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关于管制、拘役与有期徒刑数罪并罚问题的思考
发布时间:2015/11/12 8:46:04 作者:汪军;刘峰 点击率[540] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】管制;拘役;有期徒刑;数罪并罚

    【学科类别】刑法学

    【写作时间】2015年


        一、管制、拘役与有期徒刑数罪并罚问题的提出

        被告人张三因犯聚众斗殴罪(未遂),判处有期徒刑一年;犯赌博罪,判处构役六个月,并处罚金2000元;犯盗窃罪,判处管制一年,并处罚金2000元,此案应该如何决定张三应予执行的刑罚呢?根据数罪并罚的原则,对张某的附加刑的处罚没有异议,可是对张某的主刑应当如何数罪并罚,我国刑法未明确规定,对此学术界和实务部门均存在很大争议。由于管制、拘役与有期徒刑属于非同种有期自由刑,不能硬套刑法第69条的规定进行数罪并罚,因此管制、拘役或有期徒刑如何数罪并罚,已经成为一个无法回避的问题,亟需进一步探究。

        二、管制、拘役与有期徒刑数罪并罚问题探析

        ㈠外国刑法中非同种有期自由刑数罪并罚探析

        从世界范围来看,受历史条件、法律渊源、民族心理、刑罚理念、犯罪状况等多种因素的影响,各国刑法的规定也不同,大体有五种立法例:

        一是适用吸收原则。英美法系对于数罪并罚主要适用吸收原则。但是英美法系的适用方法比较特别,采取同时执行和连续计算。同时执行可理解为通常而言的并科,而实际效果却是吸收,因为数个判决在相同时间和地点同时执行,很显然执行完最长一个,短的判决自然也执行完毕。此外,许多大陆法系国家也都有吸收原则的规定。

        二是适用并科原则。《巴西刑法典》第51条规定:“如果监禁和拘役合并执行时,则先执行监禁。”《意大利刑法典》第74条规定:“不同种类自由刑竞合时,应个别执行,不得酌减,拘役刑应最后执行。”澳门地区刑法也规定,一旦构成数罪,包括“异种数罪”,只要法律没有特别规定,原则上都要实行并科。

        三是适用最重的刑种再予加重。《日本刑法》第47条规定:“合并罪中有两个以上应判处有期惩役或监禁的罪时,应按其最高的罪所决定刑罚的最高刑期加其半数做为应处刑的最高刑期,但不得超过各罪所定刑罚的最高刑期的总和。”《德国刑法典》第74条第2款规定:“如应处的多数自由刑种类不同,定合并刑时,应按各刑中种类最重之刑再予以加重。”

        四是对不同刑罚进行换算折抵。《俄罗斯联邦刑法典》第41条规定:“剥夺自由的刑罚同送往军纪营管束的刑罚合并时,每剥夺自由一日折合在军纪营管束一日。剥夺自由的刑罚同劳动改造刑罚合并时,每剥夺自由一日折合劳动改造三日。”

        五是以罚金刑替代短期自由刑。《德国刑法典》第51条第4款规定:“以罚金刑折抵自由刑或以剥夺自由折抵罚金刑,剥夺自由1日相当于1单位日额金。”只有罚金刑不能实际得到执行时,才被判处有期自由刑。

        综上,多数国家都兼采两种以上原则,并且大多贯彻了吸收原则和并科原则,同时还规定了自由刑与罚金刑之间相互折抵。此外,主要大陆法系国家都规定了限制加重原则。

        ㈡我国学术界和实务部门对此问题所持观点探析

        从国内来看,学术界和实务部门对此主要有七种观点,即折抵说、吸收说、分别执行说、折衷说、按比例分别执行部分刑期说、有限制的酌情(或酌量)分别执行说和有限制的酌情加重执行说。

        其一,折抵说主张立足限制加重原则对各种刑罚的刑期进行折抵,即“先行羁押l日=管制刑期2日=拘役刑期1日=有期徒刑1日”。该说可以作为解决先行羁押问题的权宜之计,然而却混淆了管制与有期徒刑的实质性差异,有将轻刑向重刑升格的嫌疑。最高人民法院早在1958年《关于管制期间可否折抵徒刑刑期问题的复函》(法研字第58号)就明确指出:“徒刑的刑罚较管制的刑罚为重,徒刑和管制的执行方法也不同,徒刑是在劳动改造机关监管执行,而管制并不这样执行。因此,管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。”

        其二,吸收说主张适用重刑吸收轻刑,即有期徒刑吸收拘役或管制,只执行有期徒刑;拘役吸收管制,只执行拘役。该说既体现不了有罪必罚的原则,也体现不了数罪从重的原则,容易导致重罪轻罚的后果,无疑是在鼓励犯罪分子多犯轻罪,不利于实现刑罚一般预防和特殊预防的目的。

        其三,分别执行说主张先执行较重的刑种,再执行较轻的刑种,即先执行有期徒刑,再执行拘役、管制。该说实际上等同于并科原则,违背了一个犯罪人只能执行一种主刑的原则。此外,同种有期自由刑适用限制加重原则,而非同种有期自由刑则适用并科原则,会造成后者相对于前者轻罪重罚的结果,加重了对犯罪分子的处罚。

        其四,折衷说实际上综合吸收说与分别执行说。该说不仅未能从根本上消除各自观点的弊端,反而导致了多种方法并存,违背了法律适用的统一性,不利于维护法律的威严。

        其五,按比例分别执行部分刑期说主张从重到轻分别执行各种刑罚,但并非分别执行其全部刑期,而是分别执行各种其一定比例的部分刑期,具体执行比例由刑法规定。该说意图体现限制加重原则,但仍没有消除一个犯罪人执行数种主刑的弊端。

        其六,有限制的酌情(或酌量)分别执行说主张适用限制加重原则,即在各种有期自由刑的最高刑期以上、总和刑期以下,酌情决定应予执行的刑罚,其结果或仅执行其中一种最高刑的刑期,或分别执行数种有期自由刑。该说试图以限制加重原则解决不同种有期自由刑的并罚难问题,但仍存在吸收说和分别执行说的弊端。

        其七,有限制的酌情加重执行说虽然克服了吸收原则和并科原则的弊端,但是其实质还是适用限制加重原则,这种方法既忽略了管制与拘役、管制与有期徒刑的实质性差异,也导致加重幅度不统一,容易使被追诉人对判决的公正性产生质疑。

        三、解决管制、拘役与有期徒刑数罪并罚问题的建议

        鉴于管制与拘役、管制与有期徒刑的实质性差异和上述各种学说的弊端,笔者认为,单纯以某一种方法解决非同种有期自由刑数罪并罚的问题不尽合理,应明确在不同情形下非同种有期自由刑如何进行数罪并罚。

        ㈠管制与拘役、管制与有期徒刑并罚的建议

        管制与拘役、管制与有期徒刑并罚,应适用逐一执行法,即先执行较重的拘役或有期徒刑,再执行管制。因为管制只是在一定程度上限制人身自由,拘役、有期徒刑均是剥夺人身自由,两者在执行期间待遇、执行场所、执行方法、法律后果等方面有实质性差异。这种方法既做到了对犯罪分子不枉不纵,同时也减轻了其社会危害性,便于其接受教育改造、从新做人。

        ㈡拘役与有期徒刑并罚的建议

        拘役与有期徒刑并罚,应适用折抵法。因为两者均是剥夺犯罪分子的人身自由,都要予以关押和强制劳动改造,本质上是一致的,因此理论上可以折抵。可是,两者之间也有差别,拘役的社会危害性和人身危险性较有期徒刑更轻。因此,在折抵时,应该规定两者折抵的系数,比如拘役1日折抵有期徒刑0.6天,从而较好地平衡两者之间的关系。

        ㈢管制、拘役与有期徒刑并罚的建议

        管制、拘役与有期徒刑并罚,应先适用折抵法将拘役刑期折算为有期徒刑的刑期,待有期徒刑执行完毕以后,再执行管制。张三犯聚众斗殴罪、赌博罪和盗窃罪的案件,应执行有期徒刑的刑期为1年+6个月*0.6=15.6个月。待有期徒刑执行完毕,再执行1年管制,同时4000元罚金合并执行。


    【作者简介】

    汪军,单位为江苏扬州邗江法院;刘峰,单位为江苏扬州邗江法院。

    【参考文献】
    {1}马克昌.刑法通论.武汉大学出版社,1999.
    {2}赵秉志.刑法总论问题探索.法律出版社,2003.


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