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《刑事审判参考》诈骗罪案例裁判要旨及裁判理由统计大全
发布时间:2019/9/16 11:24:21 作者:肖文彬;周淑敏 点击率[113] 评论[0]

    【出处】诈骗犯罪大要案辩护

    【中文摘要】诈骗罪是典型的目的犯,构成诈骗罪不仅要求行为人客观上实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为、主观上具备诈骗故意,同时要求行为人具有“非法占有目的”,诈骗罪辩护的核心在于客观诈骗行为及“非法占有目的”的认定。就诈骗罪犯罪构成而言,客观上,行为人实施诈骗行为,主观上具有非法占有的目的和诈骗罪的犯罪故意,则依法构成诈骗罪。笔者此前统计了一系列诈骗罪无罪案例、轻罪案例,归纳总结出无罪裁判要旨及无罪辩点,以现实的、最新的无罪判例作为无罪辩护的有效指引。而本文主要收集《刑事审判参考》诈骗罪成立的25个指导案例,归纳其成立诈骗罪的裁判要旨、裁判理由,全面分析、总结诈骗罪与非罪、诈骗罪与其他罪名的界限与区别,以供大家办案参考。

    【中文关键字】诈骗罪;裁判要旨;裁判理由;刑事审判参考

    【学科类别】刑事诉讼法

    【写作时间】2019年


      01、前言
     
      诈骗罪是典型的目的犯,构成诈骗罪不仅要求行为人客观上实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为、主观上具备诈骗故意,同时要求行为人具有“非法占有目的”,诈骗罪辩护的核心在于客观诈骗行为及“非法占有目的”的认定。就诈骗罪犯罪构成而言,客观上,行为人实施诈骗行为,主观上具有非法占有的目的和诈骗罪的犯罪故意,则依法构成诈骗罪。
     
      笔者此前统计了一系列诈骗罪无罪案例、轻罪案例,归纳总结出无罪裁判要旨及无罪辩点,以现实的、最新的无罪判例作为无罪辩护的有效指引。而本文主要收集《刑事审判参考》诈骗罪成立的25个指导案例,归纳其成立诈骗罪的裁判要旨、裁判理由,全面分析、总结诈骗罪与非罪、诈骗罪与其他罪名的界限与区别,以供大家办案参考。
     
      02、正文
     
      案例1:程剑诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第256号指导案例
     
      裁判要旨:猜配捡拾存折密码非法提取他人存款行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:(一)捡拾他人遗失的存折提取存款的行为不属于侵占行为,不应以侵占罪定罪处罚。
     
      本案中,在缺乏盗窃及委托保管等相关证据的情况下,一、二审法院采纳被告人及其辩护人的意见,认定该存折系被告人程剑捡拾所得是合乎刑事证明的一般规则及客观实际的。那么,捡拾他人存折并支取存款的行为,能否像二审公诉机关所主张的那样构成侵占罪呢?对此,答案是否定的。理由如下:
     
      首先,侵占行为的本质特征在于将合法持有的财物非法占为己有,其犯罪对象当属已被行为人合法持有的他人所有的财产。非法占有的对象与合法持有的对象应当是同一的,至少是可以直接置换的。而在本案中,虽然现有证据不能排除被告人程剑对于存折的合法持有,但不能据此得出程剑合法持有了存折项下存款的结论。由于存折所有人朱卫祖在存折上设有取款密码,遗失存折并不意味着失去了对存款的控制和支配,程剑拾得存折并没有取得对存折项下钱款的合法持有权。因此,本案不存在侵占的对象。当然,如果存折的所有人将存折、取款密码及取款所需的其他相关文件一并交付给他人,或者他人捡拾的存折系未设密码的活期存折,说明此时存折所 载款项已完全置于持有人之控制下,持有人也随时可据存折提款,那么行为人的取款行为应当认定为侵占。
     
      其次,存折系朱卫祖的遗失物而非遗忘物,被告人程剑的行为不属于刑法第二百七十二条第二款规定的将他人的遗忘物非法占为已有。在刑法中,遗失物有着不同于遗忘物的确切内涵。遗忘物是物主本应携带因遗忘而未带走的财物,物主通常能够回忆起财物遗忘的具体处所,且遗忘物脱离物主的时间一般较短,物主会很快回去找寻,捡拾人一般也知道物主是谁,如外出“打的”遗忘在出租车中的财物,商场购物时遗忘在柜台上的财物等即属遗忘物;遗失物是失主丢失的财物,一般离开失主的时间较长,失主一般不知道被谁捡拾,而且拾到的人不知也难以找到财物的主人;相比之下,物主对遗失物之于遗忘物在控制程度上明显要低,侵占遗失物较之于侵占遗忘物在主观恶性及可罚性方面相对要轻,把侵占遗失物作为侵占遗忘物追究刑事责任,与罪刑法定原则的实质精神不符,且目前司法实践中通过民事途径处理拒绝归还遗失物的做法并无不妥。
     
      第三,被告人程剑在公安机关讯问后即承认非法占有他人财物,并将赃款悉数退回,其行为与侵占罪的“拒不交出”要件规定不符。
     
      此外,需要补充说明的是,侵占罪属于亲告罪,即使被告人程剑构成侵占罪,二审法院也不得变更罪名径行下判。
     
      (二)猜中他人存折密码非法提取存款的行为属于冒用骗取,而非“秘密窃取”,应以诈骗罪定罪处罚
     
      盗窃他人存折并支取存款的行为,应当以盗窃罪定罪处罚,但本案因无证据证明存折系被告人程剑盗窃所得,故不属此种情形。本案的特征在于,被告人程剑利用手中持有的他人存折,通过猜配取款密码非法支取他人存款,其中,既有冒用他人名义骗取银行信任的因素,又有在他人不知情的情况下盗配取款密码进而提取存款的秘密因素。那么,究竟应当认定为盗窃行为还是诈骗行为?这里涉及到盗窃与诈骗客观方面特征的区分理解问题。
     
      首先,在某种意义上,秘密窃取和虚构隐瞒骗取中均具有财物所有人、保管人“不知情”的特征,但两者含义并不相同。秘密窃取中的“不知情”,指的是财物所有人、保管人对于行为人的客观行为了无察觉(至少行为人主观上是这么认为的),在整个窃取行为过程中自然也就不存在财物所有人、保管人的参与、配合问题,与此不同,虚构隐瞒骗取中的“不知情”,指的是财物所有人、保管人基于错误的认识而不知真情,属于对行为性质的不知情,财物所有人、保管人在诈骗行为过程中是直接参与的。
     
      其次,在财物的转移取得方面,窃取是在财物所有人、保管人无意识的情况下由行为人的单方行为完成的,而骗取则是财物所有人、保管人在错误认识的支配下,信假为真,有意识地处分(交付)的结果。
     
      再次,作为财产犯罪,对于财产所有权的侵害是其本质,财物的取得行为才是赖以定性的基本构成行为。猜配他人取款密码,将他人持有的不为他人所知的密码予以破解,可以视为是一种无形偷盗行为,但猜中密码并不意味着取得了他人存款,只是进一步取得他人存款的手段行为,且密码本身并无价值,因而不具有独立的法律意义。在程剑取得他人的存款之前,存款完全置于银行的控制、支配之下,程剑支取他人存款,是凭借银行的信任通过银行的交付得以实现的,银行对于存款的交付,银行是有明确认识的。由于银行的信任是基于一种错误的判断,而这正是程剑隐瞒真相冒用他人名义以致银行不明真相误认为其具有取款合法资格的结果,此类行为属于典型的冒用诈骗行为。
     
      综上,被告人程剑通过猜配取款密码非法提取他人存款的行为属于诈骗行为,对其行为应当以诈骗罪定罪处罚。
     
      案例2:丁晓君诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第1174号指导案例
     
      裁判要旨:以借用为名取得信任后非法占有他人财物的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:关于诈骗罪与盗窃罪的区分,理论界和实务界的多数观点认为,“二者的区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实,则不可能成立诈骗罪”。
     
      本院认为,盗窃罪与诈骗罪应从行为人采取的主要手段和被害人有无处分财物等方面综合加以区分。从犯罪手段来看,诈骗罪主要以欺诈手段骗取财物,盗窃罪通常以秘密手段窃取财物。在一般的以借用为名非法占有他人手机等侵财案件中,被害人与行为人并不存在密切的信任关系,被害人出借财物后多在旁边密切关注着手机等财物的使用状况,行为人“借用”后,多是趁被害人不备,秘密携带财物离开现场,进而实现对他人财物的非法占有。因行为人取得财物的主要手段是秘密窃取,所以才存在成立盗窃罪的空间。本案情形与此不同。被告人丁晓君冒充帮助警察办案的工作人员获得了被害人的充分信任,从被害人处骗得了手机等财物,又以去拍照、开警车等欺骗手段使被害人产生错误认识,同意丁晓君带着手机等财物离开现场,并在原地等候财物被归还。从整个过程来看,丁晓君获取被害人财物的主要方式是欺诈而非窃取,丁晓君的行为不符合盗窃罪的构成要件。从被害人是否因认识错误而处分财物来看,诈骗罪是以欺诈手段使被害人受后而“自愿”处分财物,即诈骗罪是将财物交由行为人占有、支配的犯罪,盗窃罪是违反被害人意志窃取财物的犯罪。处分行为是财物支配关系的变化,作为一个法律概念,并不完全等同于日常生活中的交付动作。在借用财物的情形下,被害人将财物交给行为人时,如果被害人仍在现场监督行为人对财物的使用情况,则财物的占有、支配关系在法律上并未转移,亦即被害人并未对财物作出处分。但是,如果行为人在借得财物后,将财物带离现场,被害人不加阻止的,则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化,被害人实际已因受骗而对财物作出错误处分。
     
      就本案而言,被害人将手机交给被告人丁晓君,只是财物的交付行为,丁晓君将手机等财物带离现场,被害人未采取有效的措施保持对财物的支配,此时才完成了财物的处分行为。本案系因被害人错误认识而导致财物的损失,符合诈骗罪的本质特征。反对将本案认定为诈骗罪的观点认为,被害人基于受骗仅仅处分了对手机等财物的“占有”,而不是其所有权,故不宜认定为诈骗罪。我们认为,此观点不够准确。对于刑法意义上的诈骗,应当从处分的对象、占有处分等方面来具体认定。
     
      1.诈骗罪中的处分对象
     
      关于诈骗罪中的处分对象是占有还是所有权,理论界和实务界存在两种不同意见。多数意见认为,在诈骗罪的场合,只要被害人将财物或者财产性利益转移给行为人或者第三人占有就可以认定被害人有处分行为,即占有转移说。我们理解,处分的对象可以是所有权,也可以是占有。首先,占有可以成为诈骗罪中处
     
      分行为的对象。虽然在通常情况下,所有权人享有处分财物的权利,但是在特殊情况下,占有人也享有处分财物的权利。如在行为人冒充出借人的受托人从借用人处取走财物、行为人冒充失主从遗失物拾得者处冒领财物等诈骗情形中,借用人、遗失物拾得者只是临时占有财物,并不享有所有权,其处分的对象只能是占有,但是这并不影响诈骗罪的成立。其次,所有权人仅处分占有的情形下也可以成立诈骗罪的处分行为。虽然在通常情况下,所有权人因受骗而处分所有权,但是在特殊情形下,所有权人仅处分占有也可以成立诈骗罪中的处分行为。如甲基于诈骗的目的从乙处借得汽车后将汽车低价出售、丙基于诈骗目的从丁处租赁汽车后将汽车低价出售等情形中,所有权人出借、出租财产时处分的对象仅限于财物的占有权,并非所有权。即使所有权人仅处分了财物的占有,这也不影响诈骗罪的成立。最后,将占有视为处分行为对象的观点并不背离诈骗罪侵犯财物所有权的传统观点。处分是基于被害人的角度而言的,行为人完全可以通过被害人的占有处分而达成对所占有财物的所有权的整体侵害。
     
      在本案中,被害人处分的对象仅仅是占有,并不是所有权。本案的各被害人对手机等财物享有所有权,其可以向被告人转移财物的所有权,也可以向被告人仅仅转移财物的占有。在犯罪行为发生时,各被害人并未向被告人转移财物的所有权,仅仅转移了财物的占有。即便如此,被告人丁晓君的行为也已经侵犯了被害人财物所有权的完整性,侵犯了刑法所保护的法益。所以,被害人未转移财物的所有权,仅仅转移财物的占有,这并不影响诈骗罪的成立。
     
      2.诈骗罪中的占有处分
     
      关于刑法意义上的占有,理论界和实务界也存有观点分歧。有观点认为,只要此物处于主体的管有之下就属于占有。也有观点认为,占有是指事实上的支配,不仅包括物理支配范围内的支配,而且也可以包括社会观念上可以推知财物支配人的状态。我们赞同第二种观点。刑法意义上的占有与民法意义上的占有不完全相同,刑法意义上的占有不但包括现实的物理管有、支配,更强调社会一般观念上的财物管有、支配。在根据社会一般观念判断占有时,应当综合考虑占有意思、时间、地点等因素综合认定。特别值得注意的是,占有弛缓并非处分占有。占有弛缓,是指占有从紧密支配状态舒缓为松散支配状态的情形,尤其是指从物理的现实支配状态舒缓为社会观念上支配状态的情形。如咖啡店店员将咖啡和杯子交给顾客后,虽然顾客在物理上直接支配杯子但是从一般的社会观念来看,顾客在咖啡店内使用杯子喝咖啡时,咖啡店仍然占有杯子,这便是占有弛缓。在判断占有弛缓时,尤其应当注重审视被害人主观上是否还具有占有的意思。可以说,在被害人和被告人同时在场的情形下,即使被告人直接持有财物,但是从一般的社会观念判断,仍然可以认为被害人占有财物,只是属于占有弛缓的情形。此时,财物的占有、支配关系在法律上并未转移,亦即被害人并未对财物作出处分。但是,如果行为人将财物带离现场,被害人不加阻止的,则应当认为财物的占有、支配关系已发生变化。就本案而言,被害人将手机等财物交给被告人丁晓君之后,被害人仍然在场占有着财物,被害人可以随时要求被告人归还财物,恢复对财物的物理支配,这仅仅是占有弛缓的情形。在丁晓君虚构去拍照、开警车等理由携带被害人财物离开现场时,被害人并未要求恢复对财物的物理支配或者保持占有弛级的状态,而是默认同意被告人离开现场,致使被告人得以实现对财物的完全支配,这时应当认定被告人取得了法律上的占有。而被害人之所以同意被告人携其财物离开,是因为被告人虚构事实致使其产生错误认识,进而对财物占有作出了错误处分。换言之,本案损失系因被害人受骗产生错误认识而“自愿”处分财物所致,故丁晓君的行为应构成诈骗罪。
     
      综上,被害人基于被骗在将手机等财物交给被告人时,并不能认为其已经处分了财物,因为从一般的社会观念来看,被害人仍然占有财物,属于占有弛级。此时,如果被告人携带财物秘密逃走的,宜认定为瓷窃罪;如果被告人公然携带财物逃走的,可以认定为抢夺罪;如果被告人采用暴力手段使被害人不敢或者不能反抗后离开的,可以认定为抢劫罪;只有在被害人明知被告人携带财物离开却不反对或者明确表示同意的情况下,才可以认定被告人的行为构成诈骗罪。本案中,被告人将财物带离现场时,被害人之所以没有表示反对或者采取积极措施保持对财物的占有,而是默认、同意被告人完全取得对财物的占有,其“自愿”处分财物是基于被告人欺骗所致,符合诈骗罪的本质特征,故二审改判定性是正确的。
     
      案例3:葛玉友等诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第1048号指导案例
     
      裁判要旨:在买卖过程中,行为人采取秘密的欺骗手段,致使被害人对所处分财物的真实重量产生错误认识,并进而处分财物的行为,应认定为诈骗行为,以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:(一)买卖过程中行为人采取秘密的欺骗手段,致使被害人对所处分财物的真实重量产生错误认识,并进而处分财物的行为构成诈骗类犯罪
     
      盗窃罪与诈骗罪是常见的两种犯罪,在一般情况下不会发生混淆。但是,随着犯罪方法、犯罪手段的翻新,在一些复杂的案件中,行为人为了达到非法占有他人财物的目的,会交互采用欺骗与秘密窃取等多种手段与方法。本案即是如此,三被告人通过秘密增加“空车”自重,进而掩盖车载碎布料真实重量的方式,让被害人“自愿”多处分其碎布料,在这一过程中盗窃与诈骗行为相交织在一起。本案审理过程中,对三被告人的上述行为定性主要存在以下两种意见: 一种意见(即公诉机关指控意见)认为,被害人对于被告人从该厂多拉走碎布料始终是不知情的,也没有对其所有权进行处分,被告人 系在被害人不知情的情况下秘密窃取碎布料,应当以盗窃罪定罪处罚。另一种意见认为,本案的犯罪对象是碎布料,尽管被告人以事先在空车上装载石块、水的手段以增加“空车”自重,在装载碎布料前再卸掉的行为是秘密进行的,但该行为目的是实施欺诈,使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识,并基于该错误认识而交付财物,符合诈骗罪的构成要件,应当以诈骗罪定罪处罚。
     
      我们同意后一种意见。具体理由如下:
     
      对于盗窃与诈骗行为相交织的情形,按照过去的主流观占就是以取财的决定性手段是什么来定性。如果决定性手段是骗就是诈骗,反之就是盗窃。这种观点从理论上看似通俗易懂,但是难以适用于实践中一些复杂情形。因为取财手段的决定性大小在复杂案件中本身就很难被量化,中间存在很大的弹性空间,而且完全以此来定性,容易依据起决定性作用的事前与事后秘密掩盖行为来定性,从而违背了定案的逻辑基础。为此,在对这些案件进行认定时,需要进一步分析两罪客观行为的逻辑结构,并从中去寻找答案。其中,盗窃罪的逻辑结构可以表述为:犯罪人窃取财物→被害人失去对财物的有效控制→犯罪人取得财物;而诈骗罪的行为逻辑结构可以表述为: 犯罪人实施了欺骗行为→被害人陷入错误认识→被害人基于认识错误交付财物→行为人取得财物。由此可以看出,两罪的本质区别在于被害人针对财物是否存在处分行为。
     
      在我国刑法理论与实务界,尽管已经认识到处分行为的有无系认定诈骗罪的关键所在,但是针对处分行为的构成尤其是处分意识问题还有待进一步研究。众所周知,处分财产行为系一种民事法律行为,由客观行为和意思表示两部分构成。这就要求在认定处分行为时,要坚持主客观相统一的原则。除了从客观上分析有无“交付”行为,还要从主观上分析受骗者对所交付的财产是否存在有认识以及认识到何种程度。被害人认识的内容不仅包括被骗财物的种类、名称、数量、颜色等外观物理特征,还包括财物的性质、质量、重量、价值等内在属性。有观点认为,诈骗罪中的处分行为,要求被害人对所处分财物必须有全面、完整、清晰的认识,否则就没有处分意识,不能认定为处分行为。上述说法貌似很有道理,实际上是对诈骗罪中处分意识这一概念的误解。究其原因,在于诈骗罪中的行为人都要实施虚构事实、隐瞒真相的行为,被害人都会陷入一定的认识错误,进而作出带有瑕疵的处分行为。在这种情况下,要求被害人对所处分财物外在特征与内在属性均有正确的认识显然是不切实际的。基于这一考虑,接下来的问题是,被害人对所处分的财物需要达到何种认识程度,方能成立“处分行为”?我们认为,被害人至少需要认识到所处分财物的种类、名称等外观物理特征,即知道自己是在对什么东西进行处分。当被害人对自己所处分财物的上述物理外观存在认识时,尽管由于行为人的欺骗行为而对财物的质量、价格等内在属性产生了错误认识,仍然不影响处分意识的成立,成立诈骗罪;反之,如果行为人直接针对财物本身采取秘密欺骗手段,使受骗者对所转移财产的外观物理特征亦没有认识,即不知道自己处分的是何种财物甚至不知道已经处分了自己的财物。由于不存在处分意识,故不成立诈骗罪,而应当以盗窃罪论处。以此为分类标准,司法实践中主要存在以下两种情形:一是当被害人知道交付的财物是甲财物,并且实际交付的是甲财物时,尽管犯罪人采取欺骗手段隐瞒了财物的实际价值等内在属性,但被害人对所交付财物的种类、名称等外观物理特征并没有发生认识错误,故不影响处分行为的认定。例如,犯罪行为人通过欺骗手段使被害人对其所持名贵字画的真假产生了错误认识,将真实的字画当成赝品低价转卖给行为人。在这种情况下,被害人尽管对字画的真假属性及由此决定的价格产生了错误认识,但对字画的物理外观本身并没有产生错误认识,知道自己在卖字画,此时的交付行为仍然属于诈骗罪中的处分行为。二是行为人采用秘密“调包”或者其他隐蔽方法,使被害人对自己所交付财物的种类、名称等物理外观都没有认识到,即不知道自己对某财物进行了处分,此时被害人不存在处分意识,故不能认定其实施了处分行为。例如,在商场“调包案”中,行为人将包装内的普通商品换成贵重商品,收银员不知情按照普通商品收了较低的价格。从表面上看,是收银员自己将贵重商品交给了行为人,具有“自愿交付”的行为表象。但是,收银员并不清楚普通商品包装袋内有贵重物品,其对于该贵重物品连最基本的物理外观都不存在认识,当然也就谈不上实施了处分行为。实际上,行为人系采用隐瞒事实真相的方法作掩饰,乘机窃取他人财物,当其将贵重物品秘密放进普通商品包装内时,就已经构成了盗窃罪,应当以盗窃罪论处。具体到本案中,被告人葛玉友、姜闯、张福生采用事先偷偷在运输车辆上装入石头、水,在“空车”过磅之后偷偷把石头、水卸掉去装载碎布料再满载车辆过磅,然后根据两次过磅结果计算车上碎布料重量的方法,在被害公司工作人员林祥云不知情的情况下额外多运走价值数万元的碎布料。在上述过程中,被害公司工作人员“自愿”多交付碎布料给被告人,符合处分财物行为的客观要求,在这一点上不存在争议。问题在于,被害人对于多交付的碎布料在主观上是否存在处分意识?如果存在,则为诈骗,反之则为盗窃。本案行为人采取一种秘密的欺骗手段,该行为直接针对的是“空车”重量,所改变的只是计量标准,使被害人对车载碎布料的重量产生错误认识,进而作出了处分决定。由于行为人的秘密欺骗行为并非直接针对碎布料进行,即并没有将碎布料进行秘密藏匿,被害人也并没有因此而对车上碎布料的物理外观发生错误认识,故被告人的行为符合诈骗罪的构成结构特征。当然,与典型诈骗罪不同的是,本案被告人采用的“骗称”手段,系一种动作诈骗,它区别于通常所见的言词诈骗。但无论是动作诈骗还是言词诈骗,行为人都是采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,使财物所有人发生认识上的错误,并基于错误认识而实施处分行为,因而构成诈骗罪。换一种情形,假设车载碎布料不需要称重,而是以整车为计量单位,那么,如果行为人在车厢之外设置夹层并在其中秘密藏匿碎布料,由于被害人对于车内夹层中的碎布料在物理外观上缺乏最基本的认识,对该部分碎布料被害人不存在处分意识,则不能认定为诈骗,而应当认定为盗窃罪。
     
      (二)合同诈骗罪要求行为人必须充分利用合同的签订与履行来骗取财物,本案行为人系采用其他诈骗方法骗取对方财物,应当以诈骗罪论处
     
      诈骗罪与合同诈骗罪主要的区别在于所侵犯的客体不同,由此带来客观方面的行为方式也不同。其中,诈骗罪规定于侵犯财产罪这一类罪名之下,可见诈骗罪旨在保护的法益是财产所有权;而合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中的扰乱市场秩序罪这一类罪名之中,主要保护的法益是市场秩序。由于合同是市场经济活动的一项重要内容,是人们进行经济活动赖于信任的基础,利用合同进行诈骗,势必扰乱市场秩序,进而需要以合同诈骗论处。这就要求合同诈骗罪在客观行为上,必须是在市场交易活动中利用合同的签订、履行来骗取他人财物。对此,刑法第二百二十四条列举了合同诈骗罪的几种常见行为方式:
     
      (1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
     
      (2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(3 )没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
     
      (3)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
     
      (4)以其他方法骗取对方当事人财物。由上可见,行为人正是利用合同这种对双方当事人具有约束力的形式,故意违背市场经济中的诚实信用原则,来达到非法占有他人财物的犯罪目的。
     
      也就是说,利用合同即是其诈骗行为。反之,尽管行为人与对方签订了合同,但如果其获得财物并没有利用合同,而是采用其他虚构事实、隐瞒真相的方式,同样,相对方陷入错误认识也并非基于合同,而是合同以外的其他欺骗因素,那么,该行为所侵害的法益仅仅是他人的财产所有权,应直接以普通诈骗罪认定即可。
     
      本案中即是如此,从犯罪预备到犯罪实施整个过程,三被告人均没有利用合同来实施诈骗的主观故意与行为:一方面,从主观方面看,三被告人自始至终都没有利用合同的签订与履行来骗取对方财物的故意。尽管合同诈骗罪中的“合同”包括口头合同在内,但是一般来说,行为人如果想利用合同来进行诈骗,通常会与对方签订正式的书面合同,以此来获取对方的信任,进而骗取对方的财物。然而,本案被告人与纺织公司并没有签订形式上更有约束力的书面合同,在交易时采取的是“一手交钱、一手交货”即钱货两清的方式,合同的签订与否在本案中并不重要。另一方面,从骗取财物的主要方式来看,三被告人并没有利用合同的签订、履行来实施诈骗,而是采用合同之外的其他诈骗方法,即在碎布料称重过程中,通过事先在空车上装载石块、水以增加“空车” 自重,在装载碎布料前再卸掉,使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识,并基于该错误认识而交付财物的手段进行的。
     
      综上,本案三被告人并没有利用合同来实施诈骗的故意与行为,故法院对三被告人以诈骗罪定罪处罚是正确的 。
     
      案例4:何起明诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第148号指导案例
     
      裁判要旨:抢走财物后哄骗被害人不追赶的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:无论是诈骗罪还是抢夺罪,作为侵犯财产的犯罪,其目的均为非法获取、占有公私财物。但从犯罪构成的客观方面来看,诈骗罪是以虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取财物;而抢夺罪则表现为乘人不备公然夺取他人财物。两罪的区别是明显的,一般情况下不容易发生混淆。但在本案中,被告人何起明非法占有他人财物的手段具有复合性:一方面何起明与其同伙通过乘人不备骑走摩托车的方式将宋某的摩托车非法占有;另一方面何起明与其同伙在非法获取财物前隐瞒真相,在占有宋某的摩托车后又虚构事实,在犯罪过程中采用了欺骗手段。正是这种犯罪手段的复合性,导致了对本案定性问题的不同认识。
     
      诚然,陈二与何起明正是通过公然抢夺实现了对摩托车的非法占有,此时,两作案人的抢夺行为已经完成。如果在陈二骑走摩托车后,何起明也径行逃跑,两人的行为毫无疑问应以抢夺罪定罪处罚。但在本案中,何起明并没有在陈二完成抢夺行为后立即逃跑,而是留下来使用虚构“陈二用其车去找人,还会回来还车”这一事实稳住被害人宋某,宋某信以为真,也就不追赶,更没有报警。
     
      因此,虽然陈二与何起明占有被害人的摩托车时不是被害人自愿交出,似不符合诈骗罪中被害人因受骗上当“自愿地”交出财物这一典型特征,但是被害人宋某没有呼喊、追赶和报警,不是因为其不能或者不敢呼喊、追赶和报警,而是由于何起明虚构事实,并且仍与宋某待在一起,没有逃跑,宋某完全有理由相信何起明所言的真实性。因此,实际上默认了陈二对摩托车的占有。也就是说,被害人宋某丧失摩托车,实际上是因其受骗上当而“自愿”交出,是诈骗的另一种表现形式。
     
      从陈二与何起明主观故意的内容来看,虽然在陈二提起犯意,“去搞一辆摩托车”时,主观故意的内容不明确,可能是偷、骗、抢等,但从陈二与何起明为实现其非法占有目的而采取的一系列行为来看,先是隐瞒真相,没有真实的租车目的,却以租车为名,骗取被害人宋某的信任,租乘宋某的摩托车;再虚构事实,“以等人为由让宋某停车等候”,为非法占有他人的摩托车创造了条件;然后虚构“陈二用其车去找人会回来还车”,使被害人宋某不呼喊,不追赶,也没有报警,以实现非法占有财物的目的;最后又虚构“去找陈二”这一事实,逃离作案现场。这些事实充分反映了陈二与何起明诈骗他人财物的主观故意。
     
      综合全案情况,陈二与何起明在主观上具有诈骗财物的故意,在客观上实施隐瞒真相和虚构事实的手段非法占有了他人的财物,完全符合刑法规定的诈骗罪构成要件,应以诈骗罪定罪处罚,而不应仅根据陈二与何起明实施犯罪行为的手段之一即认为其行为构成抢夺罪。
     
      案例5:黄艺等诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第451号指导案例
     
      裁判要旨:设置圈套诱人参赌,以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:以非法占有他人财产为目的,设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果,从而骗取他人财物的,应以诈骗罪定罪处罚。
     
      司法实践中,对行为人事先设置骗局,诱使他人参与赌博并以欺诈手段控制赌局,使被诱骗者误以为自己是赌博输方,自愿交付财物的行为应如何定性,在处理上还存在一定的争议。本案的争议即属此类情况。黄艺等五被告人共谋设计赌局圈套,以打假牌的方式赢取被害人姚某某钱财的行为,是构成诈骗罪还是构成赌博罪,主要涉及在所谓赌博过程中诈骗罪与赌博罪的区分,也即设置圈套实施的赌博罪与以赌博为名实施的诈骗罪的区分,根据本案案情,
     
      我们认为应以诈骗罪定罪处罚。理由如下:诈骗罪和赌博罪的行为人在主观方面都有非法获取他人财产的目的,客观上都会给他人财产造成损失,但两罪在行为特征和构成要件上的区别还是非常明显的。诈骗罪作为侵财类犯罪,主要侵害的是他人财产权益,因而刑法将其规定在分则第五章侵犯财产罪中,诈骗罪本质在于以骗取财,即行为人以直接占有他人财产为目的,采取虚构事实隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而交付财产,整个行为过程都在诈骗行为人的掌控之下,对于被害人而言,在行为过程中往往由于犯罪人实施骗术陷于认识错误而对财产损失没有察觉,案发后,对被害人的财产权益应予保护,行为人对于被害人的财产损失应当予以返还或退赔。赌博罪保护的客体主要是社会风尚,因而刑法将其规定在分则第六章妨害社会管理秩序罪中,赌博犯罪中虽然也会伴有财产损失,但取财人营利目的的实现靠的是赌博活动具有的偶然性决定的输赢,参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果,赌博罪没有被害人,案发后,参赌各方所非法获取的财产属于非法所得,法律不予保护,应予没收。
     
      在现实生活中,赌博与欺诈经常是交织在一起的,一点骗术不使用的赌博并不常见,尤其是那些营业性赌场和职业型赌徒,但要注意把那种为了胜算更大而使用了一些骗术的赌博同单纯的诈骗区别开来。如果仅是为了使赢钱的概率更大,在赌博过程中夹杂一些骗术,主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财的,偶有作弊行为控制输赢结果的,并不改变其行为整体的赌博性质,仍然构成赌博。如果在所谓赌博过程中,行为人不是将骗术夹杂在赌博过程中,凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财,而是采用骗术完全控制赌博过程,输赢结果完全被赌博一方或几方掌控,合谋骗取他方钱财的,则这种输赢胜败并不取决于偶然性的“赌博”,已经不再符合赌博的本质特征。因为赌博指的是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为,换言之,赌博的输赢一般取决于偶然事实,这种偶然性对当事人来讲具有不确定性,如果对一方当事人而言,若输赢结果事先已经人为控制,赌博输赢失却了偶然性,则不能再称之为赌博了。根据刑法第三百零三条的规定,构成聚众赌博和以赌博为业型的赌博罪,其前提是行为人必须实施了具体的赌博行为,如果不能认定存在赌博行为,那么赌博罪自然无从成立。
     
      本案中,黄艺等五被告人出于诈骗姚某某的钱财以偿还其所欠赌债的故意,共谋设置赌局诱骗姚某某参加赌博并采用打假牌的方法控制输赢结果,由于输赢结果已被黄艺等人为控制,因而本案中的所谓“赌博”失却了赌博活动的本质特征,不应再认定为赌博行为。据此,以符合“聚众赌博”的法定构成要件为由而认定为赌博罪的观点不能成立。
     
      从本案整个行为过程看,被告人黄艺等人虚构买卖煤矿的事实,并以此为由与被害人姚某某取得联系,谎称要与姚某某当面商议煤矿交易事宜,进而邀请姚某某吃饭,从姚某某本身讲,是去吃 饭而非参加赌博,赌资未带只有随身的几千元钱,其他参加之人如刘小冬、方开强为了蒙骗姚某某,隐瞒了真实身份,对姚某某谎称是经营煤炭生意的老板,且均未携带赌资,这均不符合正常赌博的情形;之后姚某某被逐渐诱骗至牌桌,其间嫌注大多次表示不想再玩但囿于黄艺公安局领导的身份地位的影响,且黄艺还假意与姚某某合占一股,不敢得罪只能参加,输掉十几万元后准备停手,黄艺又进行“劝说”改换打法,最终在其他被告人打假牌的欺诈手段控制输赢结局的情况下,造成姚某某必然输钱的结果,最终输掉五十余万元,事后五被告人一起分赃。可见,本案完全是一场骗局,而非赌局。因此,黄艺等被告人诱使姚某某参加的“赌博”,已经不再是真正意义上的赌博,而是各被告人实施诈骗犯罪的具体方式。运用欺诈手段控制牌局,被害人只有输、没有赢,使得被害人误认为运气不佳而“自愿”按照赌博规则交出钱财,属于一种以赌博为名、行诈骗之实的行为,完全符合诈骗罪的行为特征。
     
      从各被告人的主观方面考察,黄艺等被告人的主观目的就是为了一次性地非法占有他人大量财产,而不是赌博罪所要求的以赌博活动进行营利为目的,被告人黄艺、袁小军因欠赌债,遂共谋设计赌局圈套引诱他人参与赌博,并商定以打假牌的方式控制牌局骗取他人钱财。二人就此进行了明确分工,确定由黄艺引诱被骗对象参赌,由袁小军联系帮助打假牌的人。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在明知黄艺、袁小军意图的情况下参与犯罪,并具体实施了以打假牌的欺诈伎俩控制牌局骗取他人钱财的行为。
     
      综上可见,黄艺等五被告人主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗故意。关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定性,最高人民法院曾有两个相关批复,均认为应以赌博罪定罪。
     
      一是最高人民法院研究室 1991 年 3 月 12 日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(以下简称《电话答 复》),指出:“对于行为人以营利为目的,设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。”
     
      二是最高人民法院 1995 年 11 月 6 日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)指出:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财,设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁,拒绝退还的,应以赌博罪从重处罚;致参赌者伤害或者死亡的,应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪,依法实行数罪并罚。”
     
      对于最高人民法院上述《电话答复》与《批复》是否适用本案的问题,我们认为,上述《电话答复》和《批复》针对的均是个案,具有当时的特定社会背景和具体的针对对象,主要是针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌,并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件。这种案件一般都是多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开进行,常见的是猜红、蓝铅笔,以猜中者赢,猜不中为输诱骗他人参赌,由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚,设机关,以致猜红变蓝,猜蓝变红,参赌者有输无赢,设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任,还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵,诱使他人就范。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性,一般涉及多名被害人,行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的,而且一般每个被害人的钱财损失并不大且易起冲突,对此类案件根据其社会危害程度,从罪刑相适应角度出发,以赌博罪定罪处罚是恰当的。因为如果按诈骗罪定性,一旦起冲突,就转化为抢劫罪,如此定罪处罚显得过于苛刻,容易造成罪刑不均,可见,上述《电话答复》和《批复》针对的均是那些整体上属于赌博活动,在赌博活动中运用了一些骗术,但不影响整个赌博活动的性质,属于赌中有诈的情况。而本案是骗中有赌,5 名被告人的目的非常明确,从预谋到实施均是为了骗取钱财,是通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财,赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段,整个犯罪过程就是以赌博为名义的诈骗,不同于在赌博活动中采取小伎俩诈取钱财,被害人姚某某开始也没有赌博的想法,不是自愿参与到赌博中,而是碍于黄艺公安局副政委的身份被迫参与,且本案犯罪数额较大,从罪刑相适应的原则角度,也应定诈骗罪。因此,本案情况与上述《电话答复》和《批复》针对的情形不符,不能适用上述《电话答复》和《批复》的相关规定。
     
      另外,从刑事政策角度出发,大部分以赌博为名实施诈骗的行为,并不符合聚众赌博、以赌博为业和开设赌场的赌博罪构成要件,如果将以赌博为名实施诈骗的行为认定为赌博罪,可能会造成放纵此类比赌博犯罪的社会危害更重的犯罪行为的后果。从法律公正上讲,本案中被害人姚某某是被诱骗、受胁迫参赌的,其本身并无主动赌博的故意,如果以赌博罪认定,一方面会造成被害人的财产损失无法弥补,因为赌博是非法的,被骗财产会被作为赌资没收,对被害人不公平;另一方面,也会导致此类案件中的被害人顾忌自身被追究赌博的违法责任,从而不愿意报案、检举揭发,造成这类严重的欺诈犯罪难以被追究的状况,这对于维护社会治安,保护被害人权益,惩治这类犯罪不利,有违法治的公平正义。
     
      综上所述,从整个行为过程看,五被告人通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财,赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段,其不仅设置圈套诱使他人参赌,而且使用欺诈手段控制输赢结果,骗取特定被害人的信任使其“自愿”依赌博规则,认赌服输交付巨额钱财,应当属于一种以赌博为名实施的诈骗犯罪,完全符合诈骗罪的犯罪构成,故应以诈骗罪定罪处罚,法院作出的判决是正确的。
     
      案例6:嵇世勇诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第1083号指导案例
     
      裁判要旨:假冒国际标准集装箱偷逃高速公路通行费的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:
     
      集装箱运输是一种新型的运输方式,具有安全、高效、保质、快捷和节省等优点。2001 年国家计划发展委员会和交通部下发文件,要求各省市制定本辖区内对集装箱运输车辆通行费实行优惠的具体方案,重点降低国际标准集装箱运输车辆通行费标准。据此,不少省市制定优惠政策,对符合一定条件的国际标准集装箱运输实施比照普通货车不同程度的通行费率优惠,减轻国际标准集装箱运输的通行费用,方便海、陆、空不同运输方式之间进行联运,推进交通运输的现代化建设。浙江省人民政府以及浙江省交通主管部门为促进本地集装箱运输的发展,亦出台相关政策,对国际标准集装箱的公路运输实行运费优惠。本案中,被告人嵇世勇等为减少企业运输成本,非法利用浙江省对国际标准集装箱运输车辆的优惠政策,购入淘汰的外表破损的国际标准集装箱装运货物,经过对箱体进行铅封,用于内陆运输,还购买了相关的单证,骗取高速公路收费员的信任,获得相关通行费优惠。在案件审理过程中,对嵇世勇等人所采用的集装箱运输货物是否可以享受通行费优惠,以及偷逃通行费的行为构成合同诈骗罪还是诈骗罪,存在不同意见。我们认为,嵇世勇等人所运输的集装箱不属于享受优惠的范围,其行为构成诈骗罪。主要理由如下:
     
      (一)被告人嵇世勇所使用的集装箱不属于可享受浙江省规定的高速公路通行费率优惠的国际标准集装箱的范围
     
      浙江省交通投资集团有限公司作为省级交通国有资产营运机构,经营沪杭甬、杭金衢、金丽温等多条高速公路,为便于识别可享受优惠费率的国际标准集装箱范围,印发了《国际标准集装箱运输车辆判别操作指南》(以下简称《指南》),此规定已经报批浙江省交通主管部门,属于落实浙江省对国际标准集装箱运输实施优惠费率政策的操作规范。《指南》规定符合以下四项标准才能认定为国际标准集装箱:集装箱的箱体尺寸、重量符合规定;箱体标记符合规定;运输箱体的车辆应为集装箱专用运输车;需携带运单。这四项标准并非创设的标准,而是将集装箱运输及用于联运的要求结合起来,从形式条件和实质条件进行了归纳和简化,方便高速公路收费员进行辨别。我们认为,被告人嵇世舅所使用的集装箱不符合要求:
     
      1.被告人嵇世勇所使用的集装箱不符合国际标准集装箱的形式要件。《中华人民共和国国家标准 GB/T1413 -2008》(以下简称《国家标准GB/T1413-2008》)前言称“本标准等同采用 IS0668:1995,包括其修正案”,其适用了国际标准对我国的集装箱进行规定,集装箱的尺寸和额定重量,以及具有足够的强度可以在有效使用期内反复使用等方面有详细的标准。国内的集装箱制造企业以及鉴定机构也是按照此标准生产、鉴定国际标准集装箱。《指南》规定,对运输的箱体或车辆不符合标准的,应按照普通货车收费。为减少运输成本,尤其在浙江省于 2010 年 4 月 16 日对普通货车实施计重收费以来,各类假冒国际标准集装箱运输的行为层出不穷,主要有两种情况:一是物流企业购买海运公司淘汰后的集装箱,用于普通货运;二是外观类似集装箱的厢式货车、油罐车,车主对车厢进行改装,喷上箱号假冒集装箱。就本案而言,嵇世勇购人海运公司淘汰的废旧集装箱用于货物运输,并且在所使用过的 48 个开顶集装箱被查扣后,具有相应资质的中国船级社对这些集装箱进行了鉴定,上述集装箱箱体破损,均不再适合当作国际集装箱进行运输。
     
      2.被告人嵇世勇使用集装箱超载运输,并伪造运单,不符合国际标准集装箱运输的实质条件。其一,《国家标准 GB/T1413-2008》中对国际标准集装箱的额定重量严格限制在 30. 48 吨以内,超过该额定重量就需要使用国际非标准集装箱或国际特种集装箱来进行运输。超出重量限制的集装箱运输就不是国际标准集装箱,不能享受相关的优惠政策。浙江省高速公路实施计重收费的同时,对集装箱车辆的收费维持现行收费方式和标准不变。计重收费指由按照货车车型收费变成按车货总重量收费,目的是降低合法运输车辆的收费标准,增大违法运输车辆的运输成本,通过经济和价格手段,消除超限超载运输和利益驱动。嵇世勇为尽可能多地运输货物并逃避计重收费,使用自行购置的集装箱运输货物时重量均达 50 吨以上,绝大部分还超过 60 吨,大大超出了国家标准对国际标准集装箱的重量限制,不符合《指南》第一项的规定。其二,浙江省的高速公路运输国际标准集装箱可享受优惠通行费率的具体依据为浙江省交通厅、物价局 2002 年 10月 10 日印发的《关于国际标准集装箱运输车辆收取通行费有关事宜的通知》(以下简称《通知》)第一条,即国际标准集装箱运输车辆的通行费,按运输集装箱种类、数量收取,收费标准按《国际标准集装箱种类(箱数/吨位)收费分类表》(附表)执行。同时《通知》第三条规定:“调整国际标准集装箱运输车辆通行费收费方式,是适应我国加入 WTO 扩大国际贸易交流的需要,有利于进一步提高货物运输集装化水平。”根据《指南》规定,只要司机出具的单证有假冒行为,即应按普通货车收费,不再享受优惠政策。嵇世勇用所购买的废旧集装箱用于国内煤炭运输,并且私自购入空白集装箱设备交接单,虚构船名、船次自行打印、制作,让驾驶员随车携带,假冒运单出示,欺骗收费员,使其误信;或者骗得专门用于国际标准集装箱运输的 ETC 卡,运输不符合要求的集装箱,均违反了上述规定。
     
      (二)被告人嵇世勇使用假冒国际标准集装箱偷逃高速公路过路费的行为构成诈骗罪
     
      被告人嵇世勇使用假冒国际标准集装箱偷逃高速公路过路费,其行为无疑属于诈骗,但对于该行为应认定为诈骗罪,还是合同诈骗罪,存在不同意见。我们认为,嵇世勇的行为构成诈骗罪,主要理由是:
     
      1.被告人嵇世勇的行为不符合合同诈骗罪的构成特征。合同诈骗也属于诈骗的一种,但合同诈骗罪与诈骗罪有所不同:合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,使用欺诈手段,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。合同诈骗既侵犯公私财产所有权,又扰乱正常的市场交易秩序,而且后者是其本质特征,以此区别于只侵犯公私财产权益的普通诈骗罪。合同诈骗罪是为了规制发生在经济交往过程中的诈骗行为而规定的。按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物,数额在 2 万元以上的,应予追诉;而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,诈骗公私财物价值 3 000 元至 l 万元以上的,即构成诈骗罪,由此可见,两罪的发生领域、社会危害性和规制的对象是不同的。
     
      2.将本案认定为诈骗罪符合司法实践惯例。根据《最高人民法院关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》①第三条第二款的规定,使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌,骗免养路费、通行费等各种规费,数额较大的,依照刑法第二百六十六条的规定定罪处罚。本案中,被告人嵇世勇虽然不是使用伪造、变造的军牌,但也是通过伪造事实,隐瞒真相的方式,使车辆符合减免通行费条件,从而侵害了公路营运方的财产所有权。因此,此类案件定性为诈骗罪符合法律适用的统一性要求。
     
      案例7:季某票据诈骗、合同诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第96号指导案例
     
      裁判要旨:骗取货物后以空头支票付款的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:(一)刑法中规定的不同诈骗犯罪的具体适用
     
      在 1979 年刑法中,凡是以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为一律以诈骗罪定罪处刑。1995 年 6 月,全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,将保险诈骗、集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗等金融诈骗犯罪从诈骗罪中分离出来。1997 年修订刑法时将此规定纳入了刑法,并将以非法占有为目的,利用合同骗取财物的行为单独设置为合同诈骗罪。这样,对于以非法占有为目的,实施金融诈骗或合同诈骗的犯罪行为,刑法以不同章节和条款作了规定,并规定了不同的法定刑。
     
      在构成要件上,票据诈骗罪、合同诈骗罪和诈骗罪都是以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。但是,具体犯罪行为不同,侵犯的犯罪客体不同,罪名都不容混淆。票据诈骗罪在客体上侵犯的是国家对票据的管理制度,在客观上仅限于使用本票、汇票和支票骗取数额较大的公私财物的行为。合同诈骗罪侵犯的客体是国家对合同的管理制度,在客观上限于在签订、履行合同过程中进行诈骗的行为。如果忽略这些特定的诈骗犯罪行为特征和犯罪侵犯的特殊客体不计,行为人实施金融诈骗、合同诈骗的行为,也完全符合诈骗罪的法定构成要件,这种情形在刑法理论上被称为法条竞合。所谓法条竞合,是指一个犯罪行为同时触犯了两个刑法分则条文,其中某一法条规定的全部内容包含于另一法条的内容之中(即两个法条发生重合),或者两个法条的部分内容相同(即有所交叉)的情形。票据诈骗罪、合同诈骗罪与诈骗罪之间就属于一种包含关系,票据诈骗罪与合同诈骗罪之间是一种交叉关系。对于法条竞合的处理,刑法没有明确规定,但在刑法理论上,一般认为应择一重处断,即按照刑法规定的法定刑较重的法条定罪处刑;如数个法条的法定刑相同,则按照特别法优于普通法的原则,以特别法的法条定罪处刑。由于 1997 年刑法规定的金融诈骗罪的法定刑重于诈骗罪,合同诈骗罪的法定刑与诈骗罪基本相同,因此,自 1997 年刑法施行以后,对于实施金融诈骗或者利用合同进行诈骗,构成犯罪的行为,不应当再笼统以诈骗罪定罪处罚。
     
      (二)骗取货物与使用空头支票付款的先后不应影响票据诈骗罪的成立
     
      本案被告人季某骗取易高公司的电脑和瑞协公司的啤酒,均是采取“签发空头支票”支付货款的手段实施的。其签发空头支票是在骗取财物之前还是之后,不应当影响票据诈骗罪的成立。因为,行为人完成诈骗犯罪的行为是在其签发空头支票之后。而其一旦完成整个诈骗犯罪行为,其诈骗犯罪的具体行为、侵犯的客体才能最终确定,因此被告人无论是在取得货物之前、同时还是之后签发空头支票,其行为不仅侵犯了普通诈骗罪中他人公私财物所有权这一共同客体,更主要的是还侵犯了国家对票据的管理制度这一特殊客体,符合票据诈骗罪的特征。从另一个角度看,行为人先得到商品的行为,尚不能独立构成犯罪,因此,也就不能仅以此即确定其行为特征,进而确定其具体罪名。当然,季某骗取瑞协公司的啤酒,同时利用了购销合同,形式上也触犯了刑法第二百二十四条的规定,构成合同诈骗罪。但如前所述,对这种情形的法条竞合,应按照特别法条优于普通法条的原则,选择适用特别法条,对被告人季某,应以票据诈骗罪定罪处刑。
     
      (三)合同诈骗罪的具体认定
     
      根据刑法第二百二十四条的规定,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取对方当事人财物,数额较大的行为,构成合同诈骗罪。毋庸置疑,合同诈骗罪中的“合同”,一般应限于书面形式,利用口头达成的协议骗取财物一般不构成合同诈骗罪,而应按普通诈骗罪定罪处罚。但是,本案被告人季某骗取金苑公司 4 万元购买地板款的行为,并非只是口头协议,而是建立在与对方已签订装潢工程承包合同的基础之上,即实质是基于此书面合同,对方才付出 4 万元人民币的购买地板款,以致受骗。因此,对被告人季某的此部分诈骗犯罪行为,应当以合同诈骗罪定罪处罚。
     
      案例8:李品华、潘才庆、潘才军诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第214号指导案例
     
      裁判要旨:故意制造“交通事故”骗取赔偿款行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:
     
      (一)被告人的行为不属于通过威胁或者要挟方法,致使被害人基于恐惧心理而被迫交付财物的行为,不构成敲诈勒索罪
     
      刑法第二百七十四条所规定的敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,对被害人实施威胁或者要挟的方法,强行索取数额较大的公私财物的行为。通过威胁或者要挟方法,造成公私财物的所有者或者持有者心理上的恐惧、精神上的强制,从而迫使其交付财物,是敲诈勒索罪的行为特征,也是把握和认定敲诈勒索罪的关键所在。应当说,威胁或者要挟的内容是相当广泛的,既包括伤害人身、损毁财物,也包括揭发隐私、缺陷等,凡是可以造成被害人心理、精神上强制的,均有可能成为威胁、要挟的内容。那么,本案被告人是否实施了威胁或者要挟的行为,本案的受害人是否又是因为受到威胁或者要挟而被迫交出钱款呢?答案是否定的。首先,被害人对“交通事故”系被告人故意所为这一事实并不知情,不存在威胁或者要挟被害人的前提。被告人制造“交通事故”进而索要赔偿款,只是为进一步采取威胁、要挟行为提供了一个可能的借口,其本身并不直接意味着就是威胁、要挟行为。事实上,被害人对交通事故系被告人刻意所为一事一直蒙在鼓里,被告人根本就无需采取进一步的威胁、要挟行为,而且客观上也没有实施威胁、要挟行为。其次,被害人也不属于出于精神上的强制,被迫交付赔偿款。案件的事实表明,被害人是基于对“交通事故”原因的误解,错误地认为被告人车辆损害系因自己违反交通规则的过失造成的,也就是说,在被害人看来,行为的过错在自己,因此赔偿被告人的车辆损失费是理所应当的。被害人对交警部门的调解决定不持异议也进一步说明了这一点。
     
      (二)现有证据尚不足以证明被告人所实施的行为具有危害公共安全的危险性,本案不宜认定为以危险方法危害公共安全罪
     
      以危险方法危害公共安全罪,是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法,危害公共安全的行为。本罪在客观方面表现为行为人实施了其他危险方法危害公共安全的行为;主观方面表现为故意。本案中,从客观方面看,被告人故意碰擦变道货车的行为尚不足以认定其具有危害公共安全的危险性。以危险方法危害公共安全罪属于危险犯,行为具有足以危害公共安全的危险性,是构成本罪的一个客观要件。被告人所选择的碰擦对象虽是不特定的,但其每次碰擦的车辆均是经过选择的,且实际碰擦的货车仅为一辆;被告人以小车碰擦货车,真正的危险在于 己方,而非对方。从主观方面上看,被告人故意碰擦他人车辆、制 造“交通事故”的直接目的在于骗取赔偿款,对于“公共安全”的危害方面最多也只是间接故意。对于间接故意,一般只有在发生危害后果时才追究刑事责任。本案被告人凭借其娴熟的车技,仅仅造成自己的车辆在碰擦中遭受到轻微破损的结果,可见,无论从客观方面,还是主观方面,均不宜认定其行为构成以危险方法危害公共安全罪。
     
      (三)被告人制造“交通事故”,对事实真相加以隐瞒从而骗取对方赔偿款的行为,符合诈骗罪的构成要件,应以诈骗罪追究其刑事责任
     
      《道路交通事故处理办法》第二条规定:“道路交通事故,是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员,因违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为,过失造成人身伤亡或者财产损失的事故。”据此,本案所谓的“交通事故”,不属于道路交通管理法规、规章所调整的道路交通事故。因为,“事故”并非被害人违反交通规则关于路权优先规定过失所致,而是被告人为获取赔偿款故意所为。对此“事故”,被害人原本无须承担任何赔偿责任,但由于被告人隐瞒了“事故”的真实原因及制造“事故”的真实目的,致使被害人及负责事故处理的交警部门均误认为,事故系被害人的过失行为所致,并据此作出由被害人承担赔偿责任的调处决定。从被告人一方来看,主观上具有通过索取赔偿款而非法占有他人钱款的主观目的,客观上隐瞒了事实的真相;从被害方来看,被害人基于对“事故”原因的错误认识,误认为责任方确实在于自己,同意交警部门所做出的调处决定,“自愿地”向被告人支付赔偿款,完全符合诈骗罪的构成要件,故法院关于被告人的行为构成诈骗罪的判决是正确的。需要补充说明的是,被告人的诈骗行为虽然是通过了第三方即交警部门的介人才得以实施完毕的,但交警部门的决定并不违反被害人的意愿,交警部门的调解决定只是对双方当事人的意思表示通过法律程序加以确认而已,这与通常所谓的一方当事人明知对方当事人虚构事实、隐瞒真相的诉讼诈骗行为具有质的不同。
     
      案例9:李志远招摇撞骗、诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第162号指导案例
     
      裁判要旨:冒充国家机关工作人员骗取财物的同时又骗取其他非法利益是基于一个概括故意支配下的连续性行为,应以诈骗罪一罪论处。
     
      裁判理由:
     
      (一)招摇撞骗罪与诈骗罪的区别
     
      根据《刑法》第二百六十六条和第二百七十九条的规定,诈骗罪是指行为人以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为;招摇撞骗罪是指为谋取非法利益,假冒国家机关工作人员的身份,进行招摇撞骗,损害国家机关形象、威信,妨害其正常活动,扰乱社会秩序的行为。诈骗罪和招摇撞骗罪在犯罪手段上都是“骗”,但也有明显的区别,这表现在:
     
      1.招摇撞骗罪属于妨害社会管理秩序类罪,其侵犯的直接客体是国家机关的威信和社会公共秩序。而诈骗罪则属于侵犯财产类罪,其侵犯的直接客体是公私财物的所有权。
     
      2.具体行为特征不同。招摇撞骗罪的行骗手段必须以冒充国家机关工作人员的身份来进行,即利用国家机关工作人员的特殊身份及其所代表的公信力来骗取他人的信任,以达到行骗目的。而诈骗罪的行骗手段则无此限制,可以是采用任何虚构事实或者隐瞒真相的方式来实施。
     
      3.行骗目的有别。诈骗罪中行为人的犯罪目的是直接从他人那里骗取财物,而招摇撞骗罪中的行为人则主要是从他人那里骗取财物以外的其他非法利益。这种非法利益包括爱情、职位、荣誉、资格等项利益以及一些不直接表现为财物但又具有一定财产性的利益,例如劳务、消费等等。当然也不排除其在招摇撞骗中骗取一定量的财物。也正是因为如此,招摇撞骗罪的犯罪构成在骗取财物数额方面没有特别的要求,其社会危害性主要表现在对国家机关威信和社会公共秩序所造成的破坏和恶劣影响上,而诈骗罪既遂的成立则要求骗取的财物必须达到“数额较大”的程度。
     
      (二)冒充国家机关工作人员以骗取他人信任,非法占有他人数额较大的财物的行为,既符合诈骗罪的犯罪构成,又符合招摇撞骗罪的犯罪构成,这种情况属于法条竞合
     
      比较《刑法》第二百六十六条和第二百七十九条所规定的两个罪的犯罪构成,不难看出:在犯罪手段上,诈骗罪可以采取任何一种虚构事实或者隐瞒真相的方法,当然可以涵盖招摇撞骗罪中“冒充国家机关工作人员”这一特殊手段。而在犯罪目的上,招摇撞骗罪的目的可以是骗取多种类型的非法利益,法条中对行为人所骗取的非法利益类型并无明确、特别的限制,因此,自然也可以包含诈骗罪中“骗取公私财物目的”在内。当行为人以冒充国家机关工作人员身份的手段,骗得他人信任,非法占有他人数额较大以上财物时,就会出现既符合诈骗罪的犯罪构成,又符合招摇撞骗罪的犯 罪构成的情况,这就是刑法理论上所讲的法条竞合。
     
      所谓法条竞合,是指一个犯罪行为,同时符合数个法条的数个罪名构成,以致有数个法条可以同时适用,但只能适用其中的一个法条,而不再适用其他法条,实行数罪并罚的情形。法条竞合具有以下基本特征:1.实施了一个犯罪行为;2.同时触犯了数个法条规定的数个罪名;3.数个法条间存在包含或交叉关系;4.由于只有一个犯罪行为,所以是实质的一罪,因此,只能适用其中的一个法条,而不能实行数罪并罚。我国刑法中的法条竞合大致有两种基本类型,一种是全包含关系的法条竞合(简称包容竞合),另一种是交叉重叠关系的法条竞合(简称交叉竞合)。包容竞合,是指两个法条规定的犯罪性质相同,但其中一个法条规定的犯罪构成要件范围要大,另一个法条规定的犯罪构成要件范围要小,范围大的全部包含范围小的,形成包容关系的竞合。例如,《刑法》第三百九十八条规定的故意或者过失泄露国家秘密罪与《刑法》第四百三十二条规定的故意或者过失泄露军事秘密罪,就是包容竞合。因为两个法条的犯罪性质相同,但前罪的犯罪主体和犯罪对象两个构成要件的外延范围要大于后罪,而且全部包含后罪。只不过,前一法条属普通法(条),后一法条是特别法(条)。包容竞合是典型的法条竞合,比较容易识别。交叉竞合,是指两个法条的内容各自有一部分交叉重合,其余部分不相重合,重合的部分可以形成法条竞合。例如,本案所涉及的诈骗罪与招摇撞骗罪的关系就是适例。招摇撞骗罪与诈骗罪两个法条的全部构成内容不能形成全包容的重合关系,即诈骗罪不能全包含招摇撞骗罪。只有当招摇撞骗行为表现为骗取数额较大以上的财物时,才可能与诈骗罪形成交叉重叠关系的法条竞合,即交叉竞合。交叉竞合一般仅从条文的字面上难以看出它们之间存在的竞合关系,只有通过行为的实际表现才能反映出来。法条竞合的法律适用原则,总的来说,是只能适用其中一个法条定罪量刑,而排斥其他法条的重复适用,实行数罪并罚。具体而言,在包容竞合的情况下,其适用原则是特别法条优于普通法条,即适用特别法条而不适用普通法条。之所以如此,是因为立法者于普通法条之外又另行制定特别法条,就是考虑到某些行为有其特殊的犯罪构成(包括特定的主体、特定的对象、特定的行为方式等等)和特别的社会危害性,需要特别加以规定,其法定刑通常也较普通法条要重。包容竞合时适用特别法条不仅更加符合其犯罪构成的特点,而且能够做到罪刑相适应。当出现交叉竞合的情况下,其适用原则是重法条优于轻法条,即选择适用法定刑较重的那一个法条。因为只有这样才能做到罚当其罪,实现罪刑相适应原则。
     
      当诈骗罪和以骗取财物为目的的招摇撞骗罪出现交叉竞合时,如何适用重法条优于轻法条的原则,可具体分析如下:1.骗取财物数额较大的。此时,招摇撞骗罪有两档法定刑:情节一般的,法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。而诈骗罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役和管制,并处或者单处罚金,重于情节一般的招摇撞骗罪的法定刑,又轻于情节严重的招摇撞骗罪的法定刑。由此,根据具体案情,如判定属于情节严重的招摇撞骗行为应以招摇撞骗罪论处,反之,则应以诈骗罪论处。通常而言,招摇撞骗罪同时又是一种破坏国家机关威信的行为,当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗同时骗取数额较大的财物时,从责任评价上理应重于不是采用冒充国家机关工作人员的方法骗取同等数额财物的普通诈骗罪,因而,在这种情况下,可视为招摇撞骗情节严重,适用招摇撞骗罪的第二档法定刑来定罪量刑。2.骗取财物数额巨大的。此时,诈骗罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,而招摇撞骗罪没有罚金的规定,因此,诈骗罪是重法条,应以诈骗罪论处。同理,当骗取财物数额特别巨大的,更是应以诈骗罪来论处。当然,如果 行为人招摇撞骗行为骗取的财物没有达到数额较大的程度,自然也就没有交叉竞合和诈骗罪适用的余地,如需要定罪处罚的话,直接以招摇诈骗罪论处就可以了。
     
      (三)本案被告人冒充国家机关工作人员多次行骗,既骗财又骗色以及其他非法利益,由于是基于一个概括故意支配下的连续性行为仍可以一罪论处
     
      本案的特点是,被告人李志远冒充国家机关工作人员多次进行招摇撞骗,其中有些行为是骗取了他人的财物,有些行为是骗取了财物以外的非法利益,即骗取了他人信任而与之非法同居。对此,公诉机关认为,这是数个行为,既构成招摇撞骗罪,又构成诈骗罪,应当数罪并罚。我们不同意这一观点。首先,从本案案情来看,被告人李志远是基于一个概括的故意,在前后不长的几个月时问内,频频冒充刚家机关工作人员,连续对多人进行多次行骗,既骗财骗物,又骗色。所骗的内容固然不同,但均未超出招摇撞骗罪行骗内容的范围。虽然在被告人李志远一系列的行骗行为中,骗财骗物的行为符合诈骗罪的构成,骗取其他非法利益的行为也符合招摇撞骗罪的构成,但由于行为人是基于一个概括的故意,实施的都是以冒充国家机关工作人员为同样手段的连续性的招摇撞骗行为,因此,属于刑法理论上所讲的连续犯的情形,在处断上应作为一罪处理。其次,如前所述,本案被告人李志远冒充国家机关工作人员招摇撞骗骗取他人财物的行为,虽然既符合招摇撞骗罪的犯罪构成,又符合诈骗罪的犯罪构成,形成交叉竞合关系,但其所骗取财物的数额仅仅达到较大的程度,因此,依照交叉竞合情况下重法条优于轻法条的适用原则,应按招摇撞骗罪定罪,其中骗取他人财物的行为可视为情节严重,依该罪第二档法定刑处罚。如此一来,被告人所骗内容不同的两部分行为均构成招摇撞骗罪,属于同种数罪。根据司法实践,判决前的同种数罪不适用数罪并罚。综上,就本案实际情况看,没有数罪并罚的充分理由和必要。因此,人民法院对被告人李志远以犯招摇撞骗罪在三到十年有期徒刑的法定刑幅度内判处被告人有期徒刑四年,在定性上是准确的,在量刑上是适当的。
     
      案例10:林在清等人诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第1203号指导案例
     
      裁判要旨:被告人之间存在如何实施犯罪的犯罪联系,只是这种联系内容与通常状态下的预谋分工有一定的区别。在这种情况下,虽无明确的犯罪意思联络,但为诈骗犯罪分子提取赃款并获利,构成诈骗罪共犯。
     
      裁判理由:本案即是一起典型的通过网络传播虚假信息,进而骗取他人钱财的案件。在本案审理过程中,对于被告人柯世铵的行为构成诈骗犯罪均没有异议,但对被告人林在清林永生、蓝清辉与诈骗分子无明确的犯罪意思联络,而提取赃款并获得所谓“劳动报酬”的行为能否构成诈骗共犯存在不同认识:一种意见认为,林在清、林永生、蓝清辉事先没有明确与诈骗上线就如何进行诈骗犯罪进行预谋,所实施的犯罪行为并非由诈骗上线所指使,所获得的利益并非诈骗上线给予的,而是通过自己的所谓“劳动”所得。三被告人行为虽然客观上对诈骗分子所实施的行为起到帮助作用,但并未达到应受刑事处罚的程度,不宜以诈骗犯罪论处。另一种意见认为,虽然三被告人事先与诈骗上线未就如何具体实施诈骗犯罪进行预谋,但就其所处的生活环境以及被告人的个人认知水平,其是知道也应当知道诈骗上线所实施行为的严重社会危害性已经达到犯罪程度,在诈骗上线实施犯罪行为过程中,林在清提供银行卡账户以及与林永生、蓝清辉提取赃款等行为均是诈骗犯罪不可缺少的重要组成部分,只是在诈骗犯罪中分工不同而已,应当以诈骗共犯论处。
     
      我们认为,共同犯罪并不是若干单独犯罪的简单相加,它必须是一个各犯罪行为人的共同犯罪故意和共同犯罪行为联系起来的犯罪整体,它体现在各共同犯罪人愿意与他人共同实施犯罪,认识到自己所实施的具体犯罪是在与他人共同实施,而且他人也在与自己共同实施,同时每一个人都希望或放任共同犯罪结果的发生。
     
      具体到本案,我们认为:
     
      (一)三被告人对自自己行为的社会危害性有明确的认识,具有实施许骗犯罪的共同故意和行为在共同实行犯罪的情况下,各共同犯罪人必须具有全面与互相的主观联系。所谓共同犯罪故意,是指各共同犯罪人通过意思联络,认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果,并决意参与共同犯罪,希望或放任这种结果发生的心理态度。意思联络就是共同犯罪人以明示或暗示的方法表明愿意共同实施某种犯罪。正是这种意思联络,各共同犯罪人的个人犯罪故意才结成一体,转化为共同的犯罪故意,这种共同犯罪人之间的意思联络并不要求所有共同犯罪人之间都必须存在,只要实行犯与其他共同犯罪人之间存在意思联络即可,事前犯意联络就是故意犯罪的重要方式,它通常包括共同犯罪人之间用语言或文字互相沟通犯罪意思,就拟实施的犯罪性质实施方法、地点、时间和分工进行商议,有时也以表示同意的身体动作作为犯意联络的行为表现。对共同犯罪而言,有无直接明确的意思联络,并不影响共同犯罪的成立。共谋的内容是共同协议决定实行犯罪,但共谋并不要求必须谋议犯罪的时间、地点、手段以及具体实行方法的细节,即使行为人不知道这些情况,只要参加犯罪基本问题的谋议就可以认定为共谋。在共同谋议实行犯罪的场合,不论其是否直接参与实行行为,都应据其在共同犯罪中所起的作用处罚。在司法实践中,法官在认定行为人的犯罪故意时就是根据行为人的行为表现,结合自身的经验、知识和一般的常理、常识进行推断。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》推定行为人具有走私主观故意的七种情形以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中认定“明知”系假冒注册商标的商品的四种情形等就是以司法推定的方式认定故意在实践中的例证。
     
      本案中,虽无明确证据可以证明林在清等人与诈骗上线之间存在整体诈骗犯罪的意思联络,但综观全案,应当说是存在如何实施犯罪的犯罪联系的,只是这种联系内容与通常状态下的预谋分工有一定的区别。本案行为人林在清作为福建安溪地区的居民,在明知当地存在许多人实施诈骗行为的情况下,自己为了挣钱而与柯世铵等人联系,且柯世铵等人已告知其所取款项系诈骗而来。从其主观而言,其对上线通过虚构信息骗取他人钱财的事实是有明确认知的,其对自己未向他人发布虚假信息、未告知被害人如何操作ATM机将钱款打入、钱款的进入并非自己的直接行为所致以及没有实施所谓实质性损害行为的性质如何认识,并不影响犯罪行为的成立。至于林在清与林永生、蓝清辉之间是否存在犯罪意思联络,我们认为同样不影响整个诈骗共同犯罪的成立。基于林永生、蓝清辉自身实际情况,其二人与林在清同处福建安溪地区,对当地许多人从事虚构网络信息进行诈骗获取钱款的行为同样有较为清晰的认识,从其年龄和实施方法、利益分成看,其事先与诈骗上线未直接联系既有林在清已与上线联系清楚,无须联系的考虑,也有怕事情暴露的顾虑,况且林在清提出以这种取款方式带二人挣钱时其二人就有所感知,在其二人以后的行为实施过程中,二人是知道也是应当知道林在清所指挥行为的社会违法性,但知道而不制止、退出反而继续参与实施并获利,说明其具有临时产生共同实施犯罪行为的故意。因此,根据现有材料,完全可以认定三被告人与诈骗上线之间存在一定程度的犯罪联系,具有实施共同诈骗犯罪的主观故意。
     
      刑法上所讲的共同犯罪行为,要求各共同犯罪人实施的行为指向同一犯罪事实,都具有社会危害性,且达到严重的程度,各共同犯罪人的行为彼此联系,互相配合,与犯罪结果之间都存在因果联系。通常情况下,自然人对行为性质的认识是通过其对行为手段或行为方法的认识来确定的。无论行为人是知道(直接故意)还是应当知道(间接故意),外界都可依据一定的客观基础事实和主观认识进行判定,具体到本案,我们认为可从下列几方面确认三被告人的行为与其上线一样均是诈骗犯罪的共同实行行为:
     
      第一,行为手段。行为手段是行为人实现犯罪目目的的重要条件。从被告人林在清等人实施犯罪的行为手段来看,其首先在网络上购买银行卡,编成代号告知柯世铵等上线,柯世铵等上线通过他人设定的伪基站发送虚假信息,在被害人认为自己有经济利益或认为自身经济利益有可能受损而与柯世铵等人联系后,柯世铵等人诱使被害人通过银行 ATM 机进行所谓的转账或银行卡升级,将钱款汇人林在清等人事先购买的银行卡上,再告知林在清等人前往附近银行取款。林在清等人将被害人的钱款取出,扣减其中的 10%作为自己的报酬后,将余款汇入柯世铵等上线控制的银行卡。柯世铵林在清等人煞费心机地设计、使用的这种特殊手段,利润之高、手段之怪与日常生活中的网络货物交易完全不同,也由此可以说明行为人对自己的行为后果、违法性质等要素有一定的认知。
     
      第二,实施侵害的行为对象。柯世铵等上线是在他人对该受信用户情况并不了解,不知受害人是否有如短信所言内容的情况下,明知自己并不具有短信中所描述的资格和能力,只是为了达到犯罪目的而去实施。林在清等人对这种有选择地确定侵害对象的方和内容是明知的。
     
      第三,行为人案发前后的表现。林在清在案发前所办理的银行卡为网上非实名购买,柯世铵等上线在收到短信的被害人对其质疑时,往往也是直接挂断电话,不再启用原先告知的电话号码、银行卡号,在案发后毁灭、伪造证据,同时为避免被他人发现,一般都是借用非本地联系电话,而且林在清等取款也都是在非本人居住地宾馆开房,等候通知,收取钱款后立即转移实质是一种掩盖犯罪事实、逃避法律追究的行为。上述内容可以确认三被告人所实施的行为均是具有诈骗犯罪性质的共同实行行为。
     
      (二)三被告人的提取赃款行为,是诈骗骗犯罪系列行为的一部分,是诈骗行为人实现犯罪目的不可缺少的重要组成部分
     
      共同犯罪的严重危害性来源于其整体性,整体性体现为各犯罪人行为的相互配合、相互补充共同犯罪故意使各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个统一整体。各共同犯罪人的行为不管在共同犯罪中的表现形式如何,都不是互相孤立的,而是有一个共同的犯罪目标把它们联系起来,成为统一的犯罪活动。他们每一个人的行为都是共同犯罪不可或缺的组成部分,行为表现既可是共同作为,也可是共同不作为,还可表现为作为与不作为的结合;既可能是共同实施实行行为,也可能是不同行为的配合。我们不能孤立地只就共同犯罪中的某一人的行为是否现实地导致结果发生来认定其行为与结果之间是否存在因果关系,而应当理解为各共同犯罪人基于共同犯罪意思的联系,彼此互相利用他人的行为而共同实施犯罪,他们的行为是围绕着一个犯罪目标,互相配合、互为条件的,这些行为的总和才导致犯罪结果的发生,每个人的行为都是犯罪结果发生不可分割的原因的一部分即使其中某一人的行为引起犯罪结果发生,其他人的行为虽然没有直接导致犯罪结果的发生,也应认为与犯罪结果之间存在因果关系。各共同犯罪人对共同实行的故意犯罪行为整体负责,而不只是对自身参与实行的犯罪行为负责。当然,在共同犯罪人之间存在分工的场合,如果事后后的帮助行为不存在事前或事中通谋,就不构成共同犯罪,但如果存在事前或事中共谋,则存在共同犯罪。我国刑法第一百五十六条关于在一系列走私犯罪过程中的不同行为以走私共犯论处的规定就体现了这一点。本案也是如此,各犯罪人的行为方式虽有差异,但这种差异是基于林在清与诈骗骗上线网络聊天时即已确定的不同分工,他们之间是一种协作配合的关系,尽管三被告人在实施诈骗犯罪之前对犯什么罪以及如何实施犯罪等事项与诈骗上线事前无明确的犯畢预谋,但先后实施不同的犯罪行为均没有超出林在清与上线商议的范围:
     
      首先,如上所述,本案三被告人与柯世铵等上线具有实施诈骗犯罪的共同犯罪故意,其犯罪的目的均是希望通过实施虚构事实、隐瞒真相的手段获取不特定被害人的钱财,其相互之间目的明确、手段共知,均指向同一的诈骗犯罪。
     
      其次,各犯罪人之间行为的不同只是他们之间因特殊诈骗行为的要求而导致的不同分工。本案与其他普通共同犯罪的区别在于三被告人与诈骗上线并未见面,与被害人是通过网络联系,犯罪钱财的取得也不是从被害人手中直接取得,行为的实施具有时间、空间的不同一性,因而需要犯罪行为人采取各自不同的方法、手段,三名被告人的取款行为正是适应这种需要的行为。
     
      最后,三被告人行为与上线的前期行为都是诈骗目的实现不可分割的组成部分,缺一不可。柯世铵等上线一方在实施自身行为时认识到自己实施完毕后,林在清等人自然会去取款并汇给自己,而林在清等等三被告人在实施自身的取款行为时亦明知或应当知道取款资金来自柯世铵等上线的前期诈骗所得。事实上从购买银行卡,到通过网络向不特定人员发送虚假信息诱使他人为获得所谓钱财或避免利益受损而将钱款转移,再到将此钱款转人犯罪行为人控制的银行卡,整个过程都是诈骗犯罪的实行行为,无论是缺少诈骗上线的前期行为,还是三被告人后期到附近 ATM 机上将上线骗得的尚在银行的钱财取出行为,该诈骗犯罪的实际目的均不能得逞。需要特别强调的是,三被告人行为并非如有些共同犯罪中的帮助行为。认定帮助犯要从行为人在共同犯罪中的地位、参与程度、具体犯罪情节以及危害后果原因大小等因素综合考量,本案三被告人所实施行为是诈骗目的得以实现不可缺少的必要条件,缺少其行为则诈骗结果不能实现这与在共同犯罪中未直接实行犯罪,只是对实行犯罪提供方便条件的帮助行为是有原则区别的,我们不能错误地认为虚构事实让被害人将钱款转入预先设立的账户是诈骗,其他过程都是一种辅助行为,如此则会产生林在清等三被告人行为在整个犯罪过程中的必要性以及是否构成诈骗共犯的困惑。
     
      综上,我们同意第二种意见。一、二审法院以三被告人犯诈骗罪进行处罚是正确的。
     
      案例11:刘国芳等诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第185号指导案例
     
      裁判要旨:为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:
     
      (一)为获取回扣费以虚假身份证件办理入网手续并使用移动电话拨打国际声讯台造成电信资费损失的行为,应以诈骗罪论处
     
      根据刑法以及最高人民法院 2000 年 5 月颁布实施的《关于扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定,涉及电信业务的常见犯罪行为类型主要有:1.盗窃,如以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为;将电信卡非法充值后使用,造成电信资费损失的行为;盗用他人上网帐号、密码上网,造成他人电信资费损失的行为等。2.非法经营,如擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动等。3.扰乱无线电通讯管理,如擅自设置、使用无线电台(站)或者擅自占用频率等行为。4.诈骗,如《解释》第九条明确规定的“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失的”行为即是。本案两被告人为获取回扣费,共谋以假身份证骗购移动通信公司的 GSM 卡十几张后,雇人使用其中的一部分移动电话拨打国际声讯台,造成移动通信公司 490 万元的电信资 费损失,其行为完全符合《解释》第九条规定,应当以诈骗罪论处。只不过本案在审理时,《解释》尚未公布实施,因此,当时在审理中存在一些争议。
     
      1.定性问题。本案审理中两被告人均辩称自己的行为不构成诈骗罪,被告人高登基的辩护人甚至提出应以故意毁坏财物罪定性。也有人认为对刘国芳、高登基的行为应以合同诈骗罪定性。如何看待这些观点呢?我们认为,《解释》第九条,是对刑法第二百六十六条诈骗罪之较为笼统的规定在电信业务中的具体阐明。本案判决时,尽管《解释》并未公布实施,但根据诈骗罪的本质特征,我们也能得出本案被告人的行为符合诈骗罪一般规定的逻辑结论。这是因为诈骗罪本质上是指以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。移动电话服务收费有其自身特点,即在购买 GSM 卡,办理入网手续后,先行使用该移动电话,再按期与电信公司结算通话费。电信公司为保证其对客户收费,要求行为人在购买 GSM 卡,办理入网手续时,必须提供真实的身份证明。如果行为人以虚假或冒用的身份证件办理入网手续,则属于隐瞒真相的诈骗方法。刑法规定诈骗罪的犯罪对象为公私财物,但随着现代生活的日益丰富,我们对财物的理解绝不能过于狭隘。“财物”既包括物,也包括财,即财产、财产收益。有形体的物或无形体的液体、气体、电气、核能等固然是财物,信用卡、工资卡、债券、股票、认股权证、投资基金券,车票、船票、邮票、税票等有价支付凭证、有价证券、有价票证等代表一定财产权利以及财产利益的凭证也是财物。电信服务虽属服务性质,但其是有偿的,是可以用金钱衡量和计算的。提供电信服务需要收取一定的费用,当然具有财的属性。因此,电信服务完全可以成为诈骗罪的对象。行为人以非法占有应缴纳的电信服务费为目的,使用虚假或冒用的身份证件骗购 GSM 卡,办理入网手续(隐瞒真相的诈骗手段)并使用移动电话,造成电信资费损失的行为,完全符合诈骗罪的一般特征,自当以诈骗罪论处。
     
      所谓故意毁坏财物罪是指故意毁灭或者损坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的行为。该种犯罪与诈骗罪的区别在于,故意毁坏财物罪在结果上虽使公私财物受到损失,但犯罪人并没有将财物占为己有或转归第三者所有的目的,即其本人或者第三者并未得到任何物质上的利益。故意毁坏财物罪属毁坏型财产犯罪,而诈骗罪属取得型财产犯罪。本案中,被告人刘国芳、高登基很明显是以非法占有为目的,故对刘国芳、高登基不应以故意毁坏财物罪定性。
     
      刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪,系从普通诈骗罪中分离出来的,它与普通诈骗罪之间的关系属法条竞合性质。前者为特别规定,后者为一般规定,在适用原则上,特别规定优于一般规定。从民法理论上看,任何购买、使用手机卡的行为实际上都是 与电信公司发生了用户付费、电信部门提供通讯服务的合同关系,该合同不是即时结清合同,而是需要双方在较长时间内履行的合同。本案中被告人刘国芳、高登基指使他人持假身份证购买手机卡并使用,也属于以虚构主体(假身份证所代表的人)与电信公司签订合同。但从合同诈骗罪单独立法的原意来看,该罪所指合同应为书面的、典型的经济合同,且该合同为犯罪分子直接用于骗取财物的手段。购买、使用移动电话卡进行诈骗通常并不需要有书面合同,也不需要利用合同进行诈骗,自然也就不以合同诈骗罪认定。从量刑角度看,诈骗罪与合同诈骗罪的法定刑相同,以诈骗罪论处,也无轻纵或不利被告人之虞。
     
      2.诈骗数额问题。诈骗数额对诈骗罪的定罪量刑意义重大。诈骗数额的认定在刑法理论上大致有以下几种观点:(1)诈骗所得数额说,即以行为人通过实施诈骗犯罪行为而实际获得的财产价值。(2)损失数额说,即行为人通过实施诈骗而给受害方造成的经济损失数额,经济损失有直接损失与间接损失之分,多数人认为仅指直接损失。(3)诈骗指向数额说,即行为人在实施诈骗行为时所追求的目标数额。(4)交付数额说,即认为诈骗数额是被害方由于受骗而实际交付的财物数额。上述数额在一些案件中可能是一致的,但在另一些案件中却可能是不一致的。我们认为,司法实践中具体认定诈骗数额,应根据具体案情相应采用合理的标准,不能一概而论。具体而言,诈骗未遂时,一般应以行为人犯罪指向的数额,即其意图诈骗的数额认定;诈骗既遂时,一般应以所得数额为诈骗数额。如果受害人损失数额或交付数额高于诈骗犯罪行为人所得,而这一差额又可归因于犯罪行为人的一方行为,则诈骗数额应以损失数额或交付数额认定。本案中有人认为刘国芳、高登基的诈骗数额应为其从国际声讯台所获得的回扣,也有人认为应是以犯罪人拨打国际声讯台所产生的话费减去电信部门利润的差额。我们认为,上述两种观点都是错误的。本案的犯罪对象为通讯服务,在一般情况下,购买、使用手机后都要按规定缴纳费用。两被告人利用虚构的主体(假身份)购买手机卡,逃避电话话费缴纳义务,实质上是非法占有了电信公司的电信资费,诈骗行为在拨打后就已完成,属犯罪既遂。490 万元话费是受害者电信公司本应收到而损失的数额。诈骗行为人应当支出 490 万元话费而没有支出,应视为非法占有。这里,被骗人的损失数额与诈骗人的所得数额是一致的。扣除电信公司的利润来计算诈骗数额是没有道理的。至于两被告人由此获得多少“回扣费”不在诈骗数额考察范围之内,对诈骗罪的定罪量刑没有意义。
     
      (二)根据最高人民法院司法解释和有关会议精神,目前刑事附带民事诉讼的范围有明确的限定
     
      最高人民法院 2000 年 12 月颁布实施的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)第五条规定:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况,人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被 害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”根据该项规定,对犯罪分子诈骗所得并非法占有、处置的被害人财产,人民法院应当通过追缴或责令退赔,而不宜采用附带民事诉讼判决的方式解决;当追缴、退赔仍不能弥补被害人物质损失的情况下,让被害人另行提起民事诉讼。这种规范刑事附带民事 诉讼受案范围的要求,在 1999 年 10 月底最高人民法院下发的《全 国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中也有体现。《纪要》规定:“人民法院审理附带民事诉讼案件的受案范围,应只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财 物被犯罪行为损毁而遭受的物质损失,不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失,应当根据刑法第六 十四条的规定处理。”本案在二审时,《规定》虽未颁布实施,但《纪要》却已下发,二审法院未能注意到这一点,不能不说有欠缺之处。
     
      案例12:龙鹏武、龙雄武诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第53号指导案例
     
      裁判要旨:利用欺骗方法兼并后又利用职务便利将被兼并单位财物占为己有的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:从犯罪构成上看,《决定》第十条规定的侵占罪,在客观上必须表现为“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为”;而 1979 年刑法第一百五十二条规定的诈骗罪,在客观上表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公司财物的行为。两者的区别明显,很容易区分。但对于以非法占有为目的,使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务后,又利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的行为,是构成诈骗罪还是侵占罪,往往难以认定。我们认为,区分的关键取决于被告人非法占有的目的是产生在被告人使用欺骗的手段获得经营、管理公司、企业财物的职务之前还是之后。就本案而言,被告人龙鹏武、龙雄武自己没有资产。亦没有任何有效的资金来源,即没有履行合同的实际能力,却伙同刘亚方,采取虚构北海万诚公司、伪造巴陵石化公司的图章、巴陵石化公司“关于同意设立北海万诚公司的批复”、北海市规划局红线图、银行往来帐凭据及北海信用社的资信证明、变造北海市审计事务所的审计报告书等欺骗手段,骗取了长沙民乐厂及其主管部门的信任,以虚构的合同主体与长沙民乐厂签订兼并协议对该厂实施兼并,取得了对长沙民乐厂财物的支配权,并实现了其非法占有的目的。参照最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二条第三款第(一)项“行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:
     
      (一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:1.虚构主体;……3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或其他证明文件的;……6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的”的规定,应认定被告人龙鹏武、龙雄武在签订兼并合同之前,就产生了非法占有长沙民乐厂财物的目的。而利用经营、管理长沙民乐厂财物的便利,将该厂 103 余万元财物据为己有,只是实现其非法占有目的的手段。这种情况属于刑法理论上的牵连犯,应按照择一重处的原则定罪处刑,不实行数罪并罚。因此,对被告人龙鹏武、龙雄武的行为应以诈骗罪定罪处刑。
     
      被告人龙鹏武、龙雄武以非法占有为目的,在签订、履行兼并合同过程中,使用欺骗手段,骗取对方当事人财物,数额巨大,依照 1979年刑法,其行为构成诈骗罪;依照 1997 年刑法,其行为构成合同诈骗罪。由于被告人龙鹏武、龙雄武的诈骗行为发生在 1997年刑法实施之前,依照 1979 年刑法第一百五十二条的规定,应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产”的幅度内量刑;依照 1997 年刑法第二百二十四条的规定应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”的幅度内量刑。显然,1979 年刑法的处刑较轻,根据从旧兼从轻的原则,对本案应适用 1979 年刑法以诈骗罪定罪处刑。
     
      被告人龙鹏武、龙雄武等已实际非法占有了长沙民乐厂价值103.7841 万元的财物,不属诈骗未遂。因此,一审法院认定被告人龙鹏武、龙雄武诈骗未遂,属于认定事实错误,检察机关的抗诉有理,应予支持。
     
      被告人龙鹏武、龙雄武利用兼并合同进行诈骗,合同标的为整个长沙民乐厂的财物,达 1780 余万元。兼并后,龙鹏武等人取得了对长沙民乐厂的全部资产的支配权。检察机关据此指控被告人龙鹏武、龙雄武诈骗财物数额为 1780 余万元,但从本案的实际情况来看,本案的诈骗数额,不能认定为兼并合同的标的。因为在长沙市经济委员会解除兼并后,被告人龙鹏武、龙雄武并没有占有长沙民乐厂的全部财产。参照《解释》第二条第二款“利用经济合同进行诈骗的,诈骗数额应以行为人实际骗取的数额认定,合同标的数额作为量刑情节予以考虑”的规定,应以龙鹏武等人通过各种手段将长沙民乐厂的财物转入自己手中个人控制,至今尚未归还的69.3191 万元以及解除兼并后擅自带走的财物价值及现金 34.465万元,共计 103.7841 万元,认定为实际诈骗的数额。
     
      案例13:苗辉诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第850号指导案例
     
      裁判要旨:家电销售商虚报冒领国家家电下乡补贴资金的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:在审理过程中,对本案的定性存在两种意见:第一种意见认为,国家家电下乡补贴资金是国有财产,被告人苗辉受国家机关委托管理国有财产,利用职务上的便利骗取国有财产的行为构成贪污罪;第二种意见认为,苗辉不具备贪污罪的主体资格,其代办申领并垫付家电下乡补贴资金的行为也不属于公务行为,其虚报冒领家电下乡补贴资金的行为构成诈骗罪。我们认为,要准确认定被告人苗辉的行为性质,有必要首先对国家家电下乡补贴政策出台的背景及补贴资金的申领兑付流程深入了解。
     
      (一)家电下乡补贴政策出台的背景及补贴资金的申领兑付流程
     
      家电下乡补贴政策是近年来国家应对国际金融危机,带动工业生产,促进消费,拉动内需,惠农强农的一项重要举措。家电下乡补贴资金来自中央财政和省级财政,对农民购买家电下乡产品给予产品销售价格 13%的补贴。政策施行之初,家电下乡补贴审核兑付采取乡镇财政所审核、县财政局兑付的方式。后为了提高工作效率,2009 年财政部进一步简化了审核兑付工作流程,主要规定了以下五种操作方式:(1)农民申领、乡镇财政所审核并兑付;(2)农民申领、金融机构审核并兑付;(3)销售网点代办申领、乡镇财政所审核确认并兑付;(4)销售网点代办申领、金融机构审核确认并兑付;(5)销售网点代办申领并垫付。实践中,随着家电下乡产品的不断增多和政策的不断深化,各地财政部门一般都是以财政部规定的第五种方式为基础,让农民在购买时直接享受价格优惠,再由网点去财政部门申领补贴款,大致流程是:
     
      首先,农民持身份证及户口簿到指定的销售网点购买家电下乡产品,销售网点当场审核农民相关身份证件,为购买人开具发票并将相关信息录入计算机专门系统,审核后将农民相关证件退还,对符合补贴条件的,直接将补贴资金垫付给购买人。其次,销售网点售出家电后,将产品标识卡原件以及发票、身份证、户口簿等证件复印整理,及时汇总填写家电下乡补贴资金结算表格,然后到指定的乡镇财政所办理结算手续。最后,乡镇财政所收到销售网点结算材料后,审核农民相关证件及购买资料,对农民身份进行核实,并对销售网点垫付情况进行审核,在此基础上进行补贴资金结算。对不符合条件的,乡镇财政所不得结算,由此发生的损失由销售网点自行承担。
     
      由于销售网点负责国家财政补贴款的事前垫付和事后申领,近年来出现了销售网点虚报或者作假套取家电下乡补贴资金的犯罪行为。套取补贴资金的手段有:将未销售出的家电下乡产品标识卡取下,录入虚假农民信息;将城镇居民购买的家电下乡产品标识卡取下,录入虚假农民信息;直接从市场购买家电下乡产品标识卡,录入虚假农民信息;反复录入农民信息或者直接录入城镇居民(非家电下乡补贴对象)身份信息骗取等。全国各地司法机关针对家电下乡补贴犯罪的猖獗势头,集中开展了一项专项整治,检察机关以贪污罪起诉了一批案件至法院,在社会上引起了广泛关注。
     
      (二)被告人苗辉不具备贪污罪的主体身份
     
      按照刑法规定,贪污罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。被告人苗辉不属于国家工作人员,但其是否属于受国家机关委托管理国有财产的人员存在争议。我们认为,虽然按照安徽省人民政府办公厅的相关规定,参与家电下乡销售的网点应当与各县乡财政部门签订授权委托书,但签订此种授权委托书并不意味着各销售网点受当地财政部门的委托管理国有财产。
     
      首先,这种委托并不意味着财政部门将审核兑付家电下乡补贴资金的行政管理职权委托给销售网点。一是家电经销网点并没有以财政部门的名义实施审核及垫付家电下乡补贴资金,其审核、垫付所产生的效果对财政部门的审核没有任何影响。按照文件规定,乡镇财政所收到销售网点的结算材料后,仍要对购买农户的相关证件、身份及购买资料进行进一步核实,并对销售网点垫付情况进行审核,在此基础上才进行补贴资金结算。对不符合条件的,财政部门不得结算,发生的损失由销售网点自行承担。这一规定表明,销售网点的审核仅是一种形式审核,其所垫付的补贴也只是拟制兑付,家电下乡补贴资金的实质审核权及发放权仍然在财政部门手中。二是实践中各地对家电下乡补贴资金的最终审核确认机关均有明文规定。如安徽省亳州市明确最终的审核权在县乡财政部门,阜阳市还专门成立了由财政部门、商务部门联合组成的家电下乡认证办公室来审核拨付补贴资金款项。由此可见,国家虽然把前置性审核下放给家电销售商,但最终的审核确认权并没有下放。
     
      其次,苗辉不属于“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”。刑法之所以规定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”可以构成贪污罪,是因为这类主体本身并不属于国家工作人员的范畴。但在实践中,这类主体实际掌握或者经营、管理国有财产,出于对国有财产保护的特殊需要而有必要将此类主体纳入贪污罪的主体范围。2003 年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)对“受委托管理、经营国有财产”的外延进行了明确,即指“因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。也就是说,刑法此处规定的委托,是指国有单位就国有财产的管理、经营与被委托人达成协议,双方地位平等,本质上是一种民事委托。虽然受托者基于委托而取得一定的职务行为,即一定时期内对国有财产进行管理、经营,但这种管理经营主要是围绕国有财产的保值、增值而进行的动态的经济行为。而在本案中,与财政部门签约的家电销售网点众多,而家电补贴款数额并不确定,财政部门也未就此一笔专门款项的收入、支出、保值、增值而与某一主体达成民事委托,对家电补贴款项的管理支出仍然是一项行政职能。因此,家电经销网点的负责人不属于“受国家机关委托管理、经营国有财产的人员”。
     
      最后,如果认为家电销售商系“受委托管理、经营国有财产”的人员,还会造成其身份认定上的混淆。因为按照相关文件的规定,家电销售商不仅与财政部门签订委托书,在发放补贴资金时,还要与农民消费者签订《家电下乡补贴资金代垫直补申领委托书》,内容是农民消费者已从销售网点先行领取到补贴资金,现委托销售网点代理其到财政部门办理家电下乡补贴资金的申报与领取。从家电销售商同时接受财政部门和农民消费者双方委托的情况来看,更说明其不属于受国家机关委托管理、经营国有财产的人员。
     
      基于上述分析,苗辉作为家电经销商,既不属于国家工作人员,也不属于受国家机关委托管理国有财产的人员,其不具备构成贪污罪的主体身份要件。
     
      (三)被告人苗辉的行为没有利用职务便利
     
      本案审理过程中,另一个具有争议的问题是被告人苗辉所从事的代理审核并垫付家电下乡补贴资金行为的性质。有观点认为,代理审核并垫付的行为是一种公务行为或者是依委托而产生的职务行为,利用的是职务上的便利。我们认为,苗辉所从事的是一种劳务行为,而非公务行为或者职务行为。《纪要》对“从事公务”的理解有比较明确的规定。根据《纪要》的规定,“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务”。
     
      本案中,苗辉的家电销售网点所进行的审核仅是形式上的审核,在财政部规定的第三、四种方式中,销售网点也同样负有审核相关材料的职责。但这种审核更多的是起收集、汇总材料的作用,其先垫付后领取资金的行为也类似于一种经手,而不具备职权或者职务内容,本质上是一种单纯的劳务活动,不具有管理国有财产的性质。销售网点受财政部门委托进行形式审核并垫付补贴资金后,又取得了农民的委托代为向财政部门申领国家补贴资金,之所以会这样设计,是为了最大限度地简化流程、方便农民,而不是出于行政管理职权行使的必要。因此,苗辉套取补贴利用的是其劳务上的便利,是经手补贴款流转事务的便利,不具有管理、经营的内容,因而不属于职务上的便利。
     
      综上,被告人苗辉虽然受太和县财政局委托审核农户的身份信息及购买资料,并在农户购买家电下乡产品时把补贴资金垫付给符合购买条件的农户,但其不是基于财政部门的委托管理、经营国有财产。苗辉在家电下乡产品销售过程中,以非法占有为目的,虚报冒领国家家电下乡补贴资金,数额较大,其行为符合诈骗罪的构成特征。
     
      案例14:史兴其诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第837号指导案例
     
      裁判要旨:利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:本案在审理过程中,对被告人史兴其的行为定性,存在两种不同意见。
     
      一种意见认为,史兴其的行为构成赌博罪。其理由:一是 1991 年 3 月 12日最高人民法院研究室在《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》(以下简称《答复》,现已废止)中明确规定:“对于行为人以营利为目的:设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。”二是 1995 年 11 月 6 日最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)中明确规定:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应以赌博罪定罪处罚。”本案中,史兴其在赌博过程中设置圈套,获取钱财,其行为符合《答复》和《批复》中规定的情形,应当认定为赌博罪。
     
      另一种意见认为,史兴其以非法占有为目的,在赌博过程中,通过使用透视扑克牌和特制隐形眼镜控制赌博输赢,骗取他人财物,数额较大,其行为构成诈骗罪。
     
      我们同意后一种意见。具体理由如下:
     
      诈骗,是指行为人以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方式,骗取他人财物的行为。诈骗的实质在于被害人基于行为人的欺诈行为产生错误认识,进而“自愿”处分财物。而赌博遵循的是一种射幸规则,其输赢带有相当大的不确定性和偶然性,是行为人所不能掌控的。赌博活动有时虽然也掺杂一些欺诈行为,特别是在利用赌博骗取钱财的犯罪案件中,赌博行为与欺诈行为交织在一起,导致定性困难。对于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为,不能简单机械地套用《答复》和《批复》,而应当结合赌博罪和诈骗罪的基本特征,根据欺诈行为在整个犯罪过程中的地位和作用进行分析。
     
      司法实践中,根据欺诈行为在犯罪过程中的地位和作用不同,可以将利用赌博骗取钱财的犯罪行为分为圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪。圈套型赌博犯罪,即《答复》和《批复》中规定的犯罪类型,是指通过采用设置圈套的方式诱骗他人参赌的犯罪,行为人实施犯罪的目的在于通过赌博进行营利,虽然行为人在赌博过程中采用了一些欺诈的行为,但是该欺诈行为是为了诱骗他人参赌,保证赌博的顺利进行而实施的,赌博的输赢主要还是靠行为人掌握的娴熟的赌博技巧,并且依靠一定偶然性来完成的,行为人并不必然拴制赌博输赢。对于此种类型的犯罪行为,应当以赌博罪定罪处罚;而赌博型诈骗犯罪又称为“诈赌”犯罪,其与圈套型赌博犯罪的相同之处在于行为人在赌博过程中也采用了欺诈的手段,但是二者具有本质的区别。在赌博型诈骗犯罪中,行为人在主观上是以非法占有为目的的,客观上采用了欺诈的手段弄虚作假,支配、控制赌局的输赢,单方面确定赌博胜败的结果,使被害人基于错误认识,误认为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。此种行为属于以赌博之名,行诈骗之实的行为,实质上符合诈骗罪的构成要件。
     
      具体联系本案,被告人史兴其以非法占有为目的,事先购买了诈赌所用的透视扑克牌和特制隐形眼镜,并提前将扑克牌放入赌博的场所。在赌博过程中,史兴其佩戴特制隐形眼镜,能够看到其他人手中的扑克牌和桌面上的扑克牌的点数,并根据牌的点数大小决定是否加注;而且按照被害人供述和证人证言中提到的“其中有几局牌按照常理史兴其是不可能赢的”情况分析,史兴其采用欺诈的手段已经掌控了赌局输赢的结果,被害人是在完全不知情的情况下“愿赌服输”,而“自愿”按照赌博规则将钱财交与史兴其。因此,史兴其的行为不符合《答复》和《批复》中规定的情形,而是属于典型的赌博型诈骗犯罪,符合诈骗罪的构成要件,应当以诈骗罪定罪处罚。二审法院对其以诈骗罪定罪处罚是正确的
     
      案例15:田亚平诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第301号指导案例
     
      裁判要旨:银行出纳员用自制“高额利率定单”,对外虚构单位内部有高额利率存款的事实,将吸存的亲朋好友的现金占为已有的行为以诈骗罪定性
     
      裁判理由:本案公安机关立案侦查的案由是非法吸收公众存款,检察机关起诉指控的罪名是贪污罪,在审理阶段,合议庭还存有是金融凭证诈骗罪还是诈骗罪的定性争议。本案应如何定性,涉及到准确把握以下几个罪的区别:
     
      (一)被告人田亚平的行为是否构成非法吸收公众存款罪
     
      根据刑法第一百七十六条的规定,非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。何谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”,1998 年 7 月国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条对其作出了行业性的解释:非法吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这就为准确认定本罪的客观方面提供了规范性的 依据。根据上述解释,符合本罪的客观行为,其中必须具备的一个核心要件就是“向社会不特定对象吸收资金”。本案被告人田亚平吸收资金的对象,涉及人数 11 人,固然众多,但经查明均是其亲朋好友,是向特定的多数人吸收资金,而不是“向社会不特定对象吸收资金”,不属于吸收或变相吸收公众存款,因此,不符合非法吸收公众存款罪客观方面的要件,不构成非法吸收公众存款罪。
     
      (二)被告人田亚平的行为是否构成贪污罪
     
      根据刑法第三百八十二条的规定,贪污罪是指国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物或者国有财物的行为。贪污罪侵犯的对象必须是公共财物或国有财物,根据刑法第九十一条的规定,所谓公共财产,是指“国有财产;劳动群众集体所有的财产;用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及在国家机关、国有公司、企业、集团企业和人民团体管理使用或者运输中的私人财产”。原则上,储户存入国有商业银行的资金,肯定属于在国有企业管理使用中的私人财产,当以公共财产论,但本案被告人田亚平所吸收的资金,并非个人储蓄存款,因为被告人单位实际上并没有开展所谓的高额利率存款的业务,该项业务纯属被告人虚构。被告人吸收的资金也没有进入其单位的资金帐户,而是落人被告人的口袋。故被告人亲朋好友交给被告人的现金是不可能转化为个人储蓄存款的,即不属于公共财物。其次,贪污罪在客观上表现为行为人利用职务上的便利,以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。“利用职务上的便利”,是指行为人利用本人职务范围内主管、支配和具体负责经营公共财物所形成的便利条件,以行使职务的名义、借口和便利,不为人知地或者“名正言顺”地将公共财物非法占为己有。田亚平的职务是银行出纳员,向储户吸纳存款的业务并非其职权范围,况且其所在银行并 未开展高额利率存款业务,“高额利率定单”完全是其自造的。根据银行内部储蓄规定,存单须有出纳、会计共同审核盖章并加盖银行储蓄专用章后方能生效。田亚平系出纳,只负责保管本人印鉴和银行储蓄专用章,并不负责保管其他工作人员的印鉴。“高额利率定单”上的公、私章均是田亚平在同班人员疏忽大意完全不知的情况下利用工作上的便利条件偷盖的,使定单看起来像银行的存单,让亲朋好友误以为是银行存单。可见,田亚平的行为不是利用职务上的便利条件,而是利用工作上的便利条件,也不符合贪污罪的客观要件。综上,田亚平的行为所侵犯的财产性质及其手段均不符合贪污罪的构成要件,不能定贪污罪。
     
      (三)田亚平的行为是否构成金融凭证诈骗罪
     
      根据刑法第一百九十四条第二款规定,金融凭证诈骗罪是指使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证,骗取他人财物,数额较大的行为。被告人田亚平的行为是否构成此罪,关键看其使用的“高额利率定单”是否为伪造、变造的银行结算凭证。从银行结算凭证的范围来看,“高额利率定单”肯定不属于委托收款凭证、汇款凭证,那么是否属于银行存单呢?“银行存单”是银行凭以办理收付次数比较少、具有固定性的储蓄业务。它是由储户向银行交存款项,办理开户,银行签发载有户名、帐号、存款金额、存期、存入日、到期日、利率等内容的凭证,凭以办理存款的存取。存款到期后,银行有到期绝对付款的责任,可以挂失。因此,银行存单是一种重要的信用和结算凭证。本案所谓的“高额利率定单”虽然盖有银行的公章和会计、出纳的私章,但因是田亚平私自制作的虚假单据,银行并不存在这样的定单格式,故此定单不属于伪造或变造的银行存单,更谈不上使用伪造、变造的银行存单问题。所以,田亚平的行为也不构成金融凭证诈骗罪。
     
      (四)田亚平的行为是否构成诈骗罪
     
      诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取公私财产数额较大的行为。此罪最主要的特征是主观上出于故意,且具有非法占有公私财物的目的。客观上表现为行为人实施了诈骗的行为,即以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法,使公私财物的所有人、管理人产生错觉,信以为真,“自愿”把财物交出。至于诈骗的财物是归自己挥霍享用,还是转归第三人,都不影响本罪的成立。就本案而言,主观上,被告人田亚平具有非法占有他人财物的目的。本案至案发时扣除已还部分和利息,累计吸收的现金高达 90.1 万元,除被告人归案后退赃 41.4 万元,其余款项均被用于个人消费。分析田亚平在主观上是否具有非法占有他人财物的故意,除了其个人供述,还要结合其行为来看。根据田亚平的供述,她开始是想利用银行出纳员的身份来取得亲朋好友的信任,使他们将现金交给她,这样她就可以用于偿还个人债务了。可是,田亚平连个人债务都无法偿还,那么,银行出纳员的工资就更不可能使她将取得的亲朋好友的大量资金还上。田亚平明知这种情况,却仍向多人推荐“高额利率定单”,取得了近百万资金,而且这些资金除还债外,主要都被用于购买、装修房屋、购买汽车等高消费上,可见,其主观占有的目的十分明显。在客观上,被告人田亚平实施了诈骗的行为。田亚平分别向众多的亲朋好友虚构了银行内部有高额利率存款的事实,使亲朋好友信以为真,主动把现金交给她以取得高额利率的回报。田亚平自制虚假的“高额利率定单”,偷盖储蓄业务专用章和同班人员印鉴等行为,是为了让亲朋好友相信银行确有高额利率存款的事实,以达到取得亲朋好友资金的目的,这些都是骗取财物所采取的手段,完全符合诈骗罪的客观要件构成。因此,田亚平的行为符合诈骗罪的主客观构成要件。
     
      案例16:王红柳、黄叶峰诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第836号指导案例
     
      裁判要旨:设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:(一)设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为应当定性为诈骗
     
      1.从法理分析,设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为符合诈骗的特征设置圈套诱骗他人参赌的行为是构成诈骗罪还是赌博罪,关键在于赌博圈套中的欺骗程度。如果行为人仅采取了较为轻微的欺骗行为,赌博输赢主要是依靠各自运气、技术,即赌博各方均不能控制、主导赌博输赢结果,则其行为仍然符合赌博特征,因为赌博在本质上是一种射幸行为,其结果具有偶然性;如果行为人在赌博过程中采取作弊手段控制赌博输赢,则赌博成了掩盖事实的手段,该行为本质上符合诈骗的特征。本案被告人王红柳等人完全控制了赌博输赢结果,被害人程某以为是在赌博,实际上王红柳等人是在骗取钱财。
     
      从具体犯罪构成要件分析,王红柳在主观上得知程某有赌博的意思后,即产生了与他人合作通过在赌博机上做手脚的方式骗取钱财的犯意,并付诸行动,经与被告人黄叶峰共谋后,由黄叶峰等人通过在赌博机上安装控制器等方式实现控制赌博输赢的结果,并通过此种方式成功“赢”得程某较大数额的钱款,可见王红柳等人具有非法占有程某钱财的犯罪目的,符合诈骗罪主观特征。客观上,王红柳、黄叶峰等人一方面在赌博机上做手脚,另一方面让同案犯假扮赌客以骗取程某的信任,从而使程某误认为自己是在正常赌博中因为运气不好而“输钱”,从而不仅将自己带来的 19 000 余元输光,还欠下赌债 4 万元。因此,本案中所谓的赌博只是王红柳等人行骗的形式,是以赌博为名行欺骗之实,符合诈骗罪的客观特征。
     
      关于赌博罪中的欺骗行为与诈骗罪中的欺骗行为的区分,有观点认为,“赌博罪中往往也伴有欺骗活动,但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实,引诱他人参加赌博,但是赌博是依偶然决定输赢,其目的是营利,而不是非法占有。但是以赌博为名,在赌博中弄虚作假、案中串通,操纵赌博输赢并以此占有被骗者财物的,则成立诈骗罪”。该观点获取了理论和实务界的普遍认同。参照这种观点,本案中,由于赌博输赢完全控制在王红柳等人乎中,王红柳等人是以赌博为名,操作赌博输赢并以此非法占有程某财物,且数额较大,因此,其行为构成诈骗罪。当然,在数额认定上,应当以实际损失数额为准,即 19 000 元。
     
      2.正确理解最高人民法院及相关部门作出答复、批复的背景
     
      关于“设置圈套诱骗他人参赌”的行为定性,1991 年《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》(以下简称《答复》)指出:“对于行为人以营利为目的,设置圈套,诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。”1995 年《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)规定:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。”
     
      对于《答复》、《批复》中设置圈套诱骗他人参赌的行为,实践中理解不一:一种意见认为,上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为是指行为人设置圈套诱骗他人“参加赌博”,而具体赌博行为与平常、无异;另一种意见认为,上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为不仅包括前种意见所指的行为,还包括行为人在具体赌博中使用欺骗手段控制赌博输赢。
     
      我们认为,对上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为,应当结合文件出台的背景及相关高院请示的具体案件内容来理解。
     
      《答复》是针对《四川省高级人民法院关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪的请示》作出的,该请示主要针对的是在公共汽车、火车等公共场所公开结伙进行的猜红、蓝铅笔现象。设赌者以猜中者赢,猜不中者为输诱骗他人参赌,由于涉赌人在红、蓝铅笔上做手脚,设机关,以致猜红变蓝,猜蓝变红,参赌者有输无赢,设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任,还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵,诱使他人就范。最高人民法院研究室当时主要考虑到此类行为发生在公共汽车站、火车站等公共场所,犯罪分子设局诱骗的对象是不特定的被害人,主要侵害的是社会管理秩序,且犯罪分子主要采用赌博形式赢钱,虽然存在一定欺诈手段,但十赌九骗,赌博中采用一些欺骗手段也很正常,因此,《答复》认为此种行为应当定性为赌博罪。《批复》的意见与《答复》一致。我们认为,两个文件针对的都是发生在公共场所,即被害对象为不特定被害人的情形,这种情形下行为主要妨害的是社会管理秩序,因此,两个文件将这种情形下的行为明确认定为赌博罪有其合理性。然而,本案中,王红柳等人在宾馆客房内设置赌局欺骗他人钱财的作案地点具有不公开性,其欺骗对象具有特定性,因此,不能适用两个文件的规定。现《答复》已被废止,另据了解,最高人民法院研究室已就《批复》规定的合理性开展了专项调研,拟对文件规定的内容进行修正,即对以控制输赢的方式诱骗他人参赌的行为,不管是否发生在公共场所,均以诈骗罪定性。
     
      (二)赃款处理
     
      “设置圈套诱骗他人参赌”行为的定性,之所以存在诈骗罪与赌博罪的分歧,有很大一方面原因是对此类案件赃款的处理存在一定的问题。因为,如果将此类案件定性为诈骗罪,则与被告人相对的一方应当认定为被害人,即被告人通过赌博欺诈获取的钱财(即赃款)应当发还被害人,然而此类案件中的被害人实际也是赌博参与人,赃款发还赌博参与人,势必造成对赌博行为打击不力的问题。为解决这一问题,有观点建议,应当在发还赌博赃款时,同时启动行政处罚程序,即对赌博参与人的赌博行为作出行政处罚,没收该赃款;但也有观点主张,对于此类案件宜定性为赌博罪,这样赌博参与人的赌资应当予以扣押没收,如此便不存在赃款发还或者通过行政处罚程序没收问题。
     
      对于此类案件中的赃款,我们认为,应当区别不同情况进行处理:第一种情况,如果被害人本来不具有赌博的意思,而是基于行为人的欺骗而产生赌博意愿,并陷入赌博陷阱,从而被骗钱财的,因被害人不具有通过赌博进行营利的目的,对其合法财产权益应予保护,故对于扣押或者退缴的赃款应当发还被害人,或者责令被告人退赔被害人经济损失。第二种情况,如果被害人本身也是参赌人员,由于其具有通过赌博进行营利的目的,其本身积极参与赌博行为,因此,其所输钱款属于赌资,对于该赌资的处理问题,可以借鉴抢劫赌资案件的处理方法进行处理,对于赌资无须通过行政处罚程序予以没收,而可直接在刑事程序中予以追缴没收。
     
      本案中,被害人程某主动向被告人王红柳询问下午赌博事宜,并表示自己具有赌博意愿,并在下年经王红柳通知后携带大量钱财前往赌博,可见程某具有赌博意愿,且积极参与赌博,对其赌博行为应当予以打击,即对其所输钱财应当认定为赌资,可以借鉴抢劫赌资的情况,予以追缴投收,并在刑事判决书中一并作出表述,即违法所得予以追缴没收。
     
      案例17:王庆诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第161号指导案例
     
      裁判要旨:骗购电信卡贩卖给他人使用造成电信资费巨大损失的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:
     
      (一)本案被告人的行为构成诈骗罪,而不是非法经营罪
     
      《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)第九条规定:“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,以诈骗罪定罪处罚。”应当说,从这一规定的条文释义来看,“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续”的人与“使用移动电话造成电信资费损失”的人一般属于同一人。就本案而言,使用虚假身份证件骗购移动电话 SIM 卡的是被告人王庆,而使用移动电话,造成电信资费损失的却是他人。那么,此种情形是否也该是《解释》第九条的应有之义呢?易言之,对此种情形能否直接适用《解释》第九条呢?这是本案定性的关键。
     
      我们认为,上述问题的回答应当是肯定的。《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取公私财物的行为。其主要特征是:行为人主观上只能是故意,且具有不法占有公私财物的目的;客观上采用了虚构事实或隐瞒真相的方法,使财物所有人、管理人或持有人陷于错误认识,从而“自愿”将财物交给自己的行为。这里所说的“自愿”,当然绝非被骗人的真实本意,只是基于对真实情况不了解,为诈骗人所制造的假相迷惑、蒙蔽所致。至于行为人骗取财物后,是自己使用、消费还是转送他人使用、消费,均不影响诈骗罪的成立。“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的”行为,之所以按诈骗罪论处,就在于该行为符合《刑法》第二百六十六条诈骗罪的本质特征。表现在其主观上是基于故意,且以逃交电信资费为目的,而逃交电信资费的实质就是不法占有他人财物;客观上是采用提交虚假、冒用的身份证件的方法,使他人陷于错误认识,从而骗得他人“自愿”为己办妥移动电话入网手续或交付 SIM 卡(进而为本人或他人使用该移动电话,实现逃交电信资费的目的做好准备)。而这又是虚构事实或隐瞒真相,使财物所有人、管理人或持有人陷于错误认识,从而“自愿”将财物交出的一种特别方式。
     
      应当指出的是,以逃交电信资费为目的的在移动电话办理、使用中的诈骗行为,与通常的诈骗行为在形式上还是有所区别的。主要表现在:后者,被骗人向诈骗人直接交付的就是“财物”本身,诈骗人骗得的就是现金或是其他实实在在的物,此时诈骗行为即告完成。而前者,被骗人所做的只是为诈骗人办妥人网手续或者表现为交付 SIM 卡。办妥入网手续或者交付 SIM 卡,不等于“财物”交付,因为诈骗人如不进而“使用”该移动电话,逃交电信资费的目的尚无法实现。或者说,如果诈骗人未使用该移动电话,实际逃交电信资费,其还不能构成诈骗罪的既遂,甚至可能尚无充分证据证明行为人是以逃交电信资费为目的,实施了应予刑事处罚的诈骗行为。
     
      因此,“使用移动电话,造成电信资费损失数额较大”同样是行为人构成诈骗罪的不可或缺的要件。尽管如 此,行为人在逃交电信资费的目的支配下,当其以虚假、冒用的身份证件办理入网手续后,究竟以何种方式使用该移动电话或处置该SIM 卡,并造成电信资费损失,并不影响该类型诈骗罪的成立。因为,在这种情况下,办妥入网手续或者交付 SIM 卡,虽不是典型的“财物”交付,但行为人据此已可以随意支配和使用,故仍可视为“财物”已交付,至于是诈骗人自己使用、无偿交给他人使用,还是有偿转卖给他人使用则在所不问。本案中,被告人王庆主观上具有逃交电信资费的目的,这一点可以从其行为中得以证实。王庆预谋实施骗购移动电话 SIM 卡后,其若想进而实现非法占有公私财物的目的,途径无外乎有三:一是自己直接使用,逃交被发现停机前最大限额的电信资费;二是无偿赠送亲友等人使用,允许亲友逃交被发现停机前最大限额的电信资费;三是加价转卖他人,自己赚取差价现利,容许他人逃交被发现停机前最大限额的电信资费。按前两种情况,王庆具有逃交电信资费的目的或非法占有公私财物的目的毋容置疑,其构成诈骗罪也是理所自然。即便是第三种情况,王庆赚得的差价现利,本质上仍然是逃交电信资费的所得。其主观上仍具有逃交电信资费的目的或非法占有公私财物的目的。王庆使用虚假的身份证复印件骗购移动电话 SIM 卡 45 张,十分清楚他人使用后必然会逃交电信资费,也可以说他人使用后逃交电信资费亦是其追求的目的,或者说包含在其目的之中。因为只有如此,他人才可能愿意高价购买其转卖的 SIM 卡,其也才可能将骗购来的 SIM卡高价转卖他人,从中牟取现利。综上,王庆使用虚假的身份证复印件骗购移动电话 SIM 卡 45 张,在明知他人使用后会逃交电信资费的情况下,为牟取现利,仍将骗购的 SIM 卡高价转卖他人,致使他人使用后造成电信资费损失数额特别巨大,其行为符合《解释》第九条和《刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的构成。此外,被告人王庆转卖 SIM 卡从中谋取现利的行为并不构成非法经营罪,因为该罪的范围只限于违反国家规定, 扰乱市场秩序,情节严重的非法经营行为。所谓经营行为,除该条第(一)、(二)项和已有司法解释明确规定的范围外,应限于与国家行政许可经营制度相关的工商营业行为。本案被告人王庆转卖 SIM卡从中谋取现利的行为,显然不属这种情况,不能定非法经营罪。
     
      (二)司法解释没有独立的时间效力,其时间效力与刑法的时间
     
      效力一致最高人民法院在公布司法解释的公告中,对司法解释的生效时间都有规定。如本案所适用的最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》的公告就规定“自2001 年 5 月 24 日起施行”。那么,对这一“施行时间”应如何理解呢?
     
      回答这一问题,首先必须对司法解释的性质有一个充分的认识。刑事司法解释是最高司法机关对如何具体应用刑事法律的问题所作的阐释。司法解释必须严格遵循刑事立法的基本原则和精神,在符合立法本意的前提下对刑事法律的规定加以具体化和明确化。因此,司法解释依附于被解释的刑事法律规范,它本身并无独立的时间效力,而是依从于刑事法律的时间效力。易言之,只要刑法的时间效力及于某一时间发生的犯罪行为,对刑法所作的司法解释也具有同样效力,而无须考虑正在审理的案件是发生在司法解释施行之前还是之后。那么,司法解释为何还要单独规定“施行时间”呢?这是因为,司法解释规定“施行时间”,其作用在于明确该司法解释适用于其施行以后发生,以及虽在施行以前发生但施行以后尚未审理和正在审理的案件。对施行前发生的判决已经发生法律效力的案件,原则上不具有溯及力,即不再适用该司法解释改判。这有利于维护生效判决的稳定性和既判力。但这并不意味着司法解释对其施行后尚未审理和正在审理的案件也不适用。不能把司法解释的“施行时间”与刑法的时间效力等同起来。本案中,现行刑法对诈骗罪有明确规定,《解释》对“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,以诈骗罪定罪处罚”的规定,是对适用刑法有关诈骗罪的条文所做的解释。这一解释对于正在审理的案件是同样适用的,这与刑法规定的溯及力问题是两回事。因此本案适用刑法和《解释》定罪处刑是正确的。
     
      案例18:王微、方继民诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第591号指导案例
     
      裁判要旨:将他人手机号码非法过户后转让获取钱财行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:本案应定诈骗罪。主要理由在于,目前移动电话已没有入网费,因此手机号码本身不具有价值,不能成为盗窃罪的对象。虽然被告人王微、方继民利用伪造的身份证将他人手机号码过户至自己名下,但是上述号码实际并未脱离原机主的控制,原机主发现后可以随时到移动营业厅将号码取回,且没有任何障碍,因此王微、方继民对他人手机号码并没有实际取得占有,其行为不构成盗窃罪。王微、方继民将不属于自己所有的手机号码以自己的名义卖给他人获取钱财的行为构成了诈骗罪。
     
      我们认为,对二被告人的行为应以诈骗罪定罪处罚,理由如下:
     
      1.单纯的手机号码没有价值,因而没有财物属性。
     
      盗窃罪属于侵财犯罪,其犯罪对象是财物,财物是有价值的,是能够使实施盗窃的行为人获得利益而使原所有人受到财产损失的有体物或无体物。虽然我国刑法第二百六十五条规定“以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照盗窃罪的规定定罪处罚”,但该条规定主要适用于两种情况:
     
      一是使被害人产生初装费、入网费损失的。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第五条的规定,盗接他人通信线路、复制他人电信码号的行为按照当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算盗窃数额,只有在销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的,才按销赃数额计算。
     
      由此可见,“盗接他人通信线路、复制他人电信码号”的行为以盗窃罪定罪处罚是因为行为人的行为导致逃避缴纳邮电部门的电话初装费、移动电话入网费,从而使自己获利并给邮电部门造成损失。这种情况定盗窃罪是以电话初装费、移动电话入网费的存在为前提,且行为人盗窃侵害的对象不是电信码号本身,而是电信码号所承载的入网费用。但本案中,在移动电话已经取消入网费的前提下,手机号码本身只是一种通讯代码,不具有价值,不具备财物的属性。行为人取得手机号码后,不会由于逃避应当缴纳的入网费从而带来收益,原所有人失去号码后再次办理新号时,也不会因缴纳入网费而产生财产上的损失,所以单纯非法过户他人手机号码不构成盗窃罪。
     
      二是被害人产生话费损失的。《解释》第五条还规定,“明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的,盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算”。这种情形之所以以盗窃罪定罪,是因为行为人盗接他人通信线路、使用复制的电信码号后产生的电话费由合法用户支付,从而导致行为人不交话费而获利,使他人受到话费损失,因此这里盗窃罪侵害的对象是他人的电信资费而不是号码本身。因为单纯复制号码本身并不能造成他人财产损失,也不能使自己获利,只有通过使用这些号码,才能造成他人电信资费的损失从而获利,电信码号只是作为电信资费的载体存在的。
     
      本案中,二被告人非法将他人手机号码过户出售后,由于原号码所有者不能继续正常使用该号码,故及时到移动公司查询导致案发,本案从二被告人手中购买有关手机号码的人尚未使用该手机号码,因此并未给原号码所有者造成话费损失,所以也不符合此种以盗窃罪定罪处罚的情形。
     
      2.机号码非法过户后进行转让才是实现获利的关键。
     
      盗窃罪只要将财物秘密窃取后就实现了财产利益,所窃取的财物可以自己使用,也可以给他人使用,并且这种使用完全具备经济学意义上的使用价值的特征。这体现在,行为人不必付出经济成本就可以使用所窃取的财物,而这一经济成本原来是应该付出的;或者行为人窃取财物后予以销赃,从而得到了经济利益。但就本案而言,被告人非法过户手机号码后没有自己使用,而是通过转让才获得了经济利益,也即本案二被告人实现获利的关键在于将非法过户的他人手机号码出售的行为。本案被告人非法转让他人手机号码获得利益的第一阶段是将他人名下的手机号码非法过户到自己名下,第二阶段是以本人名义将非法过户的手机号码转让给他人获利。上述两个阶段的行为是一个完整不可分割的整体,行为人将号码过户的目的在于转让获利,转让才是整个行为的关键,故不能将号码过户行为与转让行为割裂开来单独在刑法上进行评价。因此,本案中的非法过户行为与转让行为之间的关系和盗窃犯罪中的窃取行为与销赃行为之间的关系具有实质性的不同。区分侵财犯罪的本质在于侵财的手段,以秘密窃取的手段实现侵财的是盗窃,以欺骗手段实现侵财的是诈骗。由于手机号码自身没有价值,因此一般非法过户的行为不构成盗窃罪;从被害人确定的角度看,原手机号码所有者没有因此受到财产损害,真正受到财产损害的是出钱购买这些手机号码的人,而其财产受到侵害的关键在于被告人隐瞒了这些手机号码属于非法过户的事实,故本案属于以骗侵财,不符合盗窃罪的构成要件。
     
      3.非法过户手机号码并转让获利的行为符合诈骗罪的犯罪构成。
     
      诈骗罪的犯罪构成有四个要素:行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付(或处分)财产——被害人遭受财产损害。本案被告人的行为完全符合上述要素,被告人先利用伪造的身份证将他人手机号码过户到自己名下,然后隐瞒自己非该号码真正机主的真相,使被害人误以为该号码是被告人所有,产生错误认识,接着被害人基于这一错误认识购买该手机号码,使被告人获得财产利益,最后被害人发现手机号码因被真正机主取回而不能用,因此蒙受经济损失,整个过程符合诈骗罪的构成特征。
     
      综上,本案二被告人通过伪造原机主身份证等手段将原机主手机号码过户到自己名下,然后以本人名义将该号码卖与他人获取钱财,符合诈骗罪的构成要件,应以诈骗罪追究刑事责任。
     
      案例19:王先杰诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第1065号指导案例
     
      裁判要旨:在明知无力偿还巨额债务的情况下,意图通过虚构注册公司的事实骗取他人垫付资金以偿还债务,当其无法实际占有涉案财产时,又假借国家公权力强制执行相应财产,以达到诈骗资金偿还债务的非法目的,构成诈骗罪。
     
      裁判理由:本案系由民间借贷引发、假借国家公权力实施诈骗犯罪的案例,不仅异于普通诈骗案件,而且与典型的诉讼诈骗案件亦有所区别。案件审理过程中,主要应审视以下三个方面的问题:
     
      (一)司法实践中如何区分普通的民事纠纷(欺诈)与诈骗罪
     
      “以非法占有为目的”不仅是诈骗罪的构成要素之一,更是区分诈骗罪与民事纠纷(欺诈)的根本界限。本案审理过程中,行为人及其辩护人均提出本案是一起普通借贷引发的民事纠纷,行为人至多构成民事欺诈,并不构成诈骗罪。此种观点混淆了民事纠纷(欺诈)与诈骗罪间的界限:两者不是非此即彼的排斥关系,不能因为客观上存在交易关系就断然否认诈骗罪的成立。两者的根本区别在于民事纠纷(欺诈)不具有非法占有的目的,只是由于客观原因,一时无法偿还;诈骗罪是以非法占有为目的,不是因为客观的原因不能归还,而是根本不打算偿还。
     
      一般认为,所谓非法占有目的,是指以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。“以非法占有为目的”的主观性相当强,不可能通过客观事实直接证明,如何准确加以判断是司法实践中的难点。根据主客观相一致的原则,“以非法占有为目的”的认定既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪,也不能仅凭行为人自己的供述证明,而必须坚持在客观基础上的主观判断,即在查明客观事实的前提下,根据一定的经验法则或者逻辑规则,推定行为人的主观目的。结合金融诈骗类犯罪的相关司法解释,并充分考虑诈骗罪与金融诈骗类犯罪的共性,我们认为,应当主要从以下三个方面进行判断:
     
      (1)行为人事前有无归还能力,如行为人的资产负债情况等;
     
      (2)行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现,如行为人编造事实或者隐瞒真相拖延归还被害人的财产等;
     
      (3)行为人事后处分财物及对他人财产损失的态度,如行为人是否通过实施诈骗行为排除被害人对其财产的控制并将其财产转归行为人或第三人名下,是否将被害人的财物用于双方约定的用途,抑或是消费、还债等个人用途,是否具有转移财产、隐匿财产、拒不交代财物的真实去向等欲使被害人财物无法收回的行为等。
     
      司法实践中,非法占有目的的认定应在综合考量上述事实的基础上推定而得。需注意的是,行为人仅具有上述一种情形,如将被害人的财物用于个人还债等个人用途,并不意味着其一定具有非法占有目的,只有结合其他事实,如该还债行为导致其最终不能归还财物给被害人等,才可认定行为人具有非法占有目的。
     
      本案中,被告人王先杰事前已身负巨额债务,名下房产均被查封,其并无注册成立新公司的资本,更无设立投资公司后所需的运营条件。王先杰与被害人约好垫资代为办理工商注册登记手续后,便将开办新公司以及将有资金转入其新开立的个人账户的消息披露给债权人及相关银行,使人民法院在被害人刚将垫资款打入约定账户后不久便根据债权人的申请对此款项予以冻结。综合上述事实,王先杰可以预见也应当预见到,在身负众多债务、涉及多起民事诉讼、名下房产均被人民法院查封的情况下,其将新开户银行卡的申请单等资料向债权人披露,甚至主动复印后提供给债权人,并告知卡上资金进入的时间,会导致该笔垫资款经债权人申请由人民法院冻结。上述客观行为足以反映出王先杰要求被害人垫资的真实目的并非注册成立新的公司,也根本没有打算归还被害人的垫资款,而是意图通过人民法院的公权力,冻结上述款项,用于偿还其个人债务,应认定其具有非法占有目的。
     
      (二)假借国家公权力类诈骗案件中“财产取得”的认定
     
      诈骗罪(既遂)的基本构造为行为人实施欺骗行为——对方(受骗者)产生(或继续维持)错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产损害。一般而言,被害人基于错误认识处分财产的行为与行为人或第三者取得财产的结果同时发生,两者之间不仅具有时间上的先后性,而且具有逻辑上的相斥性——处分意味着未取得,取得意味着已处分。一般认为,根据处分对象的不同,取得财产的判断标准亦有所区别:就财物而言,取得财产的最低限度是取得财物的占有,占有的取得当然不具有法律的效力,只是一种事实上的支配、控制;就财产性利益而言,取得财产意味着行为人或第三者获得(或享用)了财产性利益,存款债权便属于后者。
     
      在本案中,行为对象具有财物与财产性利益的交叉属性:被害人基于错误认识,将垫资款项打人被告人王先杰的个人银行账户,但为预防不测,被害人始终实际掌控着打入垫资款项的银行卡和用于开卡的身份证,王先杰实质上并不能处置该垫资款项,反而是被害人可以利用银行卡、用于开卡的身份证和自己的身份证等实际处置该笔款项,该笔款项的实际占有者仍为被害人,名义占有者为王先杰,但其并无实质处分权。此时,并不能认定王先杰已经取得了财产。王先杰为了实现其实际处置该笔款项的目的,借助了国家公权力——法院强制执行措施,意图根据民事诉讼法第二百四十二条的规定,①由法院通过执行措施将被害人的钱款扣划给执行申请人,只有当法院通过强制执行措施将该钱款扣划给执行申请人,行为人才实际取得了被害人的财产。
     
      (三)假借国家公权力强制执行类诈骗案件中“既遂”的认定
     
      一般而言,诈骗案件只涉及行为人与被害人,涉案财产也只会在两者之间流转,被害人的损害意味着行为人的取得,反之亦然。但是,在有第三者介入的情况下,取得财产与财产损害便不具有同质性。换言之,此时被害人的财产损害并不必然意味着行为人或第三者取得财产,也不能简单地以行为人或第三者是否取
     
      得财产来判断被害人是否遭受财产损害。第三者根据角色的不同可以分为两类:
     
      一是与被害人或行为人具有利害关系的第三者,如受被害人或行为人支配的第三者;二是独立的第三者,如人民法院等。第一种情形中,涉案财产虽然受被害人和行为人之外的第三者掌控,但鉴于该第三者系受被害人或行为人所支配,故财产实际上仍处于被害人或行为人控制之下,被害人财产的损害与行为人财产的取得与传统诈骗并无实质差异。第二种情形中,因为独立的第三者介入,涉案财产可能脱离被害人和行为人的占有,处于暂时“悬空”的状态,如人民法院基于公权力将涉案财物予以扣押、冻结时,财产已经超出被害人和行为人的占有范畴,在名义上的占有人和私法上的实际占有人之间,又加入了公法上的占有人,且后者权力明显强于前两者权利。此时,作为实际占有人的被害人丧失了对财物的占有,但是失去占有并不意味着损害的发生,也不意味着犯罪的既遂。
     
      本案中,人民法院根据执行申请人的申请,对于被申请执行人的银行款项既可以冻结,也可以划拨,不论哪一种方式,其结果均会导致涉案财产脱离被害人和被告人王先杰的控制,但并不意味着被害人必然遭受财产损害。本案中,法院只是冻结相应款项,涉案财物尚处于国家公权力控制之下,被害人只是暂时失去了处分权,并未实际遭受财产损害。被害人得知款项被冻结后立即报案,相关法院并未将已冻结的款项发放给申请执行人,也未进行其他处理,因此,王先杰的诈骗行为处于未完成状态,属于因案发等意志以外的因素未完成,系未遂。如果人民法院已将相应款项划拨,不论是发放给申请执行人,抑或是作其他处理,被害人财产损害均已实际发生,行为人的行为即构成诈骗罪的既遂。
     
      综上,被告人王先杰在明知无力偿还巨额债务的情况下,意图通过虚构注册公司的事实骗取他人垫付资金以偿还债务,当其无法实际占有涉案财产时,又假借国家公权力强制执行相应财产,以达到诈骗资金偿还债务的非法目的,其行为已构成诈骗罪(未遂)。
     
      案例20:伍华诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第952号指导案例
     
      裁判要旨:受他人委托炒股,私自使用他人证件以委托人名义开立银行新账户,通过证券业务员将原账户股票卖出后将所得款转到新账户并取走的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:伍华的行为构成诈骗罪。理由是:伍华实施了虚构事实、隐瞒真相的行为;作为受骗者的证券业务人员陷入了认识错误;作为受骗者的证券业务人员基于认识错误处分被害人岑露的上述股票款项,使伍华获取了该股票款项,使岑露遭受该股票款项的损失。从上述结构分析,伍华的行为完全符合诈骗罪的行为特征。
     
      (一)伍华的行为不构成侵占罪
     
      根据刑法第二百七十条的规定,侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已有,数额较大,拒不退还的行为。构成侵占罪的前提必须是行为人“代为保管”他人财物,而这里的“代为保管”是指对方已经将其财物的占有权转移给了行为人,所以理论界有观点将侵占罪归类为侵犯财产罪中的“占有不转移罪”,与盗窃罪、诈骗罪等排除被害人占有的“占有转移罪”或者说“夺取罪”不同。
     
      本案中,虽然岑露已经全权委托伍某操作其股票账户,但其并没有授权伍华提取其股票账户中的资金。从整个过程看,伍华提取岑露股票账户中的资金需要在证券营业柜台向证券业务人员出示岑露的股东卡、身份证并提供需要转入的岑露的个人存折,但岑露并未将其个人存折交给伍华,而是由其独自保管。正常情况下,伍华不能从岑露的股票账户中将其股票资金私自提走,这也正是岑露之所以会放心委托伍华代其炒股的原因。也就是说,岑露只是委托伍华帮其买卖股票,其股票资金均未脱离其股票账户,股票账户中的资金仍然由岑露占有、支配、控制。质言之,伍华并没有因为岑露全权委托其帮忙炒股而占有岑露股票账户中的资金,不属于“代为保管他人财物”情形,故其行为不构成侵占罪。
     
      (二)伍华的作为不构成盗窃罪
     
      盗窃罪最基本的构成特征是秘密窃取他人财物。秘密窃取包括主、客观两方面的内容,即客观上是采取隐密方式取走他人财物,主观上行为人自认为被害人不知晓。只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或者保管人所知晓的方法将财物取走,不管第三者是否知晓,也不问行为人是否以为第三者知晓,均不影响盗窃罪的成立。秘密窃取所针对的对象包括财物所有人和财物管理人。本案中,被害人岑露在证券营业部开立股票账户,该证券营业部对其股票账户中的资金安全负有管理之责,被告人伍华在该证券营业部柜台通过证券业务人员的业务行为将岑露股票账户中的资金提走。对于作为岑露股票资金管理人的该证券营业部的业务人员而言,伍华显然不属于“秘密窃取”岑某的股票款项,故不符合盗窃罪中“秘密窃取他人财物”的行为特征。主张伍华的行为构成盗窃罪的主要理由是,伍华是在岑露并不知晓的情况下私自使用其身份证新开了一个户名为岑露的银行账户并利用该银行账户将其股票卖出款提走,即对于岑露而言,伍华可谓“秘密窃取”了其股票款项。然而,行为人是在财物实际管理人知晓而财物所有人不知晓的情况下取走财物的,对财物实际管理人而言,行为人并菲对其采 用“秘密窃取”的手段获得财物。
     
      (三)伍华的行为构成诈骗罪
     
      盗窃罪与诈骗罪的区别在于,前者的行为人是采取秘密的手段直接窃。得他人的财物,而后者的行为人是通过欺骗手段使他人财物的所有权人或者保管人“自愿”将该财物交付给行为人。通常的诈骗行为表现为:行为人向被害人实施欺骗行为,被害人陷入认识错误进而处分自己占有的财产,最后导致财产损失。在这种场合,受骗者(财产处分人)与被害人具有同一性。但是,在诈骗罪中,也存在受骗者(财产处分人)与被害人不是同一人(或不具有同一性)的现象。这种情况在刑法理论上称为“三角诈骗”,也叫“三者间的诈骗”。本案认定伍华的行为构成诈骗罪的关键就在其属于“三者间诈骗”,被告人伍华的“三角诈骗”行为符合诈骗罪的行为特征:
     
      1.伍华实施了隐瞒真相的行为。伍华隐瞒真相的行为表现为,伍华在没有受委托的情况下,持岑露的银行存折、身份证、股东卡去诬券营业部柜台提取岑露的上述股票款项时,在证券业务人员存在误解的情况下,向证券业务人员隐瞒了岑露未委托其提取该股票款项的真相。
     
      2.因伍华隐瞒真相的欺骗行为使证券业务人员陷入了认识错误。伍华作为岑露的受委托炒股人,同时持有岑露的身份证、股东卡、银行存折,完全符合提取股票款项的条件,从而使证券业务人员误以为是岑露委托伍华提取其上述股票款项。虽然岑露没有陷入认识错误,但只要具有财产处分权限或者地位的人陷入认识错误进而处分财产即可。
     
      3.作为受骗者的证券业务人员处分了被害人岑露的财产。证券业务人员基于上述认识错误,为伍华办理了提取岑露的上述股票款项的业务,从而使岑露的上述股票款项脱离了其股票账户。虽然岑露没有处分财产,但刑法没有将诈骗罪的财产处分人限定为被害人。因为一方面,诈骗中的处分行为,并非仅指民法上作为所有权权能之一的处分,而是意味着将财产转移给行为人或者第三者占有,即由行为人或者第三者事实上支配财产;另一方面,在财产关系日益复杂的情况下,财产的单纯占有者,也可能处分(交付)财产。所以,即使不是财产的所有人,也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。
     
      4.作为受骗者的证券业务人员基于上述认识错误处分了岑露的上述股票款项,使伍华获取了该股票款项,使岑露遭受了财产损失。证券业务人员将岑露的上述股票款项转入伍华新开的上述户名为岑露的银行账户后,使得伍华顺利从该银行账户提走了该股票款项,导致岑露遭受股票款项损失。
     
      综上所述,作为受委托炒股的被告人伍华擅自取走委托人岑露股款的行为,完全符合诈骗罪的主客观要件,应当认定构成诈骗罪。佛山市中级人民法院依法改判为诈骗罪是正确的。
     
      案例21:杨丽涛诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第1049号指导案例
     
      裁判要旨:侵入红十字会计算机信息系统,篡改网页内容发布虚假募捐消息骗取他人财物的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:在本案审理过程中,对被告人杨丽涛行为的定性及处罚存在较大争议,主要形成四种不同意见:
     
      第一种意见认为,杨丽涛的行为构成诈骗罪。理由是:昆山市红十字会网站是一个信息发布平台,不是计算机信息系统。杨丽涛的攻击行为既未造成重大经济损失,也未对募捐工作造成重大影响,后果不严重,不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。杨丽涛以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物,虽系未遂,但情节严重,构成诈骗罪。
     
      第二种意见认为,杨丽涛的行为构成破坏计算机信息系统罪。理由是:杨丽涛实施的网页添加行为不属于诈骗未遂,情节严重的情形,但在客观上造成昆山市红十字会网站无法正常运行,属于后果严重,符合破坏计算机信息系统罪的构成要件。
     
      第三种意见认为,杨丽涛的目的行为构成诈骗罪,手段行为构成破坏计算机信息系统罪,应当按照牵连犯的处理原则,从一重罪处罚。根据相关司法解释的规定,诈骗未遂,情节严重的,才追究刑事责任。因此,对杨丽涛犯诈骗罪,应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”的法定刑幅度内量刑。而其犯破坏计算机信息系统罪的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”重于其所犯的诈骗罪。故应当以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。
     
      第四种意见认为,杨丽涛的行为同时构成诈骗罪和破坏计算机信息系统罪,属于牵连犯,应当从一重罪处罚。由于杨丽涛诈骗未遂,情节严重,其法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”,高于破坏计算机信息系统罪的法定刑,故应当以诈骗罪定罪处罚。
     
      我们同意第四种意见。具体理由如下:
     
      (一)侵入红十字会网站,篡改网页内容发布虚假募捐消息的行为构成破坏计算机信息系统罪
     
      根据刑法第二百八十六条的规定,违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统正常运行,后果严重的,构成破坏计算机信息系统罪,处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑。本罪侵犯的客体是计算机信息系统安全。计算机信息系统安全保护条例第三条规定:“计算机信息系统的安全保护,应当保障计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)的安全,运行环境的安全,保障信息的安全,保障计算机功能的正常发挥,以维护计算机信息系统的安全运行。”对行为人违法国家规定,破坏计算机信息系统功能后果严重构成犯罪的,应当依法惩处。本罪的犯罪对象为计算机信息系统功能和计算机信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序。计算机信息系统功能,是指按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索的功用和能力。计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,是指在计算机信息系统中实际处理的一切文字、符号、声音、图像等内容有意义的组合。应用程序,是指用户使用数据库的一种方式,是用户按数据库授予的子模式的逻辑结构,书写对数据库操作和运算的程序。本罪的客观方面表现为破坏计算机信息系统功能后果严重的行为,即违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,或者对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作,或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,造成计算机信息系统不能正常运行。上述行为必须达到“后果严重”的程度才构成犯罪。所谓后果严重,一般是指破坏国家重要计算机信息系统功能,造成较大经济损失,违法所得较大或者造成恶劣社会影响等情形。本罪的主观方面是故意,即行为人明知非法侵入特定的计算机信息系统的行为,会破坏该信息系统功能和信息系统中存储、处理、传输的数据和应用程序,造成计算机信息系统不能正常运行的后果,仍然实施破坏计算机信息系统的行为。
     
      本案中,被告人杨丽涛在汶川地震期间,利用昆山市红十字会网站源代码漏洞,采取“SQL”漏洞注入的方式非法获取了该网站后台登录页面路径和管理员用户名及密码后植入网页木马程序,删除管理后台文件夹,并访问添加和编辑新闻页面,篡改该网站上内容,发布虚假募捐消息,导致网站管理员无法登录后台管理界面,无法正常管理网站,网站被迫关闭 24 小时以上,影响了昆山市红十字会向地震灾区正常的募捐行为,其行为完全符合“对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行”的行为方式,且属“后果严重”情形,构成破坏计算机信息系统罪。
     
      (二)以非法占有为目的,诈骗未遂,情节严重的,构成诈骗罪
     
      诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取数额较大的公私财物的行为。本案中,首先,被告人杨丽涛主观上有非法占有的目的。杨丽涛非法侵入和控制昆山市红十字会网站后,篡改网站上内容,发布虚假的募捐消息,并将自己持有的户名为“庞土贤”的银行账号设为募捐账户,足以体现出其有非法占有他人财物的目的。在审理过程中,杨丽涛也供认,其侵入昆山市红十字会网站的目的是以为地震灾区捐款的名义实施诈骗。其次,杨丽涛实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为。杨丽涛非法侵入昆山市红十字会网站后,在网站页面上发布“昆山市红十字会紧急呼吁:援助四川地震灾区群众!”的募捐消息,并将自己持有的银行账号设为募捐账号,其发布募捐消息的行为,属于虚构事实、隐瞒真相。此外,杨丽涛已经着手实行诈骗行为,由于意志以外的原因而未获取财物,虽系诈骗未遂,但属“情节严重”。杨丽涛在汶川地震时期,以赈灾募捐的名义,采用破坏计算机信息系统的手段,通过互联网向不特定多数人实施诈骗,致使昆山市红十字会网站被迫关闭 24 小时以上,影响了该网站的正常运行,也影响了昆山市红十字会为地震灾区正常的募捐行为,其犯罪行为属于“情节严重”。根据最高人民法院 1996 年出台的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第六款的规定:“诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。”
     
      ①因此,杨丽涛以非法占有为目的,通过发布虚假募捐消息,骗取他人财物的行为,构成诈骗罪。
     
      (三)侵入红十字会计算机信息系统,篡改网页内容发布虚假募捐消息骗取他人财物行为应当按照“从一重罪处罚”原则处断
     
      根据刑法理论,牵连犯,是指犯罪的手段行为或者结果行为,与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯有两个特征:(1)必须是其手段行为或结果行为又触犯了其他罪名;(2)数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。对于牵连犯如何处罚,我国刑法总则没有明文规定,理论通说认为,对牵连犯应当从一重罪处罚。
     
      本案中,被告人杨丽涛的犯罪行为可分为手段行为与目的行为,其目的行为是以赈灾募捐名义诈骗他人钱款,手段行为是侵入和破坏了昆山市红十字会计算机信息系统,分别触犯了诈骗罪和破坏计算机信息系统罪,成立牵连犯。对杨丽涛应当从一重罪处罚。刑法第二百六十六条规定:“诈骗公私财物……数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”而第二百八十六条第一款规定:“违反国家规定,对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行,后果严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役。”据此,如按诈骗罪论处,对杨丽涛依法应当判处 3 年以上 10 年以下有期徒刑;如按破坏计算机信息系统罪论处,对杨丽涛依法应当判处 5 年以下有期徒刑或者拘役。由于杨丽涛所犯诈骗罪的法定刑高于所犯破坏计算机信息系统罪的法定刑,所以,应当以诈骗罪对其定罪处罚。
     
      综上,根据刑法第二百八十七条的规定,行为人利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的,如果其手段行为没有触犯计算机信息系统安全犯罪,应当依照刑法有关规定定罪处罚。否则,按照牵连犯的处罚原则,从一重罪处断。
     
      案例22:杨涛诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第1218号指导案例
     
      裁判要旨:单位职员虚构公司业务骗取财物的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:本案的基本事实是,行为人编造虚假公司业务,利用职务身份获取被害人信任,使被害人相信交易对方是行为人所在单位,被害人基于该错误认识处分涉案财产,将钱款交给行为人,行为人将涉案财产占有、使用。对行为人的行为性质,审理中有两种不同意见:
     
      第一种意见认为,行为人是否构成表见代理是区别行为人构成职务侵占罪和诈骗罪的关键。如果行为人构成表见代理,被害人与行为人所在单位之间形成民事法律关系,行为人占有、使用的实际是单位财产,对行为人应以职务侵占罪追究刑事责任。如果行为人不构成表见代理,则以诈骗罪追究刑事责任。
     
      第二种意见认为,行为人对其所在单位是否构成表见代理并不影响对行为人的定罪,行为人编造虚假公司业务,利用职务身份获取被害人信任,骗取被害人财物的行为,依法应构成诈骗罪。
     
      我们同意第二种意见,认为杨涛虚构公司业务,骗取被害人信任从而将钱款汇入杨涛个人银行账户,并私自占有和处分被害人钱款的行为构成诈骗罪,主要理由如下:
     
      (一)行为人对其所在单位是否构成表见代理不影响对行为人的定罪
     
      区别诈骗罪与职务侵占罪的关键在于,前者侵占的是被害人基于错误认识而处分的财产,后者侵占的是行为人保管、经营的单位财产。行为人是否构成表见代理,在民事法律关系中直接影响各方的民事权利义务,但并不影响诈骗罪与职务侵占罪的甄别定性。即使被告人构成表见代理,单位可能承担相应的民事责任,该民事责任的承担也是民事法律规范适用的结果,并非行为人的犯罪行为直接引起,也不是行为人主观故意直接指向的后果。
     
      不能因为行为人所在单位最终在民事法律关系中承担了相应责任,进而以该最终后果为标尺认为行为人的侵占对象是单位财产。单位承担民事责任的原因主要是管理责任之必要。只要行为人主观上有非法占有他人财产的故意,客观上实施了“骗”的行为,侵占了被害人财产,而不是利用职务上的便利条件侵占其自己经营、保管的单位财产,就应当以诈骗罪追究刑事责任。如果行为人让被害人将资金汇入单位账户,那么资金归单位控制,在这种情况下,行为人利用职务之便占有、处分单位账户里的资金,则属于职务侵占。对此,我们可区别以下三种情况来考察:
     
      第一,行为人具有诈骗被害人财产的故意,但利用其具有的“表见代理”权限而实施诈骗行为的,仍然属于诈骗犯罪。在这种情况下,行为人只是利用了“表见代理”,而没有真实履行“表见代理”之职责。行为人只是将其“表见代理”作为骗取被害人信任的一种手段,以其职务身份获取被害人信任,但所谓的“公司业务”却是其编造的虚假事实。被害人基于相信行为人的代理行为而误认为其交易对象是行为人单位,将财物交给行为人,后财物实际被行为人占有、使用。在此过程中,行为人使用了欺骗手段,被害人基于错误认识将财物交给行为人,涉案财物被行为人占有、使用违背了被害人真实意思。
     
      第二,行为人具有诈骗被害人财产的故意,在对于所在单位既没有代理权限,也不构成表见代理的情形下实施诈骗行为,则是典型的诈骗犯罪形态。在这种情形下,被害人处分财物同样是基于行为人欺骗行为产生的错误认识,被害人本意是与公司交易,并无将财物交给行为人占有、使用的意思表示。
     
      第三,倘若行为人依照其对被害人的承诺,将涉案财物交付所在单位,再利用职务便利占有涉案财物。在这种情况下,被害人主观上的真实意思是将财物交付行为人所在单位,客观上财物也确实归于行为人所在单位,因此被害人没有因行为人的欺骗行为产生错误认识,进而违背本意地处分财产。此时,行为人如果利用职务之便,对已经由单位占有的财物私自占有、处分,那么,其行为性质属于职务侵占。在这种情形下,无论行为人与被害人进行“业务来往”时于是否有代理权或者构成表见代理,行为人的行为均构成职务侵占罪。
     
      综上,行为人是否具有代理权以及是否构成表见代理,对于行为人占有、处分被害人所交付的财物,是构成诈骗罪还是职务侵占罪,没有刑法上的意义。判断行为人占有、处分被害人财物的行为性质,必须看该财产是否处于行为人所在单位占有和控制下。如果是,那么行为人的行为性质属于职务侵占;如果不是,那么行为人的行为性质属于诈骗。
     
      (二)采取欺骗方法骗取他人财物,是诈骗罪的本质特征
     
      诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。虚构事实或者隐瞒真相,是指捏造不存在的事实或者隐瞒真实情况,骗取被害人的信任,使被害人基于错误认识违背其真实意思“自愿”交付财物。行为人是否有代理权限或者构成表见代理并不能从根本上影响其罪名的成立。被害人处分财物的行为与行为人的欺骗行为有无因果关系,是否基于错误认识处分财物,才是决定诈骗罪成立与否的关键。
     
      本案中,被告人杨涛利用其统建公司东方雅园项目部销售经理的身份,骗取被害人杨小莉、熊传阶、石铁民等9人的信任,在统建公司并未决定出售东方雅园二期商铺也未授权其出售该批商铺的情况下,向欲购买商铺的不知情的杨小莉等人虚构东方雅园二期商铺将出售的事实,与被害人签订认购协议,要求被害人将认购款支付到其个人账户上上。被害人基于对杨涛职务身份的信赖,相信自己的交易对象是统建公司,进而处分财产,将认购款支付到杨涛个人账户。被害人因杨涛的欺骗行为产生错误认识,“自愿”将认购款支付到杨涛的个人账户上,认购款被杨涛占有、使用并非被害人的真实意思。杨涛实际实施了欺骗行为,骗取了被害人财物,符合诈骗罪的客观表现。
     
      (三)利用职务便利,将本单位财物占为己有是职务侵占罪的本质特征
     
      职务侵占罪的客观表现是利用职务上的便利条件,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。即行为人利用自己在本单位所具有的职务便利,如担任董事、经理、会计等,利用管理、经手本单位财物的便利,侵占单位财产。一方面要利用职务便利;另一方面侵占的对象是本单位的财产,二者兼备才符合职务侵占罪的客观要件。在类似本案的情况下,如果被害人处分的财产经过两个阶段:一是从被害人所有转为单位的合法占有;二是行为人利用职务便利,侵占已由单位占有的涉案财产,则可以认定符合职务侵占罪的客观特征。但在本案中,杨涛仅是销售经理,在统建公司东方雅园项目部从事销售管理工作,负责销售登记和销售合同的签订与审查核对等工作,并无管理、经手客户认购款的相关公司职务,杨涛实际占有的是杨小莉等被害人汇至其个人银行账户的钱,并非已经进入单位账户的资金,侵占的对象不是本单位的财产,也没有利用职务上的便利条件。杨涛的行为不符合职务侵占罪的客观要件。
     
      (四)杨涛的职务身份和其使用的购房合同、房屋销售专用章、副总经理印章等,均系其实施诈骗行为的手段
     
      实践中,对于利用职务身份实施的非法占有他人财物的行为,要甄别审查该职务身份在犯罪中所起的作用。单就诈骗罪和职务侵占罪而言,诈骗罪非法占有他人财物的本质手是“骗”,即使存在职务身份产生的推进犯罪效果的作用,通常也是服务于“骗”这一核心要素的。职务侵占罪非法占有单位财物的本质手段则是利用职务形成的便利条件,职务本身就是行为人非法占有单位财物的核心要件,缺之则无法实现侵占的目的。本案中,杨涛的职务身份实际起到的是获取被害人信任的作用,与其使用的购房合同房屋销售专用章、副总经理印章等一样,均是为其骗取被害人信任,使被害人基于错误认识将钱交付到杨涛个人银行账户服务的,属于杨涛实施诈骗行为的手段、工具或者条件。其诈骗行为的关键节点体现在以下四个方面:一是身份编造,谎称自己是副总经理,伪造单位公章等;二是业务编造,谎称东方雅园项目第二期商铺对外销售,并且可以帮助被害人购买商铺等;三是手段欺骗,让被害人将钱款汇入其个人账户而不是汇入单位账户,并且还将多个商铺重复卖给不同的被害人;四是实施了数个掩人耳目的行为,如用伪造的公章与被害人签订租赁合同,向被害人杨小莉等人支付“商铺租金”。以上事实或行为,都体现了一般诈骗罪中的“诈骗”之本质特征。
     
      (五)关于诈骗金额的认定
     
      本案中,被告人杨涛骗取9名被害人的资金共计1011万元,后杨涛又以支付“商铺租金”的形式支付给杨小莉等3人284152元。对此,杨涛诈骗犯罪的数额是以1011万元认定还是扣除284152元后的9825848元认定?这在实践中是有争议的:一种观点认为,诈骗罪的犯罪数额是指行为人骗取财物的数额,即不扣除犯罪成本。另一种观点则认为,诈编罪的定罪数额应当是受害人的实际损失数额,即扣除犯罪成本。
     
      我们认为,诈骗罪的犯罪数额应当以行为人实际骗取的数额作为定罪数额,而不能扣除犯罪成本。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》就规定,诈骗罪的犯罪数额以行为人实际骗取的数额计算。但是,应当将犯罪分子的犯罪成本与其诈骗后归还的款项区分开来。多次进行诈骗并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物的,计算诈骗数额时,应将已归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定。因此,本案被告人杨涛的诈骗数额应当认定为9825848元。
     
      综上,被告人杨涛主观上有非法占有的故意;客观上,采用虚构事实、隐瞒真相、一铺多卖等欺骗手段,使被害人基于错误认识而处分了自己的财产,导致财产损失。其后,杨涛将所得钱款用于赌博及个人消费,为防止犯罪事实被发现,又采取私刻单位公章签订虚假租赁合同等手段,继续欺瞒被害人直至案发。其行为完全符合诈骗罪的构成要件。一、二审法院以诈骗罪判处杨涛有期徒刑十五年,并处罚金人民币五十万元,是正确的。
     
      案例23:余志华诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第494号指导案例
     
      裁判要旨:将租赁来的汽车典当不予退还的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:
     
      (一)被告人将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪。
     
      诈骗罪是指以非法占有为目的,采用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。因此,本案被告人余志华的行为是否构成诈骗罪,应当从本罪的犯罪构成要件来予以分析。
     
      从表面看,被告人余志华租赁汽车是以真实的身份,只是在当车过程中,伪造了汽车所有人的身份证明和轿车手续等文件,故有意见认为其行为难以反映出其主观具有非法占有的故意——因其以真实身份租车,未使用欺骗手段,汽车出租方并未被骗;而对典当行一方来讲,被告人虽然在当车时使用了假的手续,但是把汽车押在典当行,并且到期赎车,余似乎也没有非法占有典当行财产的故意。
     
      但是认真分析,我们会发现被告人的行为完全符合诈骗犯罪的构成特征:
     
      1.被告人主观上具有直接占有他人财物的故意。租车行为只是赋予 r 租车方对租赁汽车的使用权,并没有赋予其处分和利用该车收益的权利。而余志华在租第一辆汽车时,未提供任何财产担保,将汽车租出之后并未使用,而是在明知自己没有经济能力将车赎回的情况下,冒充出租人的名义,直接将汽车予以典当,并将典当款与他人瓜分,其租车使用是假,以租车为名占有该车典当款是真。只是由于车主索要汽车,并声称不退车即报警,被告人为防止案发,才使用相同的诈骗手段,将租来的第二辆汽车予以典当后的典当款,用于赎回第一辆汽车,归还第一被害人。这一系列行为都充分说明,被告人无论是在租第一辆汽车,还是第二辆汽:车时,其主观目的都是为了将租来的汽车予以典当后,非法占有典当款。因此,其主观上具有非法占有他人财物的故意。
     
      2.被告人客观上采用了隐瞒真相、虚构事实的欺诈手段。被告人以“租车使用”的虚假名义,取得被害人同意,将汽车租出后,根本未 予使用,而是直接将汽车予以典当;在典当时,又找人伪造汽车出租人的身份证明及相关手续,而后以这些伪造材料骗取典当行的信任,使典当行误认为将汽车典当是汽车所有人的真实意思表示,从而将汽车的价值转化为现金后,直接占有了该现金。可见,被告人在租车、当车时均采用了隐瞒真相、虚构事实等诈骗手段。至于其租车时使用真实姓名的原因,则是其利用与被害人相识的便利条件,将诈骗对象锁定在熟人间,以真实姓名租车,更容易赢得被害人的信任,使其在不提供财产担保的情况下,顺利将汽车租出。从这个角度分析,被告人以真实姓名租车,只是为了使其诈骗行为更具有隐蔽性,使诈骗行为顺利得逞。因此,本案被告人的行为符合以骗取财的客观特征。
     
      3.从诈骗数额看,本案被告人连续采用欺骗手段,将两辆汽车予以典当,并最终占有第二辆汽车的典当款,给被害人造成了较大的经济损失,达到了诈骗罪的追诉标准。
     
      综上,可以认定本案被告人余志华的行为构成诈骗罪。需要指出的是,被告人两次都是通过口头合同将车辆骗来后进行典当,进而非法占有典当后的钱款,受骗的真正被害方是汽车所有人而非典当公司,汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的,而是基于驾驶使用,所以被告人的犯罪行为侵犯的并非是汽车租赁这一市场秩序,而是被告人的财产所有权。因此,本案不构成合同诈骗罪。
     
      (二)被告人连续非法典当租来的汽车,是连续实施数个独立的诈骗行为,为同种数罪。
     
      由于第一起租车行为中的车主找被告人余志华还车,余用第二辆当车的钱把第一辆车取回归还车主,看似第一个车主没有受到任何损失,似乎其第一起行为不应认定为犯罪。但是从诈骗罪的构成标准看,余在将第一辆车控制后,不是真正将车用于使用,而是随即伪造车主的身份证明和轿车手续,进行典当,取得典当款后即各自分掉。其非法占有的典当现款虽然是从典当行取得,但是,该款来自于汽车价值的转换,承担损失的仍然是汽车的出租人,出租人遭受的损失即为被骗租的汽车。因此,余在将第一辆车典当掉后取得典当款时,其行为具备了诈骗罪的主客观构成要件,已经是一个独立的诈骗犯罪行为。其在车主“不还车就报警”的逼迫下被迫将车赎回归还的行为,只是诈骗的事后行为,并不影响其先前诈骗行为的法律性质。因此,被告人第一起租车典当行为也成立诈骗罪,其连续典当租来的汽车,是连续实施数个独立的诈骗行为,为同种数罪,刑法上作为处断上的一罪处理。
     
      (三)在车主追索下,被告人既已赎取前车归还车主,则只以未赎取汽车的金额计算犯罪金额,之前的诈骗行为作为量刑情节考虑。
     
      参照最高人民法院 1996 年 12 月 24 日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条“对于多次进行诈骗,并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物,在计算数额时,应当将案发前已经归还的数额扣除,按实际未归还的数额认定,量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑”的规定,本案被告人连续典当租来的汽车,在车主追索时以后面汽车的典当款赎取前车归还车主后,只以被告人最终实际取得的汽车价值计算其犯罪金额,以前被典当车辆的价值金额作为从重情节予以考虑,对此,法院的认定是准确的。
     
      案例24:张航军等诈骗案
     
      案号:刑事审判参考第650号指导案例
     
      裁判要旨:利用异地刷卡消费反馈时差,要求银行工作人员将款项存入指定贷记卡,当同伙在异地将该贷记卡上的款项刷卡消费完毕,又谎称存款出错,要求撤销该项存款的行为属于诈骗行为,应以诈骗罪论处。
     
      裁判理由:本案犯罪手段较为新颖,被告人利用异地 POS 机刷卡消费反馈到银行电脑有一至二分钟延迟这一漏洞,故意隐瞒存人贷记卡中的资金已被消费的真相,要求银行工作人员办理冲正业务,骗取资金。检察机关以盗窃罪起诉,法院判决认定为诈骗罪。从被告人的作案手段看,涉及的罪名主要是诈骗罪、盗
     
      窃罪、信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪。其中,最重要的是如何区分盗窃罪与诈骗罪。我们认为,对被告人的行为应当认定为诈骗罪而不是盗窃罪,更不应认定为信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪。具体分析如下:
     
      (一)被告人的行为完全符合诈骗罪的构成特征
     
      我国刑法没有对诈骗罪的行为模式作出具体规定。理论上通常认为,诈骗罪的基本模式是行为人以非法占有为目的,采取虚构事实或者隐瞒真相的方法实施欺诈行为,使对方产生认识错误,对方基于该认识错误交付财物,进而造成损失。据此,判断一行为是否构成诈骗罪,客观上要看行为人是否实施了欺诈行为给被害人造成经济损失,主观上要看行为人是否具有非法占有目的。
     
      本案中,被告人张航军等人利用异地刷卡消费反馈到银行电脑有一至二分钟时间延迟的漏洞,隐瞒其存人他人名下的钱已被同伙在异地刷卡取走的真相,让银行营业员将钱转存入他人的另一个银行卡账户内,随后迅速把这些钱取走。该犯罪行为包含了前后两个紧密相关的环节。张航军等人往银行卡中存钱后通知同伙在异地刷卡消费,因卡内已实际存入现金,该刷卡消费行为具有正当性,也不会给银行造成损失,故独立地看,不具有违法性。但是,当张航军等人在其同伙完成刷卡消费行为后,要求营业员办理存款冲正业务,将客观上已经被消费的钱存入另一个银行卡账户,实际上是将银行的自有资金存入了被告人指定的账户中,由此给银行造成损失。显然,正是被告人实施了隐瞒真相的诈骗行为,导致银行营业员陷入认识错误,认为被告人的钱没有被转移,进而实施财物处分行为,将本属于银行的钱存入了被告人指定的另一银行卡账户,直接造成银行的损失。故这种作案过程完全符合诈骗罪的客观特征。
     
      从主观方面看,被告人具有非法占有目的。有辩护人提出,被告人系受持卡人委托,利用银行信用卡的冲正、撤销业务帮持卡人获取银行资金,持卡人也出具了还款保证书,保证归还对银行的欠款,而被告人所获得的仅仅是手续费,故被告人不具有非法占有目的,不构成犯罪。但是,被告人赵祥莒的供述证实,其系通过网上聊天的方式商定与许建明合作进行空卡套现,并谈好按比例分成,后其通过网上论坛联系了三个持卡人,并在2009年3月中下旬到宁波与许建明见面,谈好骗来的钱由持卡人得58%,许建明得20%,其得17%。我们认为,如果持卡人确实急需资金而采取这种骗取银行资金打算日后归还银行欠款的做法,则其付出的代价太大,手续费甚至超过了民间高利贷的利息,极不合常理,且采取欺骗手段获取银行的资金也不是正常地向银行申请贷款或者利用信用卡透支的行为,故不能认定持卡人具有还款意图。同时,即使辩护人提供的所谓还款保证书确系持卡人出具,但藉此并不能证实被告人不明知持卡人具有非法占有目的。实际上,这种骗取银行资金的做法,原本就是被告人与持卡人共同预谋的结果,让持卡人出具还款保证书也不能否定被告人与持卡人具有共同的非法占有目的。
     
      由此可见,被告人的行为完全符合诈骗罪主客观两方面的构成特征,应当认定为诈骗罪。
     
      (二)被告人的行为不构成盗窃罪
     
      诈骗罪与盗窃罪的区分一般情况下并不很困难,因为实践中盗窃者多采取秘密窃取的方式取得财物,与诈骗罪的界限较为明晰。但足,当行为人实施的行为交织着骗取和窃取两种手段时,诈骗罪与盗窃罪的界分就会变得十分微妙,常常引起很大争议。通常认为,诈骗罪与盗窃罪均以和平手段取得他人财物,但前者是基于受骗人有瑕疵的意思而取得财物,后者是违背被害人的意思而取得财物,故区别二者的关键要看是否存在因陷入认识错误后将财物交付行为人这一财物处分行为。有此财物处分行为的,是诈骗罪;无此财物处分行为的,不能认定诈骗罪,通常构成盗窃罪。就本案而言,是认定为诈骗罪还是盗窃罪,关键就是看是否存在被害人因受欺骗陷入认识错误后主动交付财物的行为。
     
      有观点认为,银行营业员在按照被告人的要求将已经被刷卡套现的钱再次存入另一个银行卡账户时,并没有认识到是将银行的钱交付给被告人,这与通常诈骗案件中受骗人均认识到是将自己所有或者合法占有的财物交付给行骗人的情况不同,故不宜认定营业员有财物处分行为,进而对被告人的行为应认定为盗窃罪。这种见解有一定的合理性。不过,尽管绝大多数情况下受骗人因受骗而交付财物时均认识到所交付的是自己所有或者合法占有的财物,但当行骗人欺骗的内容就是使受骗人认识不到所交付的是本属于其自己所有或者合法占有的财物时,则没有必要要求受骗人必须认识到交付给行骗人的财物原本属于自己所有或者合法占有。例如,甲看见乙在马路上拎到一个钱包,谎称是自己刚丢的,乙便误认为钱包是甲的,将钱包交给甲,甲的行为显然是诈骗,但乙可能并未认识到钱包是其合法占有的。实际上,虽然刑法理论的通说认为诈骗罪中的财物交付行为要求受骗人有交付意思,但对于交付意思的具体内容有很大争议。因而,在以财物交付行为的有无作为区别诈骗罪与盗窃罪的基本视角时,不能机械理解交付行为本身,还要注重对行为人取得财物的主要手段的整体考察。如果行为人主要是以欺骗手段取得财物的,则应当认定构成诈骗罪;反之,行为人虽然使用了一定欺骗手段,但受骗人并没有交付财物,行为人主要是以秘密窃取方式取得财物的,则不应认定为诈骗罪,而应认定为盗窃罪。本案中,被告人欺骗的内容就是使银行营业员认识不到钱已经被刷卡取走的事实,从而使营业员将本属于银行所有的钱存入被告人提供的另一个银行卡账户内,营业员客观上实施了财物交付行为,被告人取得财物的主要手段是诈骗而非窃取,故应当认定为诈骗罪而不是盗窃罪。
     
      (三)被告人的行为不构成信用卡诈骗罪和贷款诈骗罪
     
      首先,被告人的行为不构成信用卡诈骗罪。被告人作案时利用了他人的信用卡账户,并持卡取走了从银行骗取的钱,诈骗行为与信用卡有密切关系。但是,根据刑法第一百九十六条的规定,构成信用卡诈骗罪仅限于四种情形:使用伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡骗取财物;使用作废的信用卡骗取财物;冒用他人信用卡骗取财物;恶意透支。显然,被告人的行为不符合前两种情形。尽管被告人取钱时所持银行卡系他人所有,但这种使用事先得到了持卡人的同意或者授权,故不属于“冒用他人信用卡”。至于恶意透支,由于被告人所实施的原本不是透支行为,故不存在进一步评价是否属于恶意透支行为的余地。被告人从银行骗得资金后,通过自动取款机或者银行柜台将钱取出,是其犯罪行为的自然延续部分,理论上称为不可罚的事后行为,不用再单独评价是否构成犯罪。
     
      其次,被告人的行为不构成贷款诈骗罪。公安机关对本案三名被告人以涉嫌贷款诈骗罪予以逮捕,被告人赵祥茗提出对本案应定贷款诈骗罪。但构成贷款诈骗罪的前提是,行为人采取了刑法第一百九十三条规定的欺诈手段骗取金融机构的“贷款”,如果骗取的不是“贷款”,则没有认定为贷款诈骗罪的余地。所谓“贷款”,是指银行或者其他金融机构作为贷款人向借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。本案被告人虽然采取了欺骗手段获得银行的资金,但所实施的行为完全不具备申领贷款程序的任何特征,银行营业员也根本没有认识到所实施的是向客户提供贷款的行为,故被告人的行为与贷款诈骗罪相距甚远,不应认定构成该罪。
     
      综上,本案的犯罪手段较为新颖,涉及多个相关罪名之间的区别,准确定罪的关键是细致把握不同犯罪构成之间的核心区别,并实现评价的完整性。特别是在诈骗罪与盗窃罪的区别方面,主要问题是对财物交付行为的认定。既要防止先人为主,以经验束缚认识,不能冈多数受骗人交付财物时能够认识到所交付的是自己所有或者合法占有的财物,就否认缺乏这种认识的情形一定不构成诈骗罪;也要尽可能避免裁判结论明显违背公众的惯常认识,从而影响裁判的公信力。法院对本案被告人的行为认定为诈骗罪而不是盗窃罪等其他罪名,符合法律规定,也符合对诈骗罪构成特征的惯常认识,是妥当的。
     
      案例25:朱影盗窃案
     
      案号:刑事审判参考第492号指导案例
     
      裁判要旨:以盗窃与诈骗相互交织的手段非法占有他人财物的行为应以决定性手段定性
     
      裁判理由:判断交互采用欺骗与秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为性质,主要是看行为人非法取得他人财物的决定性手段是秘密窃取还是欺骗而得。
     
      诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产犯罪,从犯罪构成来说,两罪的主要区别在行为特征上:诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的诈欺方法,使财物的所有者、保管者或者经手者产生认识错误,从而“自愿”将财物交与行为人;盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或经手者发觉的方法,秘密将财物取走。据此,区分盗窃罪与诈骗罪一般不难。但是,当犯罪人为达到非法占有他人财物的目的,交互采用欺骗与秘密窃取的多种手段和方法的,则容易产生定性上的分歧。本案公诉机关起诉指控的罪名与法院判决认定的罪名并不一致,体现了司法实践中对此类案件的定性尚存在一定的模糊认识,需要予以澄清。
     
      我们认为,在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中,认定行为的性质是盗窃还是诈骗,关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的,应认定诈骗罪;若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的,则应认定盗窃罪。
     
      就本案而言,首先,本案被害人没有处分财产的意思和行为。诈骗罪是一种交互型犯罪,被害人是否具有处分财物的意思和行为,是区分诈骗还是盗窃的客观标准。诈骗罪中的受骗人的处分行为,必须是基于认识错误,而认识错误的产生是由于行为人的欺骗行为,处分意识具有三个特征:
     
      (1)处分对象明确性,即被害人基于此错误认识产生处分特定财物的意思;
     
      (2)处分外在形式自愿性,即被害人在错误认识的指导下“自觉自愿”地处分特定财物;
     
      (3)处分结果明晰 I 生,即被害人明确知道处分特定财物就是转移财物控制权。处分行为则意味着将财产转移给行为人或第三者占有,即由行为人或第三者事实上支配财产,并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有,一方面要根据社会的一般观念判断,认定受骗人是否已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制;另一方面,受骗人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。而在盗窃罪中,被害人既没有处分财物的意识,也没有处分财物的行为。
     
      本案中,被害人暂时交付财物的目的是让被告人利用财物“施法驱鬼”,虽然形式上财物已经交付被告人实际持有不在被害人手中,但仍在被害人法律意义上的控制范围内。因为在当时的情况下,行为过程均发生在被害人的家中,被害人对于其家中的财物当然具有实际的控制,被害人即使将财物交给被告人,根据社会的一般观念,被害人仍然支配和控制着该财物,即被害人暂时交付财物而没有转移财物控制权。因此,这种交付不能认定为具有处分财物的意思和行为。对被害人来说,被告人趁被害人不备调包取走财物,被害人当时不知情、事后才知道,在这种情况下,虽然财物在被告人手中暂时持有,但被害人既在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思,客观上被告人也没有取得财物的实际控制,被害人仅是让其利用财物“施法驱鬼”,并不带走财物,因而被害人虽然受骗了,但他并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思和行为。被告人取得财物的支配与控制完全是后来的掉包秘密窃取行为所致。如果说被告人的行为成立诈骗罪,则意味着被告人接到财物时便成立诈骗既遂,即使被告人事后将财物还给被害人,也属于诈骗既遂后的返还行为,这恐怕与法理不合。
     
      其次,被告人非法取得财物主要是以掉包的秘密窃取手段来实现的。被告人以“施法驱鬼”诱使被害人将财物作为道具交给被告人,属于欺诈的性质,但被告人并非依靠该欺诈行为直接取得财物,而这只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。其对财物只是暂时持有,被告人“施法驱鬼”时,被害人仍然没有失去财物占有权,随时可以让被告人停止施法交还财物。因此,通过欺诈取得对财物的暂时持有,不是被告人的目的行为,而只是其实现占有财物目的的辅助手段行为。相对于前述欺诈行为而言,被告人的“调包”行为属于秘密窃取的性质。其秘密性体现在:
     
      (1)主观认识上的秘密性,即该调包手法,被告人在主观上不想让被害人知道;
     
      (2)手段上的秘密性,即该调包手段不为被害人所知;
     
      (3)结果上的秘密性,即调包后被害人并不知财物实际已经被被告人所控制。可见,正是被告人实施的“调包”这一秘密手法,使得本案财物从被害人手上转移到被告人手上,因而被告人最终通过调包手法取得财物控制的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。
     
      综上,法院认定被告人朱影的行为构成盗窃罪是正确的。


    【作者简介】

    肖文彬,诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任,专注于诈骗犯罪案件辩护十余年。周淑敏,广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员。

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