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从形式主义的刑罚概念到实质主义的刑罚概念
发布时间:2013/1/15 9:46:40 作者:江溯 点击率[794] 评论[0]

    【出处】《时代法学》2012年第4期

    【中文摘要】欧洲人权法院2009年M诉德国案判决的主要争议在于德国刑法上的保安监督是否为一种刑罚以及保安监督是否具有溯及既往的效力。对此,德国联邦宪法法院和德国政府坚持形式主义的刑罚概念,认为保安监督只是德国刑法上的一种保安处分措施,而不是一种刑罚;与此不同,欧洲人权法院则主张实质主义的刑罚概念,认为德国刑法上的保安监督无异于一种刑罚。这两种不同的刑罚概念背后是国家主义与自由主义之间的对立。从实质主义的刑罚概念出发,我国的劳动教养制度就不只是一种单纯的行政措施而是一种刑罚,因此有必要将其纳入刑法的规制之中。

    【中文关键字】双轨制;保安监督;刑罚;形式主义;实质主义;劳动教养

    【学科类别】刑法学

    【写作时间】2012年


      自1893年斯托斯的《瑞士刑法典》草案以来,区分刑罚与保安处分的双轨制成为大陆法系各国刑法典的立法典范。现行《德国刑法典》也采取了这种双轨制的立法模式。《德国刑法典》第三章“行为的法律后果”第一节至第五节是关于刑罚(主要是自由刑和罚金刑)的规定;第六节则是关于“改善与保安处分”的规定。按照德国刑法学界的通说,刑罚与保安处分之间存在根本的区别:刑罚所针对的是行为人已经实施的犯罪,其基本目的在于惩罚,并且以罪责原则为基础;而保安处分则立足于行为人的再犯危险性,其基本目的在于预防,并且不以罪责原则为基础。与刑罚和保安处分之间的泾渭分明相适应,在时间效力方面,《德国刑法典》规定,刑罚由行为时有效的法律予以判处(第2条第1款);如果行为终了时有效的法律在判决之前被变更,那么适用最轻的法律(第2条第3款)。与此相对,对于改善和保安处分,除非法律有其他规定,根据判决时有效的法律予以判处(第2条第6款)。此外,由于保安处分不同于刑罚,因此判处保安处分不适用禁止双重评价的原则。但是,欧洲人权法院在2009年12月17日的M诉德国案的判决中指出,作为德国刑法上的一种保安处分,保安监督(Sicherungsverwahrung)“具备一种‘刑罚’的资格,而不只是一种矫正和预防措施”。因此,基于公共安全的理由,对于那些可能具有危险性的犯罪人溯及既往地适用不定期的保安监督,就违反了刑事司法的基本原则。欧洲人权法院的这一重要判决对传统的双轨制提出了挑战,重新界定了刑罚与保安处分之间的关系,并将对于刑罚概念的理解产生深远的影响。本文首先介绍M诉德国案的案情和诉讼过程,然后考察德国刑法上保安监督的历史及其晚近改革,在此基础上分析德国联邦宪法法院和德国政府与欧洲人权法院在该案中的不同立场,最后探讨欧洲人权法院的该判决对我国理解劳动教养制度性质的借鉴意义。

      一、简要案情及诉讼过程

      M是一个德国公民,生于1957年,成年以后,由于不断地实施犯罪行为,其大部分时间都是在监狱里度过的。1986年11月,M因犯谋杀未遂罪和抢劫罪被德国马堡地方法院判处五年有期徒刑。同时,神经医学专家和精神病学专家的报告显示,M存在再次犯罪的强烈倾向,因此对社会公众存在巨大的危险。据此,法官在判处其五年有期徒刑的同时判处保安监督,根据当时德国刑法的规定,行为人首次被保安监督的最长期限为十年。1991年,M的有期徒刑期满,开始在监狱中接受保安监督。1992年至1998年间,M不断要求法院以暂缓执行的方式执行保安监督,但均被驳回,原因是其在监狱服刑期间对其他囚犯实施过暴力行为。1998年,德国刑法修改,首次保安监督最长为十年的期限被取消,而且,根据修改后的德国刑法,关于保安监督没有期限的新规定也适用于在此规定生效前被判处保安监督的行为人。2001年4月,德国马堡地方法院再次驳回了M以暂缓执行的方式执行保安监督的要求,并根据1998年修订的刑法将M的保安监督期限延长至2001年9月(即M被保安监督满十年的时间)之后,即对于M的保安监督变成了没有期限的关押。2001年10月,德国法兰克福上诉法院维持了马堡地方法院的判决,理由是M具有强烈的再犯危险,因此有必要继续对其进行关押。2001年11月,M向德国联邦宪法法院提出上诉,主张上述法院的判决违反了《德国基本法》第2条规定的自由权和第103条第2款关于刑罚不得溯及既往适用的规定,并要求撤销上述法院的判决。2004年2月,德国联邦宪法法院驳回了M的诉讼请求,认为上述法院的判决并不违宪。2004年5月,M向欧洲人权法院提出上诉,主张德国联邦宪法法院的裁决违反了《欧洲人权公约》。2009年12月17日,欧洲人权法院宣布,德国联邦宪法法院的裁决违反了《欧洲人权公约》第5条第1款规定的自由权和第7条第1款关于刑罚不得溯及既往的规定,并根据第41条判决德国政府向M支付五万欧元赔偿金。2010年5月11日,欧洲人权法院驳回了德国政府的上诉,2009年12月27日的判决开始生效。

      二、德国刑法上保安监督的历史及其晚近改革

      本案的主要争议在于德国刑法上的保安监督是否为一种刑罚以及保安监督是否具有溯及既往的效力。为了理解这一争议,首先有必要回顾德国刑法上保安监督的历史及其晚近改革。德国刑法上的保安监督最初是为了应对常习犯(habitual offender)、由纳粹政权于1933年引入德国刑法之中的。尽管如此,与犯罪人的再犯危险性评价相关的、以追求预防犯罪为目的的刑事司法理念与纳粹的意识形态之间并没有必然的关联。事实上,保安监督的渊源可以追溯到19世纪的德国著名刑法学家李斯特的刑法思想。传统的刑事司法体系是以个人罪责为基础的,它形成于德国18世纪的启蒙运动,并强烈地受到康德哲学的影响。由于受到当时弥漫欧洲的社会达尔文主义思想的影响,李斯特试图发展出一套有别于传统刑事司法体系的制裁体系,这种制裁体系不以个人罪责为原则,而是以行为人的再犯危险性为基础。在李斯特刑法思想的指引之下,在20世纪初期,欧洲各国刑法纷纷确立了包括保安监督在内的保安处分制度,从而形成了刑罚与保安处分分立的双轨制

      在第二次世界大战之后,《德国刑法典》一直保留着纳粹时期刑法引入的保安监督制度。根据1998年修订之前《德国刑法典》第66条的规定,如果可以证明被告人对公众存在危险,在给被告人定罪之时,法官可以在被告人的刑期之外酌情判处保安监督。具体而言,保安监督的适用除了要求行为人因为故意的犯罪行为被判处至少两年的有期自由刑以外,还必须符合以下条件:第一,行为人因为在新的行为之前所实施的故意犯罪行为已经两次总是被判处至少是一年的有期自由刑;第二,行为人因为在新的行为之前一个或者数个行为已经服过至少是两年的自由刑或者曾处于剥夺自由的改善和保安处分的执行之中;第三,对行为人及其行为的总体评价表明,行为人因其嗜好会实施严重的犯罪行为、特别是会因此给被害人造成精神的或者身体的严重损害的或者造成严重的经济损害的犯罪行为因而对公众是危险的。而且,根据1998年修订之前《德国刑法典》第67d条的规定,行为人首次被判处保安监督的时间不得超过十年。此外,由于保安监督严重干涉行为人的自由,因此,在司法实践中,德国法院在适用保安监督时非常慎重,努力将保安监督作为保护公众免受累犯侵害的“刑事政策的最后一个紧急措施”(die letzte Notmaβnahme der Kriminalpolitik)

      应当说,1998年修订之前《德国刑法典》关于保安监督的规定以及司法适用是比较严格的。但是,由于1990年代后期媒体大量报道暴力犯罪,为了迎合选民的“严打”呼声,德国政治家们推动议会对刑法进行了多次修改,将保安监督的适用条件大大放宽了,其中最引人注目的是1998年的德国刑法修改取消了行为人首次被保安监督的最长期限为十年的规定,这意味着保安监督变成了彻底的不定期关押

      本案原告M正是受1998年之后德国刑法修改影响的一个被保安监督者。如前所述,如果德国刑法1998年没有取消关于首次保安监督最长十年期限的规定,M本该于2001年被释放。但是,正因为修订后的刑法将保安监督变成了无期限的不定期关押,而且新规定也适用于在此规定生效前被判处保安监督的行为人,因此对于M的保安监督变成了无期限的关押。在其提交给德国联邦宪法法院起诉书中,M指出,马堡地方法院和法兰克福上诉法院的判决根据,即1998年修订后的《德国刑法典》第67d条第3款允许将行为人首次保安监督的期限溯及既往地从最长十年期限延长为不定期关押,这违反了《德国基本法》第103条第3款的规定,即某项行为实施之前法律已规定其可罚性时,对该行为方可处以刑事处罚。在其提交给欧洲人权法院的起诉书中,M进一步指出,根据新修订的《德国刑法典》将对他的首次保安监督从十年的最长期限延长为不定期关押,这违反了《欧洲人权公约》第5条第1款关于自由权的规定,即人人享有自由和人身安全的权利。不得剥夺任何人的自由,除非依照法律规定在下列情况下:(1)由具有管辖权的法院做出有罪判决对某人予以合法拘留……;同时,允许保安监督溯及既往地适用,也违反了《欧洲人权公约》第7条第1款的规定,即任何人的作为或者不作为,在其发生时根据本国的国内法或者是国际法不构成刑事犯罪的,不得认为其犯有任何罪刑。所处刑罚不得重于犯罪时所适用的刑罚。显然,M的立场是将保安监督视为一种“刑罚”而不是一种单纯的保安处分,既然如此,保安监督就不得溯及既往地适用。

      三、形式主义的刑罚概念:德国联邦宪法法院与德国政府的立场分析

      如前所述,按照M的主张,保安监督就是一种刑罚,因此不具有溯及既往适用的效力。对于这种观点,德国联邦宪法法院和德国政府持否定态度。

      首先,在解释《德国基本法》第103条第2款中“受处罚的”、“可罚的行为”之时,德国联邦宪法法院认为其仅适用于以罪责为基础的刑罚,考虑到《德国基本法》的渊源和第103条第2款的目的,该规定不适用于保安处分措施。德国联邦宪法法院指出,德国刑法采取的是双轨制,刑罚被认为是与保安处分完全不同的制裁措施,并不能仅仅因为保安处分涉及非法行为并会造成对公民自由权的极大干涉,而否定这两种制裁措施之间的差异。与刑罚不同,保安监督并不在于处罚犯罪人的罪责,而是一种纯粹的、旨在防止公众免受危险的犯罪人的预防性措施。因此,第103条第2款的规定不适用保安监督,尽管该保安监督直接与犯罪相关。据此,德国联邦宪法法院判定马堡地方法院和法兰克福上诉法院关于M的保安监督的判决并不违宪。

      其次,在德国政府提交给欧洲人权法院M诉德国案的答辩状中,其认为对于M的保安监督并不违反《欧洲人权公约》,理由是:(1)保安监督并不是《公约》第7条第1款所指的“刑罚”。德国刑法采取的是双轨制,严格区分刑罚与保安处分:刑罚具有惩罚性质,与犯罪人的个人罪责相关联;保安处分则是预防性的,仅与犯罪人的再犯危险性相关,而与其个人罪责无涉。保安监督是一种保护公众免受危险的犯罪人之侵害的最后手段,《德国刑法典》对其规定了严格的适用条件。而且,与刑罚不同,保安监督可以在任何时候予以暂缓执行,只要被监督者不再具有实施严重犯罪的危险。正如上述德国联邦宪法法院的判决所指出的那样,保安监督不是一种刑罚,因此不适用禁止溯及既往的原则。(2)保安监督的执行完全不同于刑罚的执行。虽然由于经济原因及所需要的大量处遇设备,德国各州并未建立专门的保安监督设施,但是,如果真的建立一个中央保安监督机构,那么会对监督者与其亲人朋友的会面造成极大困难,而这将不利于其回归社会。因此,德国目前的做法是将被保安监督者关押在监狱中不同于服刑的囚犯的独立监区之中。与服刑的普通囚犯相比,被保安监督者享受一系列特有的权利:他们有权穿自己的衣服、与亲人朋友会见的时间更长;他们有自己的零花钱,比服刑的普通囚犯有权接受更多的包裹;如果他们愿意,可以要求白天不关门的单人囚室,而且他们可以按照自己的想法来布置自己的囚室。此外,被保安监督者还有权接受心理和精神的治疗。(3)保安监督的严厉程度和期限并不足以将之归类为《公约》第7条第1款的“刑罚”。正如德国法院所指出的那样,M仍然对公众具有危险性,无论其在监狱内是否实施了以及实施了何种犯罪。而且,根据欧洲人权法院在Kafkaris一案中的判决意见,如果一项刑事判决并不改变原判决所判处的刑罚本身,而只是改变其刑罚的执行期限的话,那么并不违反《公约》第7条第1款。既然保安监督是比刑罚更为轻微的制裁措施,那么在M案中,马堡地方法院和法兰克福上诉法院并没有改变原审法院的保安监督判决,而只是改变其期限,就更不违反《公约》第7条第1款了

      由此可见,关于保安监督是否为一种刑罚,德国联邦宪法法院和德国政府所采取的是一种形式主义的刑罚概念,即从现行德国刑法双轨制出发,坚持刑罚与保安处分的根本差异。既然如此,作为一种保安处分措施,保安监督就不是《欧洲人权公约》第7条第1款所指的“刑罚”,因而不适用禁止溯及既往的原则。

      四、实质主义的刑罚概念:欧洲人权法院的判决理由

      与德国联邦宪法法院和德国政府的立场不同,欧洲人权法院赞成M的主张。欧洲人权法院指出,《欧洲人权公约》第7条的规定,乃是法治的一个不可或缺的要素,因此在《公约》的保障体系中占有至关重要的位置。对于《公约》第7条的解释和适用,应当考虑其对象和目的,以有效地防止任意的追诉、定罪和惩罚为依归。为了落实《公约》第7条所提供的保障,欧洲人权法院有权透过表面现象去评价一项特殊的制裁措施是否在实质上属于该条款所指的“刑罚”。从《公约》第7条第1款的措辞来看,评价一项制裁措施是否属于“刑罚”,首先必须考虑该措施是否是因一项“刑事犯罪”的定罪而被科处的。其他的考虑因素包括该制裁措施在其国内法中的特征、本质和目的,其判处和执行的程序以及其严厉程度。当然,制裁措施的严厉程度本身并不是决定性的,因为即使是许多具有预防性质的非刑罚措施,也可能对所涉及的人产生实质性的影响

      第一,评价一项制裁措施是否属于“刑罚”,首先必须考虑该措施是否是因一项“刑事犯罪”的定罪而被科处的。在本案中,1986年德国马堡地方法院之所以判处M保安监督,乃是因为其实施了谋杀未遂和抢劫两项犯罪,因此符合《公约》第7条第1款认定该措施为“刑罚”的前提条件

      第二,从保安监督在德国刑法上的特征上看,毫无疑问,该制裁措施在德国刑法并不被认为是一种刑罚,而是一种有别于刑罚的措施,因此不适用禁止溯及既往适用的原则。这一观点已经上述德国联邦宪法法院和德国政府的确认。但是,如前所述,《公约》第7条的“刑罚”是一个自治的概念,欧洲人权法院在认定某项制裁措施是否为“刑罚”的时候,不必受该措施在其国内法上之规定的约束。从比较法的角度上看,一种在某个缔约国被规定为保安监督的措施,完全有可能在其他缔约国被规定为刑罚

      第三,从德国保安监督的性质上看,欧洲人权法院指出,与监狱的有期自由刑一样,保安监督也是一种剥夺自由的措施。而且,考虑到保安监督在德国实践中的执行方式,与通常的有期自由刑相比,非常明显的是,保安监督是在监狱中执行的,虽然是在独立的监区之中。虽然被保安监督者享受比普通的囚犯更多的权利,但这并不能掩盖一个事实,即在普通的有期自由刑和保安监督的执行方面,并不存在实质性的差别。这一点也可以为德国《行刑法》所佐证,该法基本没有关于保安监督执行的特别规定;相反,根据该法的规定,关于有期自由刑的行刑规定,当然地适用于保安监督

      第四,从德国被保安监督者的现状来看,无法说明保安监督只是一个纯粹预防性的措施而根本没有任何惩罚的目的。(1)根据欧盟理事会人权专员和欧洲反酷刑委员会对德国保安监督执行现状的实证研究,除了针对有期自由刑的措施以外,并不存在专门的针对被保安监督者的制度、文件和机构,也不存在旨在减少其危险性、防止其今后再实施其他犯罪的处遇措施。(2)根据德国《行刑法》第2条和第129条的规定,无论是刑罚还是保安处分的执行,均服务于两个目的,即保护公众,并帮助被关押者成为有能力在监狱之外过上一个有社会责任的生活的人。尽管可以说刑罚的目的主要在于惩罚,而保安处分的主要目的在于预防,但必须指出的是,这两种目的是部分重合的。另外,考虑到目前德国保安监督是一种无期限的不定期关押,可以认为保安监督是对行为人所实施的犯罪予以刑罚处罚之外的一种额外处罚,因此明显具有威慑的要素。欧洲人权法院由此认为,保安监督的目的与惩罚的目的是一致的,因此可以将之视为刑罚的一部力

      第五,从保安监督的判处和执行的程序来看,其判处是由通常的刑事法庭来判处的,其具体执行虽然是由刑罚执行法庭根据一个独立的程序来决定,但刑罚执行法庭仍然属于刑事司法体系的,因此,刑罚的执行与保安监督的执行之间没有本质的区别

      第六,从保安监督的严厉程度上看,虽然严厉程度并非决定一项制裁措施为刑罚的决定性因素,但是,欧洲人权法院指出,根据1998年的德国刑法修订,保安监督不再具有任何最长期限。而且,虽然《德国刑法典》规定,如果法院认定行为人不再具有犯罪的危险性时,可以予以暂缓执行保安监督,但实际上这一条件是很难达到的,因为根据欧盟理事会人权专员的报告,我们不可能“完全肯定地预测一个人实际上是否会再犯罪”。因此,欧洲人权法院认为,德国的保安监督似乎是德国刑法上一种最严厉的制裁措施。从本案来看,M被保安监督的时间实际上已经超过了其有期自由刑的三倍

      根据以上理由,欧洲人权法院判决认定德国刑法上的保安监督是一种刑罚,因此德国联邦宪法法院的判决违反了《欧洲人权公约》第7条。由此可见,关于保安监督是否一种刑罚,欧洲人权法院采取了完全不同于德国联邦宪法法院和德国政府的形式主义立场,而采用了一种实质主义的刑罚概念。在此基础上,欧洲人权法院认为,德国刑法上的保安监督无异于一种刑罚,因此不得具有溯及既往适用的效力。

      五、简要评价及对我国的启示

      从上面的分析可以看出,德国联邦宪法法院、德国政府与欧洲人权法院对于德国刑法上保安监督是否属于刑罚的理解完全不同:前者基于形式主义的理解,认为保安监督作为一种保安处分措施;与刑罚有根本的不同;后者则基于实质主义的立场,着眼于保安监督对被监督者所产生的影响,认为保安监督无异于一种刑罚。由此可见,德国联邦宪法法院和德国政府的出发点是德国刑法现行的双轨制,它们是从一种法律实证主义的角度来确定保安监督的性质;而欧洲人权法院则“通过表面现象”,从制裁措施的本质来考察保安监督的性质。笔者认为,这两种刑罚概念的差异在于:形式主义的刑罚概念是以国家主义为基础,而实质主义的刑罚概念则是以自由主义为基础。以国家主义为基础的形式主义的刑罚概念,潜藏着严重的侵犯人权的危险,因为国家完全可以根据自己的统治需要将某种原本属于刑罚的制裁措施规定为保安处分或者甚至某种行政措施,从而将之排除在严格的实体与程序审查之外。相反,以自由主义为基础的实质主义的刑罚概念则主张从某种国家的制裁措施对所涉及的公民产生的实质性影响来确定该制裁措施的类型,这就可以最大限度地保护公民的权利,防范国家权力的滥用。因此,在现代的法治国家,相对于形式主义的刑罚概念而言,实质主义的刑罚概念显然是更为可取的。

      笔者认为,欧洲人权法院在M诉德国案判决中所主张的实质主义的刑罚概念对于理解我国劳动教养的性质具有重要的启发意义。关于我国劳动教养的性质,学说上存在非刑罚说(包括行政强制措施说、行政处罚说、治安行政处罚说、保安处分说)与刑罚说之间的对立。绝大多数学者主张劳动教养非刑罚说,其主要理由是,刑罚应当规定在《刑法》中,而劳动教养未规定在《刑法》中,也不属于刑罚的种类;刑罚由法院依法适用,而劳动教养未纳入司法程序,也没有经过法院的适用;刑罚是一种最为严厉的强制方法,但是劳动教养显然不是如此。由此可见,劳动教养非刑罚说主要是基于刑罚与劳动教养的规定方式、刑罚与劳动教养的适用程序以及刑罚与劳动教养的严厉程度等三个方面来论证劳动教养性质的。与此相对,极少数主张劳动教养刑罚说的学者认为,“无论是多高规格的法律文件,把劳动教养的性质定义为一种行政处罚,劳动教养实质上与刑罚相当的特征并不会改变。对于构成犯罪但不需要判处刑罚的人适用,实质上与刑罚并无区别的而名义上被称为行政处罚的劳动教养,是明显不合适的。”“劳动教养与刑罚大同小异,甚至比刑罚有过之无不及,劳动教养实际上已成为一种刑事处罚”由此可见,劳动教养非刑罚说主要是从劳动教养的严厉程度和实际执行状况来说明其性质的。

      上述劳动教养非刑罚说与劳动教养刑罚说正好反映了形式主义的刑罚概念与实质主义的刑罚概念之争:劳动教养非刑罚说的出发点是形式主义的刑罚概念;而劳动教养刑罚说的出发点是实质主义的刑罚概念。如前所述,从形式主义的刑罚概念出发对劳动教养的性质进行界定,体现了一种国家主义的立场,因而存在根本的缺陷。从欧洲人权法院M诉德国案的判决中所主张的实质主义的刑罚概念出发,笔者认为,我国的劳动教养实际上就是一种刑罚,只不过是一种法律外的刑罚,理由在于:

      第一,从劳动教养的目的上看,与监狱行刑的目的其实并无实质区别。根据1982年《劳动教养试行办法》第3条:对被劳动教养的人,实行教育、挽救、改造的方针,教育感化第一,生产劳动第二。在严格监督下,通过深入细致的政治思想工作、文化技术教育和劳动锻炼,把他们改造成为遵纪守法、尊重公德、热爱祖国、热爱劳动,具有一定文化知识和生产技能的建设社会主义的有用之才;1994年《监狱法》第3条规定:监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合、教育和劳动相结合的原则,将罪犯改造成为守法公民。从形式上看,劳动教养似乎更加侧重于教育,而监狱行刑则侧重惩罚,但两者都是以改造被关押者为守法公民为目的。既然劳动教养是一种以剥夺自由为前提的强制性教育,那么就不可避免带有惩罚的性质。而且,在实践中,由于许多教育培训制度无法落实,因此所谓劳动教养的教育目的实际上很难实现。

      第二,从劳动教养的适用对象上看,范围非常广泛,涉及十几类人,主要包括两种类型:一种是多次违反治安管理法规、屡教不改,符合劳动教养条件的;另一种是实施了轻微犯罪行为,但犯罪情节显著轻微,不够或者不需要追究刑事责任,又符合劳动教养条件的。从形式上,劳动教养的适用对象似乎都不是刑法上的犯罪人,但这只是因为我国的犯罪概念存在定量因素,定罪的标准比较高所造成的。我国劳动教养的对象在其他对于犯罪概念没有定量因素限制的国家完全可能是犯罪或者甚至是重罪。因此,仅仅从适用对象来主张劳动教养与刑罚之间存在根本区别的观点,是缺乏说服力的。

      第三,从劳动教养的执行来看,从执行机构来看,负责劳动教养和监狱行刑的部门都是司法行政机关,实际执行劳动教养的劳教场所与监狱也没有实质区别;从被劳动教养人员来看,与监狱服刑人员一样,只要有劳动能力,就必须参加劳动改造;虽然法律规定被劳动教养人员应当享受的各种权利和自由比监狱服刑人员的广泛得多,但在实践中,被劳动教养人员的权利和自由被剥夺的状况与监狱服刑人员基本没有太大区别。

      第四,从劳动教养的期限来看,通常为1至3年,必要时还可延长1年,也就意味着劳动教养的最长时间为4年,这比管制、拘役和许多有期徒刑要严厉。如果考虑到实践中经常出现的反复劳动教养的情形,那么可以说劳动教养比许多自由刑要严厉得多。

      第五,从人们对于劳动教养的社会观念来看,劳动改造和劳动教养的释放人员被称为“两劳人员”,在社会观念上没有区别。

      第六,从劳动教养的决定权来看,劳动教养的决定权主要由公安机关掌握,这不仅不具有合法性,而且从一个侧面说明劳动教养比刑罚更为严厉,因此刑罚的判处要经过非常严格的刑事诉讼程序。

      由此可见,从实质主义的刑罚概念来看,我国的劳动教养不只是一种行政措施,而是一种刑罚。既然如此,劳动教养的改革就必须以此为出发点,不仅要在实体上将劳动教养纳入刑法而不是行政法的规制之中,而且在程序上将劳动教养的适用纳入刑事诉讼法而不是行政处罚法的约束范围之内

      六、结语

      在欧洲人权法院2009年12月27日的M诉德国案判决发布以后,为了应对该判决要求立即释放所有在1998年之前被判处保安监督的被监禁者所带来的问题,德国议会修改了刑法典中关于保安监督的规定,试图缓和保安监督的刑罚性质。修改后的法律于2011年1月1日开始施行。但是,就在该法施行后不久的2011年1月13日,欧洲人权法院再次判决德国刑法保安监督制度违反《欧洲人权公约》。迫于各种压力,2011年5月4日,德国联邦宪法法院最终裁决溯及既往的保安监禁违宪,并要求德国议会在2013年5月之前制定新的法律,重新建立旨在治疗的、以自由为导向的保安监督,并向被关押者和一般大众表明,该处分措施的性质纯粹是预防性的。至此,围绕德国刑法保安监督的争议终于尘埃落定,但是,关于何种国家的制裁措施是刑罚的讨论却远远没有结束。笔者认为,我国劳动教养的性质到底是不是一种刑罚,这是关于劳动教养制度正确定位的重大问题。或许,只有承认劳动教养是一种刑罚,才能实现这种“具有中国特色”制度的真正改革,从而将之纳入法治化的轨道之中。


    【作者简介】江溯,北京大学法学院讲师,法学博士,主要研究方向:刑法学。

    【注释】
    根据《德国刑法典》第三章第六节的规定,保安处分分为不剥夺自由的保安处分与剥夺自由的保安处分:前者包括行状监督、吊销驾驶执照、职业禁止;后者则包括收容于精神病院、收容于戒毒设施与保安监督。
    Vgl.,Roxin,Strafrecht AT,Band I,2006,S.96—102.
    Grischa Merkel,“Case Note—Retrospective Preventive Detention in Germany:A Comment on the ECHR Decision Haidn v.Germany of 13 January 2011”,German Law Journal,Vol.12,No.03,2011.
    M v.Germany,Judgment of 17 December 2009,European Court of Human Rights,5th Section,App.No.19359/04,p.133.
    Grischa Merkel,“Incompatible Contrasts?Preventive Detention in Germany and the European Convention on Human Rights”,German Law Journal,Vol.11,No.09,2010.
    当然,本案判决还涉及其他复杂的重要问题,例如德国联邦宪法法院的判决是否违反《德国基本法》第2条保障的自由权和《欧洲人权公约》第5条第1款规定的自由权,但由于本文主要关注德国政府和欧洲人权法院对于刑罚的不同理解,因此在此不详细讨论关于自由权的问题。
    Supra note 5.
    v.Liszt,Der Zweckgedanke im Strafrecht,3 ZEITSCHRIFT FüR DIE GESAMTE STRAFRECHTSWISSENSCHAFT(ZStW)1—47(1883).
    关于20世纪欧洲各国保安处分制度的状况,参见Deutscher Buderstag,Drucksache,13/2859,p.3.
    这里仅指联邦德国刑法典,因为第二次世界大战后民主德国刑法典废除了保安监督的规定。
    Jescheck/Weigend,Strafrecht AT,5.Aufl.,1995,S.86.
    1998年德国刑法修订以前,保安监督大多仅适用于性犯罪人与暴力犯罪人,只有在极其例外的情况下才某些财产犯。
    1994年至1997年间,充斥着德国媒体的是三名从7岁到10岁的女孩和一名18岁的年轻妇女被性虐待并被残忍杀害的案件。Schüler/Springorum,Rechtliche Konsequenzen bei gefahrichen Tatern?,Recht und Psychiatrie 25(1998).
    此外,经过2002年和2004年的德国刑法修改,保安监督在适用方式方面的规定也大大放宽了。1998年以前的德国刑法典规定,必须在宣告行为人有罪的判决书中同时判处保安监督,但2002年的修改则规定,如果在判决行为人有罪时无法判断其是否有重大的再犯可能性,法官可以在判决书中保留在行为人服完三分之二的有期自由刑之后判处保安监督的权力,即所谓的“保留的保安监督”(vorbehaltene Sicherungsverwahrung);2004年的修改则更进一步规定,法官无需在判决书中说明是否保留判处保安监督的权力,而是可以根据行为人服刑的情况,自由裁量是否在其服刑期满后对其判处保安监督,即所谓的“事后的保安监督”(nachtragliche Sicherungsverwahrung)。德国刑法学界对取消首次保安监督最长十年的期限以及“事后的保安监督”进行了猛烈的抨击,认为其不仅违反了《德国基本法》,而且违反了《欧洲人权公约》的相关规定,具体参见Bartsch,Sicherungsverwahrung:Recht,Vollzug,aktuelle Probleme,2010,S.335.
    BverfGE 109,133ff.
    Supra note 4,p.113.
    Supra note 4,p.114.
    Kafkaris v.Cyprus,Judgment of 12 February 2008,European Court of Human Rights,Grand Chamber,App.No.21906/04.
    Supra note 4,p.115.
    Supra note 4,pp.117—121.
    Supra note 4,pp.123—124.
    Supra note 4,pp.125—126.
    Supra note 4,pp.128—129.
    Supra note 4,p.130.
    Supra note 4,p.131.
    Supra note 4,p.132.
    关于行政强制措施说、行政处罚说、治安行政处罚说、保安处分说等的具体内容,参见韩玉胜,赵瑞罡.关于劳动教养性质的定位.储槐植,陈兴良,张绍彦.理性与秩序:中国劳动教养制度研究.北京:法律出版社,2002.89页以下.应当指出,这些学说实际上反映了我国不同时期劳动教养的立法定位,因此在某种程度上可以说是对这些立法定位的注释。关于我国不同时期劳动教养立法对其性质的界定,参见宋英辉,许身健.关于劳动教养程序立法的设想.储槐植,陈兴良,张绍彦.理性与秩序:中国劳动教养制度研究.北京:法律出版社,2002.236.
    周盛军.劳动教养教程.北京:中国民主法制出版社,2008.29.
    陈光中等.联合国刑事司法准则与中国刑事法制.北京:法律出版社,1998.483;李小群.论劳动教养的刑事处罚性质.劳改劳教理论研究,1991,(3).
    关于劳动教养的改革,存在行政模式、刑事模式和其他模式(参见冯卫国.劳动教养制度改革:路径选择与模式建构.山东警察学院学报,2011,(2).)。本文重点在于探讨劳动教养的性质,而不在于劳动教养改革的模式甚或具体方案。将劳动教养纳入刑法的规制范围,并不意味着将所有目前被劳动教养的人员均按照刑法来处罚。笔者认为,在将劳动教养纳入刑法之前,必须有一个将不应当被劳动教养的对象“去劳动教养化”的过程。从目前来看,应当说陈兴良教授提出的改革方案最为可取,即将目前的劳动教养对象一改为三,分别予以正当化:第一,对吸毒、卖淫、嫖娼人员处置的行政强制措施化;第二,对常习性违法行为人处置的保安处分化;第三,对轻罪犯罪行为人的处置的刑法化。参见陈兴良,中国劳动教养制度研究:以刑事法治为视角.储槐植,陈兴良,张绍彦.理性与秩序:中国劳动教养制度研究.北京:法律出版社,2002.168—173.
    关于该修改的具体情况,参照Deutscher Buderstag,Drucksache,17/3403,4062.
    Haidn v.Cermany,Judgment of 13 January 2011,European Court of Human Rights,5th Section,App.no.19359/04.
    BVerfG,2 BvR 2365/09.


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