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不能将“经营谋利”的目的等同于合同诈骗罪中的“非法占有目的”
发布时间:2018/4/14 9:15:06 作者:肖文彬;金翰明 点击率[135] 评论[0]

    【出处】金牙大状律师网

    【中文摘要】对于民事主体之间的合同行为,其最基本的目的就是通过合同行为经营获利(谋取一定的利益)。“谋取利益”的目的本身并不违法,合同诈骗罪处罚的亦不是采用欺骗手段而经营获利的行为,其实质是处罚以完全不履行合同义务或几乎不履行合同义务的方式,以合同为“幌子”骗取对方财物的非法占有行为。用一句话来说,合同诈骗罪的立法本意在于处罚以欺骗行为为手段的不履行行为,而不是欺骗行为本身。

    【中文关键字】合同诈骗;经营谋利;非法占有目的

    【学科类别】刑事诉讼法

    【写作时间】2018年


      对于合同诈骗罪的指控,办案机关罪与非罪的认定通常存在三种形式:
     
      第一,行为人未实施符合合同诈骗罪构成要件的欺骗行为,涉案行为仅仅是民事纠纷;
     
      第二,行为人实施了构成要件意义上的欺骗行为,但主观上不具有非法占有目的(或相对人未产生认识错误,非基于认识错误而交付财物),涉案行为系民事欺诈,不构成合同诈骗罪。
     
      第三,行为人客观上实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为,主观上具有非法占有目的,构成合同诈骗罪。
     
      在司法实务中,对于上述第二种情形,即行为人客观上确系实施了欺骗行为,如何论证其主观上不具有非法占有目的存在一定的难度。笔者认为导致该问题的核心是对“非法占有目的”的错误理解,我们习惯性地将行为人实施欺骗行为后“经营谋利”的目的,错误的等同于刑事诈骗之“非法占有”目的。
     
      为了说明该问题,我们参考一起合同诈骗罪指控的无罪判决,对因确系存在欺骗行为而被控合同诈骗罪的案件中,如何论证行为人主观上不具有非法占有目的提供参考。
     
      案件名称:洪某某被控合同诈骗罪、职务侵占罪一案
     
      案号:(2002)厦刑初字第51号
     
      首先,我们通过控方指控内容,了解本案的基本事实和控方的入罪思路:
     
      被告人洪某某系香港普某投资有限公司、厦门普某房地产有限公司、厦门某都大饭店法定代表人、董事长。在将香港普某公司与香港福某集团进行股权置换时,指使财务陈某等人伪造厦门某都大饭店的账目资料,虚列资产(经审核,某都大饭店固定资产现值15934万元,被夸大为30437万元),隐瞒负债(隐瞒欠银行492万美元贷款等债务),将厦门某都大饭店净资产由实际上的1166万元夸大为22732万元);同时隐瞒了香港普某公司已和宝鸡市怡某公司签订合作经营厦门某都大饭店的协议并已收取该公司投资本金9834万元的事实,诱使侨某投资有限公司、骏某国际有限公司、标某控股有限公司分别与其签订置换合同。从而骗取了香港福某集团的香港仁某有限公司4000股拥有全部业权权利的股份和40%的骏某国际有限公司对香港仁某有限公司的股东贷款5824万元港币,加上价值7073万元港币的香港福某公司新股票,以及354万元港币现金。
     
      对于民事主体之间的合同行为,其最基本的目的就是通过合同行为经营获利(谋取一定的利益)。“谋取利益”的目的本身并不违法,合同诈骗罪处罚的亦不是采用欺骗手段而经营获利的行为,其实质是处罚以完全不履行合同义务或几乎不履行合同义务的方式,以合同为“幌子”骗取对方财物的非法占有行为。
     
      以本案为例,即使认定行为人存在民事欺诈,存在虚列资产、隐瞒债务的行为,但上述欺诈行为目的是促成交易,行为人亦具有履行合同义务的意愿和行为,其直接体现为以自身的履行行为,换取对方合同项下的履行行为,即对等给付的关系。
     
      用一句话来说,合同诈骗罪的立法本意在于处罚以欺骗行为为手段的不履行行为,而不是欺骗行为本身。
     
      结合法院判决理由,对此类案件无罪辩护的分析:
     
      (一)本案的核心问题及法理分析
     
      关于涉案行为是否是符合合同诈骗罪构成要件的欺骗行为,以及民事欺诈行为是否必然是构成要件意义上的欺骗行为,对于本案而言没有太多讨论的必要。
     
      本案的核心问题是行为人虚列资产、隐瞒债务,使对方产生信赖,并基于信赖与其签订股权置换合同,
     
      合同诈骗罪,是指行为人以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为,或者仅履行合同的小部分,而对合同义务的绝大部分无履行诚意以骗取他人财物的行为。民事欺诈行为,是指在民事活动中,一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示使对方陷于认识错误,从而达到发生、变更和消灭一定的民事法律关系的不法行为。两者的区别是:主观目的不同,行为故意内容不同。
     
      民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法,旨在使相对人产生错误认识,作出有利于自己的法律行为,然后通过双方履行该法律行为谋取一定的利益,其实质是通过经营谋利;而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”,但行为人并没有承担约定民事义务的诚意,而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”,直接非法占有对方财物。
     
      因此,合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容,而民事欺诈则是通过双方履约来间接谋取利益。
     
      (二)洪某某虽存在虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,但欺骗行为的目的是为了促成交易,其主观上不具有非法占有他人财物的目的,不构成合同诈骗罪
     
      本案中,洪某某在与福某集团进行股权置换时,虚列部分资产、隐瞒部分银行贷款债务,违反了其在置换合同附件中对福某集团的某些承诺和保证。但是,其虚构事实、隐瞒真相是为了促使双方达成股权置换协议,取得厦门某都大饭店装修及营运所需资金,目的是通过履行置换合同而使自己获利。并非通过该欺瞒行为占有福某集团的财产。
     
      首先,从合同内容来看,洪某某客观上难以通过合同实施诈骗
     
      合同中约定:“洪某某将负责持续注入资金给普某作为其支付某都注册资本和建设、装修某都大饭店费用的需要。此资金将通过由股东贷款给普某的方式实现,洪某某将放弃这些贷款要求偿还的权利”,即厦门某都大饭店完工及营运前的所有注册资金及建设、装修费用均应由洪某某个人负担,今后厦门某都大饭店无须向洪某某偿还这些投资款。显然,洪某某只要履行这些义务其就不能非法占有福某集团的财物。
     
      其次,洪某某存在实际履行行为,证明其主观上不具有非法占有目的
     
      从洪某某履行置换合同的情况看,洪某某在股权置换合同中共有九项约定义务,合同签订后即已履行了五项,特别是具有财产给付内容的义务已基本履行。
     
      厦门某都大饭店凭借此款于1999年9月8日投入试营业,说明洪某某主观上不具有非法占有福某集团财物的目的,客观上既未非法占有该笔贷款,亦未对福某集团造成损失。因为此时,香港福某集团已拥有60%厦门某都大饭店的股权,洪某某将银行贷款投入装修,不仅没有侵害香港福某集团的利益,相反的是维护了香港福某集团的权益。
     
      (三)洪某某隐瞒与其他公司签订合作协议的事实,与其是否构成合同诈骗罪不具有刑法上的因果关系
     
      根据香港普某公司与宝鸡市怡某公司的合作协议,怡某公司对厦门某都大饭店的投资权益仅局限在40%的股权范围内,其与香港普某公司之间的合作盈亏均应在此幅度之内,对福某集团的60%的股权不产生影响。
     
      所以,洪某某对福某集团隐瞒其与怡某公司存在合作协议的事实,对其是否构成诈骗罪没有刑法上的因果关系。
     
      附件:洪某某被控合同诈骗罪、职务侵占罪一案刑事判决书(案例来源于OpenLaw)
     
    厦门市中级人民法院
     
    刑事判决书
     
      (2002)厦刑初字第51号
     
      公诉机关厦门市人民检察院。
     
      被告人洪某某,汉族,大专文化,捕前系香港宏某企业集团、香港普某投资有限公司、厦门普某房地产有限公司、厦门某都大饭店法定代表人、董事长、厦门东某大酒店总经理。厦门市第八届政协常委、厦门市荣誉市民。1999年11月3日因涉嫌职务侵占被福建省公安厅监视居住,2000年1月10日被福建省公安厅刑事拘留,同年2月16日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
     
      辩护人钟某、林某,某律师事务所福州分所律师。
     
      厦门市人民检察院以厦检起诉(2002)013号起诉书指控被告人洪某某犯合同诈骗罪、职务侵占罪,于2002年2月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员孙文华出庭支持公诉,被告人洪某某及其辩护人钟某、林某到庭参加诉讼。
     
      本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定,现已审理终结。
     
      厦门市人民检察院起诉指控:
     
      (一)合同诈骗罪
     
      1998年,被告人洪某某在将香港普某投资有限公司(以下简称香港普某公司)与香港福某集团(其前身为标某控股有限公司)进行股权置换时,指使厦门某都大饭店的财务顾问陈某等人伪造厦门某都大饭店的账目资料,虚列资产(经中国建设银行福建省分行审核,某都大饭店已完工程应投资金额为131,935,981元人民币,固定资产现值为15,934万元人民币,被告人洪某某却将厦门某都大饭店1998年5月31日的固定资产夸大为28,446万元港币,折合人民币304,372,200元),隐瞒负债(隐瞒欠中国工商银行厦门市分行492万美元贷款等债务),将厦门某都大饭店1998年5月31日的净资产由实际上的11,666,129.14元人民币夸大为212,450,000元港币(折合人民币227,32l,500元);同时隐瞒了香港普某公司已和陕西省宝鸡市怡某工贸有限责任公司(以下简称宝鸡市怡某公司)签订合作经营厦门某都大饭店的协议并已收取该公司投资本金9834万元人民币的事实,诱使侨某投资有限公司、骏某国际有限公司、标某控股有限公司分别于1998年7月]7日、9月7日与其签订置换合同的主合同、附合同。从而骗取了香港福某集团的香港仁某有限公司4000股拥有全部业权权利的股份和40%的骏某国际有限公司对香港仁某有限公司的股东贷款58,246,606.34元港币,加上54,408,959股香港福某公司新股票(每股作价1.3元港币,共值70,73l,646.70元港币)以及3,541,434.53元港币现金。
     
      (二)职务侵占罪
     
      1996年5月9日,被告人洪某某以进口设备实物投资的方式,以厦门普利花园大厦筹建处的名义从香港进口价值80万美元的韩国产电梯和扶梯各4台,并通过集友银行厦门分行电汇40万美元的贷款至香港宏某企业集团有限公司(以下简称香港宏某集团),另外40万美元的贷款作为香港普某公司对普利花园大厦的投资款。
     
      1997年7月14日,被告人洪某某又以进口上述设备为由,与厦门外贸(集团)公司五金矿产进出口公司(以下简称厦门五矿公司)签订了代理进口合同,由厦门五矿公司开出信用证并负责对外付汇。
     
      而后,被告人洪某某利用其厦门某都大饭店法定代表人、董事长的职务便利,以预付账款的名义将购汇资金6,893,984.84元人民币支付给厦门五矿公司,并利用货物的进口报关手续由厦门某都大饭店自行办理的便利,以报关单原件丢失为由,向厦门五矿公司提供报关单复印件,通过厦门中行付汇80万美元给香港宏某集团,作为被告人洪某某个人对该公司的股东贷款,从而将该80万美元占为已有。
     
      为支持指控,公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、厦门某都大饭店、香港宏某集团财务账目资料、相关的合同书、协议书、房地产价格评估报告书、《工程项目投资审查定案通知书》、《厦门某都大饭店资产价值估算说明》、审计报告、某都大饭店为股权置换重新调整的账目资料、相关的企业法人营业执照、香港警方协查资料、公安机关关于本案的立案、破案登记表等证据证实其指控。
     
      起诉认为,被告人洪某某在签订及履行合同过程中,以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,以置换股权的手段,骗取香港福某集团财物,数额特别巨大,其行为已构成合同诈骗罪。
     
      被告人洪某某还利用其担任厦门某都大饭店法定代表人、董事长的职务便利,将该单位的财物占为已有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。
     
      被告人洪某某犯两罪,依法应数罪并罚。
     
      根据《中华人民共和国刑法》第224条  、第271条  第1款  、第69条  之规定,提请对被告人洪某某依法惩处。
     
      经审理查明:
     
      一、关于起诉指控的合同诈骗部分
     
      被告人洪某某于1993年以港商身份到厦门投资,兴建厦门普利花园大厦(商住房),1996年普利花园大厦部分功能改变,其中31,460平方米改为四星级标准的某都大饭店。
     
      1998年,由于某都大饭店后期装修缺少资金,为了融资装修某都大饭店,使其尽快投人营运,被告人洪某某找了香港标某控股有限公司[谈判后期标某公司被香港华鑫公司(福建省财政厅海外公司)控股改为福某集团]欲以香港普某投资有限公司60%的股权(即厦门某都大饭店60%的股权)与其进行股权置换达到融资目的。
     
      之后,被告人洪某某让某都大饭店的财务顾问陈某等人伪造某都大饭店的财务账目资料,虚列厨房和洗衣房设备等资产,隐瞒其向中国工商银行厦门市工行贷款492万美元等负债,将所做假账提交给香港福某公司,同时也没有将香港普某公司已和宝鸡市怡某公司签订合作经营厦门某都大饭店的协议及宝鸡方已投资本金人民币9834万元的事实向香港福某集团披露。
     
      在股权置换过程中,香港福某集团委托香港保柏测量师行对某都大饭店以已建成并投入运营的酒店进行评估,评估结果是1998年6月30日某都大饭店的公开市值为港币348,750,000元。
     
      后经福某集团与洪某某双方协商,确定建成后的厦门某都大饭店的交易价格为31,000万元港币,厦门东某大酒店交易价格为14,000万元港币。之后,香港标某控股有限公司及其子公司侨某投资有限公司、骏某国际有限公司,分别于1998年7月17日、9月7日与被告人洪某某签订股权置换合同的主合同、附合同。
     
      依据合同,被告人洪某某以其建成后的厦门某都大饭店的60%的股权即香港普某投资有限公司60%的股权与香港标某控股有限公司换取了香港标某控股有限公司全资子公司香港仁某有限公司4000股拥有全部业权产权的股份和40%香港标某控股有限公司全资子公司骏某国际有限公司对香港仁某有限公司的股东贷款58,246,606.34元港币(即厦门东某大酒店40%的股权)、香港福某集团新股票54,408,959股(每股作价1.3元港币,计价值70,731,646.70元港币)及现金3,541,434.53元港币。
     
      依合同规定,洪某某仍将对厦门某都大饭店的建成负责并单方负担其投入营运所需的全部资金,福某集团则仅对港涛向其披露的厦门某都大饭店的8000万元人民币贷款承担60%的债务。股权置换后,被告人洪某某以置换取得的东某大酒店40%的产权向工商银行质押贷款人民币3000万元,该款大部分用于某都大饭店的后期装修及营运。
     
      本案侦查期间,福建中兴有限责任会计师事务所接受福建省公安厅的委托,审计认定厦门某都大饭店1998年5月31日的净资产为11,666,129.14元人民币。而在被告人洪某某向福某集团提供的账册中其资产为212,450,000元港币,折合人民币227,321,500元。
     
      认定上述事实的证据有:1.被告人洪某某供述:其在香港普某投资有限公司与香港福某集团进行股权置换时,指使厦门某都大饭店的财务顾问陈某、香港宏某集团副总经理施明辉伪造某都大饭店的账目资料、虚列某都大饭店厨房、洗衣房设备投入资产,隐瞒银行4000万元人民币的负债及其做假账,目的是要让对方对股权置换更有信心促成合作成功。其隐瞒某都大饭店负债、虚列资产是一种商业包装行为,福某集团也存在着相同情况。某都大饭店在股权置换前后的净资产不是负数。股权置换中其仅拿到对方现金港币162万元。其以东某大酒店40%权益作质押,向工商银行贷款人民币3000万元,除部分用于偿还饭店债务外,基本用于某都大饭店的后期装修。
     
      2.证人陈某(某都大饭店财务顾问)证词:证实了在香港普某投资有限公司与香港福某集团进行股权置换时,其受洪某某指使伪造了某都大饭店的账目资料,实施了虚列资产、隐瞒债务等行为。
     
      3.证人苏某(香港福某集团副董事长)、苏某某1(香港福某集团总经理)、杨某某(香港福某集团联席董事)、谢某某(香港福某集团副总经理)、吴某某(香港福某集团董事)等香港福某集团相关人员证词:该五个证人证实香港福某集团与香港普某投资有限公司进行厦门某都大饭店股权置换的经过,置换时他们均不知厦门某都大饭店隐瞒债务、虚列资产等情况。并证实被告人洪某某在股权置换初期原本是想用厦门某都大饭店60%的股权与香港标某控股有限公司换取现金,融资装修某都大饭店,后福某集团坚持用福某股票换取,洪某某最后接受。在股权置换合同签订时,福某股票暴跌,洪某某提出更换条件,因福某集团不同意,后洪某某只好接受了。
     
      4.证人康某某(东某大酒店财务部副总经理)证词:证实被告人洪某某以东某大酒店40%的股权向工商行贷款人民币3000万元,大部分用于某都大饭店的后期装修,部分变现。
     
      5.福某集团有限公司致省公安厅函,证实其与洪某某股权置换的目的、动机等事实。
     
      6.相关企业登记资料、合同等书证:(1)某都大饭店企业法人营业执照。(2)香港普某投资有限公司董事会成员名单。(3)《置换合同》英文本及翻译件各一册。其主合同第9.5条约定:“各方确认标某和骏某参加合同的前提是:(A)某都的注册资本已全部缴付完毕;(B)某都大饭店已建设完毕并运作正常;(C)不论支付某都大饭店的建设和装修费用或支付任何一部分某都的注册资金,某都都不需要普某进一步注人资金。……洪某某将负责持续注人资金给普某作为其支付某都注册资本和建设、装修某都大饭店费用的需要。此资金将通过由股东贷款给普某的方式实现,洪某某将放弃这些贷款要求偿还的权利。”(4)福某集团与被告人洪某某签订股权置换合同附合同复印件。(5)福某集团与洪某某股权置换的情况说明、有关资料及洪某某签收股票、港币的凭证。
     
      7.香港罗兵威永道会计师事务所对香港普某公司的审计报告及其翻译。
     
      8.香港保柏测量师行估价报告。
     
      9.中国建设银行福建省分行(2000)312号《工程项目投资审查定案通知书》、福建省建银工程技术经营咨询中心《致委托估价方函》及其附件2建银房估字(2000)041号房地产价格评估报告书、附件3《关于厦门某都大饭店实物类流动资产和部分固定资产价值估算的说明》。
     
      10.工商银行以被告人洪某某用东某大酒店40%股权抵押发放人民币3000万元给洪某某装修厦门某都大饭店的有关资料。
     
      二、关于起诉指控的职务侵占部分
     
      1996年被告人洪某某以其香港宏某集团代厦门某都大饭店从境外购买价值80万美元的韩国产电梯和扶梯各4台,同年5月9日被告人洪某某以其厦门普利花园大厦筹建处的名义(当时厦门某都大饭店还未注册)通过集友银行厦门分行电汇40万美元给香港宏某集团用于支付电梯货款,另外40万美元则作为洪某某的香港普某公司对其普利花园大厦的投资款。
     
      1997年2月14日,被告人洪某某又以对外支付电梯款为借口,与厦门五矿公司签订了代理进口合同,由厦门五矿公司开出信用证并负责对外付汇。而后,被告人洪某某指示厦门某都大饭店的财务人员以预付账款的名义重复付汇,将购汇资金6,893,984.84元人民币支付给厦门五矿公司,并利用货物的进口报关手续由厦门某都大饭店自行办理的便利,以报关单原件丢失为由,向厦门五矿公司提供报关单复印件,通过厦门中行付汇80万美元给香港宏某集团,香港宏某集团从香港银行兑出现金港币5,936,296.18元,作为被告人洪某某个人对该公司的股东贷款。
     
      认定上述事实的证据有:1.被告人洪某某供述:其在明知厦门某都大饭店八部电梯款已付的情况下,又假签代理进口合同由厦门五矿公司帮助对外付汇80万美元到香港宏某企业集团有限公司账上,作为其对该公司的股东贷款,用于还先前公司所欠的借款。
     
      2.证人康某某(东某大酒店财务部副总经理、采购部经理)证词:证实洪赤豆(洪某某的哥哥)和梁某曾到汕头购买用于冲抵厨房设备的发票。
     
      3.证人陈某(某都大饭店财务顾问)证词:证实其向洪某某汇报了预付给厦门五矿公司的账款还虚挂后,洪某某表示他会想办法冲账。
     
      并证实调整某都大饭店账目的经过。
     
      4.证人梁某(香港宏某集团财务助理)证词:证实1998年冬季洪某某指使其和洪赤豆到汕头购买销售发票的经过。
     
      1997年2月,厦门某都大饭店曾以电梯款的名义委托厦门五矿公司开80万美元的信用证给香港宏某集团,当时洪某某知道这笔电梯款已经支付了。后来,这个信用证的赎单款是从银行贷款里支付的。并证明厦门某都大饭店财务人员如何做账,洪某某肯定要过问。特别是调整的账(即不真实的账)肯定是在洪某某的同意下调整的,陈某不可能擅自做主。
     
      5.证人苏某某(厦门某都大饭店值班工程师)证词:证实厦门某都大饭店没有安装洗衣设备,厨房设备及用具系中港不锈钢厂生产。
     
      6.证人林某某(原香港宏某集团员工)证词:证实洪某某以购电梯款的名义从厦门开出编号为LC73A0196/97号信用证金额为80万美元,然后由其到香港银行议付,于1997年2月17日折成5,936,296.18元港币,其按照洪某某的要求在香港宏某集团账上体现为洪某某的股东贷款,当天其按洪某某指示将其中的500万元港币转到洪某某个人账上作为股东往来账。
     
      7.相关书证:(1)香港宏某集团账目资料。
     
      (2)香港宏某集团、厦门某都大饭店、香港普某投资有限公司董事会成员名单。
     
      (3)香港宏某集团流水账。
     
      (4)厦门五矿公司提供的代理进口电梯资料。
     
      (5)厦门海关提供的相关的该80万美元USD电梯的报关资料。
     
      (6)工矿产品购销合同。
     
      (7)集友银行厦门分行提供的付40万美元USD进口电梯款的相关资料。
     
      (8)香港警方协查资料,证实1997年2月香港普某公司股东股权变化情况为:1991年11月7日于香港注册,原名华驰发展有限公司,公司总股份为2股,每股港币1元,两名股东各持1股。
     
      1992年4月,更名为普某公司,总股份增至100万股,除原来两股东所持两股外,新股东洪某某投入979,999港元,持有该公司979,999股,黄铭投入19,999港元,持有19,999股。
     
      1992年5月,原来两股东将其持有的两股分别转让给洪某某及黄铭,使洪某某占有普某公司98%股份,黄铭占2%股份。
     
      1992年9月股东及股权变动,洪某某占68%股份,孙琦占29%股份,陈卓文占2%股份,阮广锡占1%股份。
     
      1994年11月,阮广锡将其持有的1%股份转让给Granni Management Consultants Ltd,1997年2月,孙琦将其持有的29%股份转让给洪某某,使洪某某在普某公司的持股增加为97%。陈卓文2%,Granni公司1%,此种股权分布状况保持到1998年。证实了1997年2月17日有一笔5,936,296.18元港币汇人香港宏某集团户头,并于当日转出500万元港币。
     
      认定本案上述事实的证据,均经庭审举证、质证,证据之间能相互印证,本院予以确认。
     
      对于公诉机关关于合同诈骗罪的指控,被告人洪某某辩称:1.其与福某集团股权置换是二家香港公司之间的合法商业行为,不是合同诈骗。其虚列部分资产、隐瞒部分债务是一种商业包装,目的是要让对方对股权置换更有信心以促成合作成功。且福某集团也有相同的行为。
     
      2.厦门某都大饭店在股权置换前后的净资产不是负数,福建中兴有限责任会计师事务所受福建省公安厅委托作出的厦门某都大饭店1998年5月31日净资产为-11,666,129.14元人民币的审计认定不符合事实。
     
      厦门某都大饭店的实际价值应以香港保柏测量师行评估的348,750,000元港币为准,因此,其与福某集团签订和履行股权置换合同不构成诈骗犯罪。
     
      洪某某的辩护人亦提出被告人洪某某的行为不构成合同诈骗罪。
     
      理由是:1.被告人洪某某与香港福某集团股权置换的目的是融资装修某都大饭店,使之投人正常运营。
     
      2.在股权置换中被告人洪某某虽然虚列部分资产、隐瞒部分债务,但其用意仅在于增强福某公司与其合作的信心。
     
      双方在股权置换时依据香港保柏测量师行的评估结果,依照市场规律协商作出的定价是当事人的真实意思表示,是合法有效的。洪某某的虚列资产、隐瞒债务对该价格的产生及确认不起决定因素。
     
      3.股权置换后被告人洪某某积极努力地履行置换合同,合同约定的主要义务其已基本履行,也未转移、挥霍从福某集团置换取得的财产,其主观上不具有非法占有他人财物的目的,其行为不构成合同诈骗罪。因此,本案是合同纠纷,不是合同诈骗犯罪。
     
      4.公诉机关以认定某都大饭店股权置换时资产负债情况为11,666,129.14元人民币,依据是福建中兴有限责任会计师事务所的估价报告和审计报告,该两份报告却违反了《中国注册会计师独立审计基本准则》第23条和《独立审计具体准则第7号一审计报告》第29条等规定,均为无效证据,不能作为定案依据。
     
      5.宝鸡市财政证券公司和宝鸡市怡某公司对厦门某都大饭店的9834万元投资款不是厦门某都大饭店的负债,而是厦门某都大饭店的资产。香港普某公司与宝鸡市怡某公司的合作协议,及其相关的厦门某都大饭店董事会决议明确规定,在洪某某与福某集团股权置换后香港普某公司与宝鸡市怡某公司共同拥有厦门某都大饭店和东某大酒店40%的股权,宝鸡市怡某公司并不因其该笔投资而在40%股权之外另行持有厦门某都大饭店的股权。
     
      在此情况下,宝鸡市怡某公司对厦门某都大饭店和东某大酒店的权益均以40%的股权为限,其所占股权份额及今后的盈亏均不会影响福某集团的利益。
     
      因此,洪某某对福某集团隐瞒此事不能构成对福某集团的合同诈骗。
     
      本院认为,被告人洪某某与香港福某集团股权置换中确实存在虚列资产和隐瞒债务等行为。但纵观本案的全部事实,应当认定该行为是属经济活动中的民事欺诈,而不是合同诈骗。
     
      合同诈骗罪,是指行为人以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的行为,或者仅履行合同的小部分,而对合同义务的绝大部分无履行诚意以骗取他人财物的行为。
     
      民事欺诈行为,是指在民事活动中,一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示使对方陷于认识错误,从而达到发生、变更和消灭一定的民事法律关系的不法行为。
     
      两者的区别是:主观目的不同,行为故意内容不同。
     
      民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法,旨在使相对人产生错误认识,作出有利于自己的法律行为,然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”,其实质是牟利;而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”,但行为人并没有承担约定民事义务的诚意,而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”,直接非法占有对方财物。
     
      因此,合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容,而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。
     
      本案中,被告人洪某某在与福某集团进行股权置换时,虚列部分资产、隐瞒部分银行贷款债务,违反了其在置换合同附件中对福某集团的某些承诺和保证。
     
      但是,其虚构事实、隐瞒真相是为了促使双方达成股权置换协议,取得厦门某都大饭店装修及营运所需资金,目的是通过履行置换合同而使自己获利。
     
      并非通过该欺瞒行为占有福某集团的财产。
     
      首先,从该股权置换合同约定的内容看,被告人洪某某在客观上也难于通过签订该合同对福某集团实施诈骗。
     
      因为根据合同,“洪某某将负责持续注入资金给普某作为其支付某都注册资本和建设、装修某都大饭店费用的需要。
     
      此资金将通过由股东贷款给普某的方式实现,洪某某将放弃这些贷款要求偿还的权利”,即厦门某都大饭店完工及营运前的所有注册资金及建设、装修费用均应由洪某某个人负担,今后厦门某都大饭店无须向洪某某偿还这些投资款。
     
      显然,被告人洪某某只要履行这些义务其就不能非法占有福某集团的财物。
     
      其次,从被告人洪某某履行置换合同的情况看,被告人洪某某在股权置换合同中共有九项约定义务,合同签订后即已履行了五项,特别是具有财产给付内容的义务已基本履行。
     
      厦门某都大饭店凭借此款于1999年9月8日投入试营业,说明被告人洪某某主观上不具有非法占有福某集团财物的目的,客观上既未非法占有该笔贷款,亦未对福某集团造成损失。
     
      因为此时,香港福某集团已拥有60%厦门某都大饭店的股权,被告人洪某某将银行贷款投入装修,不仅没有侵害香港福某集团的利益,相反的是维护了香港福某集团的权益。
     
      此外,根据股权置换合同,福某集团取得的是建成投人营运后的厦门某都大饭店的60%的股权,又据香港保柏测量师行的评估,建成投入营运后的厦门某都大饭店的公开市值为港币348,750,000元。
     
      即便福建中兴有限责任会计师事务所审计所的审计报告有效,那么,两项折抵后,厦门某都大饭店投入营运后的净资产仍为正数。
     
      因此在这种情况下,公诉机关依据福建中兴有限责任会计师事务所的审计报告,指控洪某某合同诈骗理由不足,不能成立。
     
      而根据香港普某公司与宝鸡市怡某公司的合作协议,宝鸡市怡某公司对厦门某都大饭店的投资权益仅局限在40%的股权范围内,其与香港普某公司之间的合作盈亏均应在此幅度之内,对福某集团的60%的股权不产生影响。
     
      所以,被告人洪某某对福某集团隐瞒此事对其是否构成诈骗罪已没有法律上的因果关系。
     
      对于公诉机关关于职务侵占罪的指控,被告人洪某某提出辩解称:1997年2月其是厦门某都大饭店的惟一股东,对某都大饭店拥有100%的产权,其从厦门某都大饭店重复付汇给香港宏某集团的后果是其作为股东在厦门某都大饭店的投资款减少80万美元,在香港宏某集团的投资款增加80万美元,因此,该行为属于自己的公司内部调动资金,不是职务侵占,不构成职务侵占罪。
     
      洪某某的辩护人也认为,被告人洪某某的行为不构成职务侵占罪。
     
      理由是:香港普某公司是厦门某都大饭店的惟一股东权益人。
     
      被告人洪某某是香港普某公司的全部股东权益人,也是厦门某都大饭店的全部股东权益人,其在自己企业内部调动资金进行经营,是调动自有财产,其行为没有非法占有他人企业合法财产的犯罪故意,客观上也没有非法占有他人企业合法财产的行为,其行为没有任何社会危害性,依法不构成职务侵占罪。
     
      本院认为,被告人洪某某于1997年2月14日,在厦门某都大饭店所购电梯已对外付汇的情况下,又以支付该电梯款为名,通过厦门五矿公司开出信用证,重复付款80万美元给香港宏某集团,作为其个人对香港宏某集团的股东贷款。
     
      该行为违反了我国外汇管理的有关规定,但不能构成职务侵占罪。
     
      职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。
     
      本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位财产的所有权。
     
      侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物。
     
      本案中,香港普某公司是香港宏某集团和厦门某都大饭店的全部股东权益人,分别持有其100%的股份,而被告人洪某某于当时则是香港普某公司的全部股东权益人,也是厦门某都大饭店的全部股东权益人,因此,其在自己公司内部调动资金,是其支配自有财产进行的经营活动,其行为主观上没有非法占有他人合法财产的犯罪故意,客观上也未非法占有他人合法财产,故其行为不符合职务侵占罪的特征。
     
      综上,本院认为,起诉指控被告人洪某某犯合同诈骗罪和职务侵占罪缺乏法律依据和事实依据,指控罪名不能成立。
     
      被告人洪某某及其辩护人的辩解、辩护意见有理,应予采纳。
     
      据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条  第(二)项  之规定,判决如下:
     
      一、被告人洪某某无罪。
     
      二、随案移送的被告人洪某某的个人物品发还(物品清单附后)。
     
      如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。
     
      书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
     
      审判长邱毅争
     
      审判员周汉聪
     
      审判员王福元
     
      二OO三年一月十九日
     
      书记员郑婉红


    【作者简介】

    肖文彬,诈骗犯罪大要案辩护律师、广强律师事务所合伙人暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任,专注于诈骗类犯罪辩护十余年。
    金翰明,广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心秘书长

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