单后怕暴露,又和刘岗合谋吊空存单第二联,为刘岗变造存单提供方便。对于这种行为可以帮助刘岗实现非法占有他人存款的后果,二人完全清楚,却仍然予以积极配合。这种行为本身说明,王小军、庄志德具有明显的帮助刘岗实施骗取他人钱款的故意。
     
      (二)变造银行存单并使用的,应以金融凭证诈骗罪定罪处罚,实行数罪并罚
     
      本案三被告人既有变造银行存单的行为,又有使用变造的银行存单骗取他人钱款的行为。对于变造银行存单的,根据刑法第一百七十七条第一款第(二)项的规定,构成变造金融票证罪;使用变造的银行存单的,根据刑法第一百九十四条第二款的规定,以金融凭证诈骗罪定罪处罚。虽然刑法没有规定变造银行存单并使用的行为如何处理,但从行为人变造银行存单和使用变造的银行存单之间的关系来看,使用变造的银行存单骗取钱财是行为人的目的,变造银行存单是实现其骗取钱财的方法、手段,对于这种具有内在牵连关系的方法行为与目的行为分别构成犯罪的,在刑法理论上被称为牵连犯。对于牵连犯的处理,除刑法有明确规定的以外,一般择一重罪处罚。本案中,被告人刘岗等人多次变造金融票证,且变造数额特别巨大,应当认定为变造金融票证“情节特别严重”,“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”;被告人刘岗等人使用变造的金融凭证进行诈骗,实际骗得人民币 434 万余元,给国家和人民利益造成 10 余万元的经济损失,应当认定为诈骗“数额特别巨大”,“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。虽然根据本案被告人实施变造金融票证和金融凭证诈骗犯罪的具体行为和危害后果,两罪应处的法定刑相同,但考虑到金融凭证诈骗罪设有死刑,且各被告人变造金融票证的目的是实施金融凭证诈骗,因此,对于本案中三被告人变造金融凭证并使用的行为,应以金融凭证诈骗罪一罪定性,不实行并罚。
     
      案例10:王昌和变造金融票证案
     
      案号:刑事审判参考第71号指导案例
     
      裁判要旨:被告人王昌和以牟取不正当利益为目的,以真实的金融凭证为基础,采取涂改存款余额的手段,改变金融凭证的内容,主观上表现为故意,客观上实施了涂改存单上存款余额的行为,其行为构成变造金融票证罪。
     
      裁判理由:
     
      (一)对牵连犯,刑法分则有特别规定的,应当适用特别规定定罪处罚;刑法分则没有规定的,按照择一重罪从重处罚的原则处理
     
      被告人王昌和私自涂改银行存折存款余额,并持变造后的存折去银行骗取存款的行为,在适用法律定罪处罚上,涉及到对牵连犯的处罚原则如何掌握和应用问题。
     
      所谓牵连犯,是指行为人实施一个犯罪,其犯罪的方法行为(也称手段行为)或结果行为又触犯了其他罪名的一种犯罪形态。对于牵连犯,如何定罪处罚,刑法理论上一般认为应采取“择一重罪从重处罚”的原则,不实行数罪并罚,司法实务部门在处理具体案件时,一般也按照这一原则处理。但现行刑法总则中没有对于牵连犯定罪处罚的明确原则规定,刑法分则具体条文中有关的规定也并没有完全采纳刑法理论上“择一重罪从重处罚”的原则,而是作出一些特别规定。具体有三种情形:一是按手段行为定罪处罚,如伪造货币并出售的,根据刑法第一百七十一条第三款的规定,以伪造货币罪定罪从重处罚;二是以目的行为定罪处罚,如使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,根据刑法第一百九十四条第二款的规定,以金融凭证诈骗罪定罪处刑;三是数罪并罚,如以暴力、威胁方法抗拒缉私的,根据刑法第一百五十七条的规定,以走私罪和妨害公务罪并罚。
     
      我们认为,对于牵连犯,“择一重罪从重处罚”的原则是一种比较成熟的刑法理论,已被司法实务部门所普遍接受,司法实践中也一直按这一原则处理。但 1997 年刑法修订时,刑法分则对一些实际生活中经常发生的牵连犯罪在定罪处刑上作了明确具体的规定,对这些牵连犯的处罚,无疑应当依照刑法的特别规定定罪处刑。
     
      如本案,被告人王昌和使用自己变造的存折到银行去骗取财物,虽然其涂改存折的行为触犯了刑法第一百七十七条的规定,构成变造金融票证罪;其使用变造的存折到银行去骗取财物的行为又触犯了刑法第一百九十四条第二款的规定,构成金融凭证诈骗罪。然而,刑法第一百九十四条第二款已规定,使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,以金融凭证诈骗罪定罪处罚。这里所说的使用伪造、变造金融凭证,当然包括使用者本人伪造、变造金融凭证的情况在内。尽管伪造、变造的行为也可单独构成伪造、变造金融票证罪,但刑法第一百九十四条第二款的规定,已从立法上排除了伪造、变造金融凭证罪的适用。因此,某县人民法院对被告人王昌和以变造金融票证罪定罪,是错误的。被告人王昌和的行为,只能以金融凭证诈骗罪定罪处罚,其诈骗不论既遂还是未遂,均不影响此罪的成立。
     
      当然,对于刑法分则中没有特别规定的牵连犯,在立法没有作出明确规定以前,仍应坚持“择一重罪从重处罚”的原则,即选择被告人行为所触犯的法条中规定的法定刑较重的法条定罪从重处罚。实际上,刑法分则有些对牵连犯的具体规定已经体现了这一原则,如刑法第三百九十九条第三款规定,司法工作人员贪赃枉法,构成徇私枉法罪或者枉法裁判罪,同时又构成受贿罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
     
      (二)在刑法规定的法定刑种及其幅度都相同的情况下,可以通过法定刑适用方式的不同来比较法定刑的轻重
     
      刑法分则对牵连犯的几种特别规定,无论是按一罪定罪从重处罚,还是数罪并罚,都是根据我国刑法罪刑相适应的原则,对牵连犯的处刑体现了一个“重”字。刑法明确规定对牵连犯按其中一罪处罚的,这一罪的法定刑一般都比牵连触犯的其他罪的法定刑要重。本案中涉及的伪造、变造金融票证罪和金融凭证诈骗罪,在刑法规定的法定刑种及其幅度上基本相同,但两罪第一档法定刑中在附加刑适用方式上有所不同,前者规定为“并处或者单处”罚金,后者则只规定“并处”罚金,显然,从法定刑来看,对后者的处罚要重于前者。因此,刑法第一百九十四条第二款关于使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的,以金融凭证诈骗罪定罪处刑的这一特别规定,通过附加刑适用方式的区别,体现了对有关牵连犯从重处罚的立法意图。
     
      应当指出,在刑法规定的法定刑种及其幅度都相同的情况下,法定刑适用方式上的不同,也是比较法定刑的轻重的重要标准。比较法定刑的轻重方法,应根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中所确定的原则,“法定刑较轻是指法定最高刑较轻,如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻”,“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度,法定最高刑或法定最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。应当特别注意的是,这里所说的法定刑,不仅仅是指主刑,还包括附加刑。对于主刑的法定最高刑和最低刑都完全相同的情况下,法律规定了附加刑的比没有规定附加刑的重;法律规定应当并处附加刑的比“可以”并处附加刑的重;法律规定“并处”附加刑的比“并处或者单处”附加刑的重。这里强调这一问题,是要说明,本案即使按照对牵连犯“择一重罪从重处罚”的一般原则处理,对于本案某县人民法院以变造金融票证罪定罪也是错误的。
     
      案例11:朱成芳等金融凭证诈骗、贷款诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第33号指导案例
     
      裁判要旨:上诉人朱成芳以非法占有为目的,使用伪造的存单诈骗银行资金,使用虚假证明文件骗取贷款,其行为分别构成金融凭证诈骗罪、贷款诈骗罪
     
      裁判理由:被告人朱成芳使用伪造的银行存单作抵押骗取贷款的行为,应以金融凭证诈骗罪认定、处罚。
     
      其一,从立法本意看,刑法设立金融凭证诈骗罪时,对该罪的规定是广义的,只要是使用伪造的金融凭证进行诈骗,数额较大的,即构成此罪。其目的是保护金融机构的信誉,严惩此类犯罪。而对贷款诈骗罪的规定则有一定的限制,主要是针对以非法占有为目的,骗取银行贷款的个人犯罪行为。刑法第一百九十三条贷款诈骗罪中所规定的“证明文件”,主要是指银行的存款证明、公司和金融机构的担保函、划款证明等在向银行或者其他金融机构申清贷款时所需的文件,不包括金融凭证。
     
      其二,从司法实践看,使用伪造的金融凭证诈骗贷款,与使用虚假的经济合同、证明文件等诈骗贷款有所不同。前者可信程度更高,更易于取得贷款银行的信任而骗得贷款,其行为的社会危害性相对更大。因此,根据刑法罪刑相适应的原则,此种犯罪也应当受到法定更严厉的处罚。此类以伪造的金融凭证诈骗贷款的行为,与使用伪造的金融凭证直接骗得存款并无实质差别,因此,以金融凭证诈骗罪认定,是完全正确的。
     
      其三,从刑法理论看,本案被告人共实施了三个行为:伪造公司、企业公文、印章,伪造金融凭证和诈骗贷款,三者存在牵连关系。其中,伪造公司、企业公文、印章和伪造金融凭证是手段行为,诈骗贷款是目的行为。使用伪造的金融凭证诈骗贷款,同时触犯了刑法第一百九十三条规定的贷款诈骗罪和一百九十四条第二款规定的金融凭证诈骗罪。该两罪的法律规定交叉,是一行为同时触犯数罪名,应从一重处,定金融凭证诈骗罪。金融凭证诈骗罪的手段较多,包括使用伪造的银行金融凭证,如银行存单。金融凭证诈骗罪诈骗的对象是不特定的,包括银行贷款。被告人使用伪造的金融凭证诈骗银行时,无论银行是从哪一项目支付款项,都不影响被告人非法占有的目的,都是用伪造的金融凭证诈骗银行。被告人朱成芳伪造银行存单,并利用伪造的银行存单作抵押,骗取贷款的行为,已构成金融凭证诈骗罪。同时,应当注意的是,在认定诈骗犯罪数额时,不能简单地以存单上的数额认定。因为那只是担保的数额,不一定是直接骗取的数额。认定诈骗犯罪,应当以行为人准备骗取或者实际非法占有的数额作为犯罪数额。因此,本案定罪数额应当以被告人朱成芳使用金融凭证诈骗贷款,而实际骗得的贷款数额为准。
     
      最后,从犯罪主体看,被告人朱成芳与同案被告人孙广荣成立的长虹电器厂系不具备法人资格的私营企业,根据公司法的规定,不属于有限责任公司或股份有限公司。其诈骗犯罪虽然是以长虹电器厂的名义实施的,且将大部分赃款用于归还长虹电器厂的贷款,但实质上是为个人牟利,不属单位犯罪。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(详见本刊第三辑第 77 页)第一条的规定,对本案应按个人犯罪,依法追究投资者个人朱成芳、孙广荣的刑事责任。
     
      四、贷款诈骗罪案例
     
      案例12:张北海等人贷款诈骗、金融凭证诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第424号指导案例
     
      裁判要旨:被告人张北海、胡英华、白林、陈超、陈炜以非法占有为目的,采取拉存企业款项、伪造存款企业资料、印鉴并改变企业存款方式,冒充存款企业虚构质押贷款的手段和方法骗取银行款项,其行为分别构成贷款诈骗罪
     
      裁判理由:网上银行企业客户账户查询、转账授权书属于金融凭证。由此,被告人张北海、陈超、胡英华伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为,应构成金融凭证诈骗罪。
     
      金融凭证诈骗罪,是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证骗取财物,数额较大的行为。根据刑法的规定,本罪的犯罪对象是银行结算凭证,包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以及其他银行结算凭证。其中银行的委托收款凭证,是指收款人在委托银行向付款人收取款项时所填写、提供的凭据和证明。汇款凭证,是指汇款人委托银行将款项汇给外地收款时,所填写的凭据和证明。其他银行结算凭证是指除本票、汇票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以外的办理银行结算的凭证和证明。
     
      如何正确理解银行结算凭证的内涵和外延,是处理本案的关键。2000 年 8 月的中国人民银行办公厅《关于单位定期存款开户证实书性质认定的批复》认为,支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为,中国人民银行为上述结算活动统一制定的书面凭证为结算凭证。2003 年 12 月 9 日,中国人民银行办公厅《关于其他银行结算凭证有关问题的复函》再次明确:根据《支付结算办法》的有关规定,办理票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等转账结算业务所使用的凭证,均属银行结算凭证。此外,银行办理现金缴存或支取业务使用的有关凭证也属银行结算凭证,如现金解款单是客户到银行办理现金缴存业务的专用凭证,也是银行和客户凭以记账的依据,它证明银行与客户之间发生了资金收付关系,代表相互间债权、债务关系的建立,属于银行结算凭证。而单位定期存款开户证实书、对账单、银行询证函等,只具有证明或事后检查作用,不具有货币给付和资金清算作用,不属于结算凭证。因此,只要是在金融活动中具有货币给付和资金清算作用,并表明银行与客户之间已受理或已办结相关支付结算业务的凭据,均应认定为银行结算凭证。
     
      当前,金融工具不断发展衍化,客户可以利用多种电子媒介(手机、电话、电脑、电视等),通过不同通讯传输方式(移动短信息、有线电话、网络等),在各商业银行的电子银行服务系统实现金融信息查询和有关金融交易的服务。网上银行业务作为一种新型的金融服务,对其使用的凭证种类,中国人民银行和中国银行业监督管理委员会均没有明确的定性。我们认为,对网上银行的相关业务凭证是否属于金融凭证,可以根据其是否具有金融凭证的本质功能予以确定。对此,一些商业银行专门制定的相应章程可作为重要依据帮助认定。如《中国银行电子银行服务章程(暂行)》,该章程第二条规定:“中国银行电子银行服务功能包括:各类账户之间的转账、银券服务、代收代付、金融信息查询、各类个人账户资料的查询、个人支票保付、存折临时挂失、交易密码修改、个人实盘外汇买卖、定期存款小额质押贷款、提醒服务等银行服务。”《中国建设银行网上银行章程》第二条规定:“本章程所称的网上银行是中国建设银行建立的借助于因特网技术提供信息服务和金融交易服务的网络自动服务系统。”《中国农业银行网上银行业务管理办法(暂行)》第二条规定:“农业银行网上银行以因特网为传输媒介,向客户提供信息、金融及衍生服务。客户通过网上银行可以办理查询、转账、支付等各种业务。”《中国工商银行电子银行章程》第二条规定:“中国工商银行通过网上银行、电话银行、手机银行等类型电子银行为客户提供业务咨询、资金管理、金融理财、收费缴费、电子商务、代理销售等服务。”第十三条规定:“客户有义务采取风险防范措施,安全使用电子银行。”第十四条规定:“由于客户未尽到防范风险的义务或其他非中国工商银行原因而导致的客户损失,中国工商银行不承担责任。”由上可见,网上银行的金融业务,虽然操作形式与传统银行柜台表现有异,但无论是功能运行还是产生的结果,都与传统的银行金融业务具有同等功效。就本案而言,所涉及的《中国工商银行网上银行企业客户账户查询、转账授权书》是用于网上电子银行进行收付、结算的唯一的、排他的重要依据,是用于特定主体(金融机构、存款人)之间以特定的格式记载双方的特定权利、义务的书面文件,同时也是双方记账的重要凭证,符合上述金融凭证中的委托收款凭证的特征,属于新兴电子银行业务中出现的一种非传统型的银行会计凭证,具有金融凭证所具有的转账、支付等功能,因而应属于金融票证的范畴。
     
      综上,本案被告人采取诱骗企业到银行存款,办理网上银行业务后,私刻存款企业印鉴、银行印鉴,伪造存款企业网上银行转账授权书,将存款企业下挂到华博公司名下作为分支机构再利用网上银行骗取银行资金,且诈骗数额特别巨大,其行为已构成金融凭证诈骗罪。一、二审法院依照刑法第一百九十四条第二款之规定对伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为,以金融凭证诈骗罪定罪处罚是正确的。


    【作者简介】

    肖文彬:诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任;
    周淑敏:广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员。


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