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关于单一正犯体系的若干辩驳
发布时间:2011/12/30 9:03:16 作者:江溯 点击率[486] 评论[0]

    【出处】《当代法学》2011年第5期

    【中文摘要】刑事立法上存在区分制与单一制(单一正犯体系)两种犯罪参与体系。由于对单一正犯体系存在偏见和缺乏了解,德国学者对之进行了广泛的批判,认为该体系是行为人刑法,并存在破坏了构成要件的明确性、处罚范围过大、违反法治国家原则、量刑粗糙化以及特别犯的处罚障碍等问题。但是,这些批判都无法成立。单一正犯体系正确地揭示了犯罪参与的归责结构,即区分构成要件层面与量刑层面,前者解决可罚的外部界限问题,后者解决可罚的内部界限问题,因此是值得采用的体系。

    【中文关键字】区分制;单一制;归责结构;构成要件层面;量刑层面

    【学科类别】刑法学

    【写作时间】2011年


      一、引言

      关于数人共同参与实行一个犯罪行为,在刑事立法上存在两种模式:一种是以《德国刑法典》为代表的区分制(Differenzierungssystem),不仅区分正犯与共犯(教唆犯与帮助犯),而且对于这两种犯罪参与者规定了不同的刑罚;另一种是以《意大利刑法典》和《奥地利刑法典》为代表的单一制(单一正犯体系)(Einheitstaterssystem),不区分正犯与共犯(教唆犯与帮助犯),所有参与犯罪者均为正犯,至于各正犯对于犯罪结果的贡献,则属于量刑的范畴(形式的单一正犯体系);或者虽然基于构成要件明确性的要求而区分正犯的类型,但各正犯在不法的价值上相同,且原则上应受同等处罚(功能性单一正犯体系)。以往我国的共犯理论大多是以德国区分制共犯体系为基础的,对于单一正犯体系缺乏了解。晚近以来,基于对我国刑法共犯立法体系归属的思考,单一正犯体系(或者统一正犯体系)逐渐进入我国刑法学界的视野。但是,由于“路径依赖”的缘故,我国学界对单一正犯体系存在诸多误解。在这些误解的基础上,学者们对单一正犯体系展开了诸多不甚合理的批判。本文本着“要批判就要以先理解批判对象为前提”的原则,针对这些误解和批判进行辩驳,以便学界正确地理解单一正犯体系。

      二、单一正犯体系是行为人刑法?

      由于单一正犯体系将所有对于构成要件的实现有因果贡献的参与者均视为正犯,在构成要件层面不考虑各参与者的协作(Mitwirkung)对于整个犯罪事件的意义,只是在量刑层面根据各自的罪责来确定刑罚,因此被德国学者批判为属于近代学派(moderne Schule)或意志刑法(Willensstrafrecht)所主张的行为人刑法(Taterstrafrecht)。{1}德国学者由此认为,单一正犯体系与现代刑法所坚持的行为刑法理念背道而驰。关于行为刑法与行为人刑法的区别,德国学者Roxin指出,人们理解的行为刑法(Tatstrafrecht)概念,是一种法定的规则。根据这个规则,刑事可罚性是在与行为构成方面加以限定的单一行为(或者可能情况下的多个行为)相联系的,同时,惩罚仅表现为对单个行为的反应,而不是表现为对行为人整体生活导向的反应,更不是表现为对一种行为人所期待的未来危险的反应。行为人刑法(Taterstrafrecht)则相反,刑罚是与行为人的人格性(Personlichkeit)相联系的,同时,刑罚是由行为人对社会的危害及其程度来决定的。“行为人不是因为实施了一个行为而有罪,而是因为他是‘一个这样的人’而成为法定责难(Tadel)的对象”;“因为,与具体行为的有无以及如何实施不同,属于刑罚威胁的条件要求得更多,并且,需要进一步从行为人的个人特征方面寻求答案,在这种情况下,刑罚就适用于行为人本身。”Roxin进一步指出,从罪刑法定的宪法原则出发,应当认为行为刑法比行为人刑法更妥当。{2}

      应当承认的是,从单一正犯体系的学说史来看,这一体系概念的首创者是近代学派的代表人物李斯特,因此,从思想渊源上看,单一正犯体系与行为人刑法或意志刑法之间似乎可能有着某种关联。但是,仅仅因为某种理论与近代学派有某种亲缘性,并不能直接认定该理论就是近代学派的行为人刑法或意志刑法,因为一个很明显的事实是,虽然李斯特是近代学派的代表人物,但在刑法教义学上却属于古典学派。在李斯特的刑法体系中,行为而不是行为人被作为整个体系的首要基础。李斯特指出:“犯罪永远是人的行为,也即犯罪人相对于外部世界的有意识的行为,并通过作为或不作为使外部世界发生变化。与人的意志无关的事件永远也不能实现构成要件,更确切地说,人的行为是作为‘犯罪’评价的客体。”{3}因此,虽然李斯特极力主张单一正犯体系,但并不能由此认为其主张行为人刑法。相反,李斯特在某种程度上可以说是行为刑法的坚定拥护者,以其主张单一正犯体系就批判其为行为人刑法,至多是一种印象式的、甚至带有某种“政治正确”的意识形态的批判,因此并不恰当。

      德国学者之所以认为单一正犯体系有行为人刑法之嫌,除了上述对于李斯特的误解以外,其根本原因还在于,在他们的观念中,在犯罪参与现象之中,只有直接正犯的行为才是刑法上的行为,而其他的参与者虽然对于法益侵害结果具有原因性贡献(ursochlichen Beitrag),但这种贡献并不能被称为刑法上的行为。这种对于行为的理解显然是自然主义而非规范主义的。从法规范的角度上看,不论是直接行为(直接正犯的行为)还是间接行为(其他犯罪参与者的行为),只要是法益侵害行为,当然是法规范的规制对象。一个人要实施犯罪,永远都可以利用或者通过他人来完成。{4}如果不承认间接行为人的行为性,那么法益根本无法得到周延的保护。从这个意义上说,单一正犯体系不仅不是行为人刑法,而且是更为彻底、规范主义的行为刑法,因为单一正犯体系在构成要件层面区分直接的正犯与间接的正犯,在此基础上对这两种参与者的行为进行相同的规范评价。换言之,单一正犯体系不仅着眼于自然主义意义上的直接行为(例如直接杀人的行为),而且关注规范主义意义上的间接行为(例如通过帮助他人而致人死亡的行为,通过教唆他人从而实现杀人目的的行为)。因此,并不能因为单一正犯体系主张规范主义、因此更为科学的行为概念而批判其为行为人刑法。

      三、单一正犯体系破坏构成要件的明确性?

      由于单一正犯体系在构成要件层面不区分正犯与共犯(教唆犯和帮助犯),因此被德国学者认为是破坏了以刑法分则的构成要件为基础的实行行为概念,从而导致构成要件明确性的丧失。而且,由于在单一正犯体系之下,所有犯罪参与者均为正犯,因此被批判为抹煞了正犯不法与共犯不法之间的本质区别。{5}

      首先,根据德国学者所主张的限制正犯概念,构成要件行为仅指法定构成要件所描述的行为即实行行为,只有坚持以实行行为为中心,才能确保构成要件的明确性。但是,这种以实行行为为中心的观念,是以单独犯为出发点的理论,并不符合数人共同实施一项犯罪的结构特征。在数人共同实施一项犯罪的情况下,法益侵害的结果并非直接正犯的个人作品(Werk),而是所有可罚的参与者的集体作品。因此,即使同样是故意杀人行为,在一个人单独实施与数人共同实施的情况下,实行行为的意义也是完全不同的:在前者的情况下,实行行为是唯一实现构成要件的原因;而在后者的情况下,实行行为只不过是数个行为中的一个行为而已。换言之,在犯罪参与的情况下,并不是直接正犯单独实现构成要件,而是所有可罚的参与者共同实现构成要件。在此,为了确保构成要件的明确性,当然不能仅仅着眼于法定构成要件所描述的实行行为,而是必须关注所有参与者的犯罪形态。

      其次,德国学者之所以认为单一正犯体系违反构成要件的明确性,是因为他们以为形式的单一正犯体系是单一正犯体系的唯一类型。在形式的单一正犯体系之下,的确存在构成要件不明确之嫌,因为所有参与形态的区分都被取消了。但是,现代单一正犯体系的主流类型乃是功能性单一正犯体系。在功能性单一正犯体系之下,在构成要件通过对犯罪参与形态的区分,完全可以确保构成要件的明确性。因此,所谓的单一正犯体系缺乏构成要件的明确性,至多只是针对形式的单一正犯体系的批判,而这种批判显然缺乏对于单一正犯体系的基本了解。

      最后,单一正犯体系主张“协作的二重性”(die Doppelnatur der Mitwirkung),即区分构成要件层面与量刑层面:前者解决“哪些行为人是可罚的”即可罚的外部界限问题;而后者则解决“可罚的参与者处罚的轻重程度”即可罚的内部界限问题。在构成要件层面,单一正犯体系并不区分正犯不法和共犯不法,各参与者在不法的价值上相等的;至于各参与者对法益侵害结果的贡献,则留待量刑阶段由法官依法予以裁量。换言之,单一正犯体系原本就没有打算在构成要件层面区分正犯不法和共犯不法,因为在单一正犯体系之下,所有参与者均为正犯,至于这些正犯之间的区分,是在量刑阶段来实现的。因此,所谓抹煞了正犯不法与共犯不法,是以严格区分正犯与共犯,认为正犯是犯罪的核心而共犯是犯罪的边缘、正犯不法与共犯不法存在根本区别为逻辑前提的批判,因此并不妥当。

      四、单一正犯体系导致处罚范围过大?

      由于单一正犯体系的思想渊源在于因果关系理论中的条件说,即所有对于法益侵害结果有贡献者均为正犯。同时,由于其坚持所有犯罪参与者的自主负责原理(Grundsatz der autonomen Verantwortlichkeit der Beteiligen),对于所有犯罪参与者的可罚性完全根本其自身的不法和罪责来加以判断,从而完全放弃区分制意义上的从属性原则,因此被德国学者指责为处罚范围过大。在德国学者看来,单一正犯体系导致处罚范围过大的表现在于:如果根据单一正犯体系原理,教唆未遂与帮助未遂将变成可罚的行为。{6}

      首先,刑事可罚性范围的设定,并不存在一个先验的标准,而是取决于特定国家刑事政策以及在此基础上的刑事立法的选择。如果因为德国刑法原则上不处罚教唆未遂和帮助未遂,而单一正犯立法处罚教唆未遂或帮助未遂,就因此批判其处罚范围过大,这恐怕难以令人信服吧。对于作为现代法治国家最后手段的刑法,当然应当严格限制其处罚范围,但如果仅以自己国家的刑事立法为理由而批判其他国家的刑事立法处罚范围过大,显然会贻笑大方。此外,单一正犯体系的批判者恐怕没有注意到,即使在采取区分制共犯体系的德国和日本,由于现代风险社会的挑战,出于法益保护提前化的要求,也出现了扩大处罚范围的立法(例如德国刑法规定处罚有组织犯罪的犯罪预备、日本刑法设置共谋罪)。毋宁说,在现代社会,为了更好地保护法益,适当地扩大刑法的处罚范围,不仅不是错误的,而且是适应现代社会刑事政策需要的正确做法。

      其次,不可否认的是,从单一正犯体系的思想渊源来看,单一正犯体系与因果关系理论中的条件说之间具有直接的关联,甚至可以说条件说正是早期单一正犯体系的理论基础。这一点不仅清晰地体现在单一正犯体系的立法史之中,也明白无误地体现在该体系的学说史之中。早期的单一正犯体系认为,根据条件说,所有不可想象不存在的条件在客观上都是等价的,因此所有为结果提供条件的人都是刑法所要处罚的对象(正犯)。在批判者看来,条件说的认定标准将必然造成牵连过广的结果。但是,这种批判无疑混淆了归因和归责的关系:在刑法上,绝不意味着有因果关系(条件说)就可以肯定结果归责;因果关系对于结果归责而言,只是一个必要条件而非充分条件。行为人是否对一个结果负责,或者一个结果是否可以归责于行为人,应当按照行为是否具备不法和罪责来加以判断,而因果关系只是客观不法构成要件中的一个判断要素而已。{7}另一方面,应当指出,条件说作为单一正犯体系最初的理论基础,是有历史必然性的。因为在单一正犯概念被提出的时代,只有因果关系(条件说)而没有结果归责的概念,因此采用条件公式下的因果关系作为判断行为人是否与结果之间有客观上关联的标准,是无可厚非的。当然,在当今已经广泛承认相当因果关系或客观归责的情况下,单纯依靠条件说来认定因果关系,就不合乎时宜了,因为刑法的目的并不在于单纯确认条件说意义上的因果关系,而在于如何将不法的事实归责于某个人。事实上,现代的单一正犯体系虽然仍然以条件说为归责的前提,但无论是形式的单一正犯体系还是功能性单一正犯体系,都无一例外地在确定构成要件的范围即可罚性的外部界限之时,融入相当因果关系或者客观归责的思考。从形式的单一正犯体系来看,对于如何判断一个行为人是否属于犯罪参与者,意大利刑法理论已经从立法者所主张的“同等原因说”(条件说)转向了“充分原因说”(相当原因说);{8}从功能性单一正犯体系来看,奥地利刑法学界普遍认为,条件说对于认定行为人是否属于可罚的参与者并不充分,还要考虑该行为人的行为是否制造或者增加了法不容许的风险,且该风险实现在构成要件之中。{9}因此,以单一正犯体系的理论基础是条件说为由对之进行批判,显然失之公允。

      最后,即使根据单一正犯体系原理,也并不必然导致处罚教唆未遂和帮助未遂。事实上,单一正犯体系经历了从自然性、因果性的单一正犯体系向规范性、功能性的单一正犯体系发展的过程。在自然性、因果性的单一正犯体系时代,由于教唆行为和帮助行为等参与行为本身被视为与直接正犯的实行行为相同的行为,因此被认为是独立可罚的行为,这必然导致虽然被教唆或者被帮助的人没有着手实行犯罪,而教唆者和帮助者仍然可罚的结果。但是,在现代规范性、功能性的单一正犯体系时代,由于教唆行为和帮助行为等间接的法益侵害行为在存在论上不同于直接的法益侵害行为,因此,在对之进行可罚性判断之时,仍然要借助于实施直接侵害法益行为的直接正犯,即只有在直接正犯开始实施法益侵害行为之时,教唆行为和帮助行为等间接行为才具有可罚性。质言之,通过规范性、功能性的单一正犯理论,完全可以将教唆未遂和帮助未遂的情形排除在可罚的范围之外。

      五、单一正犯体系违反法治国家原则?

      由于单一正犯体系在构成要件层面不区分各参与者的不法程度,对于各参与者事实上对于法益侵害结果的贡献,完全交由法官在量刑阶段根据其各自的不法和罪责依法进行裁量,因此被德国学者指责为违反了法治国家原则。根据法治国家原则,如果法官赋予不受限制的自由裁量权,必然会严重侵害公民的自由,这是毫无疑问的。但另一方面,在任何现代法治国家,法官都必须有一定程度的自由裁量权,因为现代法官不再是古典时代设想的法律的传声筒或者自动售货机。不论是在大陆法系还是在英美法系,不承认法官自由裁量权的国家根本就不存在。正如我国学者所指出的:“在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个体的正义(individualized justice),为了实现创设性正义(creative justice),为了实现还无人知道去制定规则的新纲领以及为了实现其某些方面不能够变为规则的老纲领,自由裁量都是不可缺少的。取消自由裁量会危害政治秩序,会抑制个体正义。在我看来,那些禁止非以事先宣布的规则为基础的政治强制的人们误解了法律和政治的原理。”{10}因此,空泛地批判单一正犯体系违反法治国家原则,只不过是一种理想主义、浪漫主义、因而是不切实际的观点。事实上,一方面,即使在区分制共犯体系之下,也不可能完全否定法官的自由裁量权;另一方面,如后所述,无论是在形式的单一正犯立法还是在功能性单一正犯立法中,均设置了详细的量刑事由,这些事由不仅有助于法官裁量各参与者的适当刑罚,也构成对法官自由裁量权的限制。

      更为重要的是,现代社会的犯罪参与现象日益复杂,各种有组织犯罪、集团犯罪、恐怖主义犯罪频繁发生。在面对如此复杂的犯罪事实之时,要判断各参与者对于该犯罪事实的贡献大小,往往不可能按照一个立法上固定僵化的量刑标准,而必须综合考量多种因素。只有这样才能达到罪刑相适应,真正实现各参与者的刑罚个别化。

      六、单一正犯体系导致量刑的粗糙化?

      由于单一正犯体系认为各参与者在构成要件层面的不法内涵上具有等价值性,因此通常规定对所有参与者(正犯)原则上同等处罚。对此,德国学者批判道,单一正犯体系导致量刑标准变得粗糙,因为它排除了对教唆犯和帮助犯减轻处罚的可能性。{11}

      首先,从形式的单一正犯体系来看,《意大利刑法典》第110条规定,除法律另有规定的情况外,“当多人共同实施同一犯罪时,每人按该罪的刑罚处罚”。但是,应当指出的是,这里的犯罪参与者“同等责任”原则,强调的只是不应该(或者说不可能)在立法上先验地根据犯罪参与者的类型来决定刑事责任的大小,并不意味着必须对具体案件中所有的犯罪参与者都应处以相同的刑罚。相反,法官必须根据具体的案情以及《意大利刑法典》第133条有关量刑的规定,以及刑法典中规定的一系列适用于犯罪参与的情节,来具体决定各犯罪参与者应承担的责任。其次,从功能性单一正犯体系来看,奥地利刑法学界普遍认为所有正犯形态均适用于相同的法定刑。但是,正如Kienapfel所言,单一正犯体系并不是要在构成要件的层面实现个别化,而是通过富有弹性和精炼的量刑规定来实现刑罚的个别化。与此相对,区分制不仅企图在解释论而且企图在量刑论的领域实现个别化。{12}至于各正犯对于犯罪结果的具体贡献即需罚性(Strafwtirdigkeit),则完全通过量刑阶段加以区分。Hopfel也指出,“在奥地利刑法中,量刑规定被视为单一正犯体系的一个不可或缺的支柱。”{13}为了尽可能实现各正犯的刑罚个别化,《奥地利刑法典》一方面规定了较为宽泛的刑罚幅度;另一方面规定了详细的法定量刑事,由。{14}{15}这些量刑事由可以分为一般量刑事由与特别量刑事由。之所以规定如此详细的量刑规定,乃是为了赋予法官以较大的自由裁量权,以便更好地根据各参与者的不法和罪责来决定其刑罚轻重。{16}

      由此可见,在单一正犯体系之下,不仅不会出现德国学者所指责的所谓量刑粗糙化的问题,相反,在这种体系之下,量刑的个别化和精细化得以充分实现,而所谓教唆犯和帮助犯无法得到减轻处罚的问题,更是完全不存在。在单一正犯体系之下,各参与者(正犯)根据自己的不法和罪责承担相应的刑罚,因此现代刑法的刑罚个别化原则得以贯彻。与此相对,区分制共犯体系最大的问题就在于试图在构成要件层面同时解决参与形态和量刑问题,即确定正犯与共犯(教唆犯和帮助犯)的同时确定两者的刑罚轻重,但参与形态与量刑轻重并不具有对应关系,参与形态只是犯罪参与者对于整个犯罪事实之贡献的一个衡量因素。因此,为了使正犯处罚重于共犯(教唆犯和帮助犯),区分制要不断地修改、扩展其正犯概念,最终导致正犯与共犯(教唆犯和帮助犯)之间的界限日益模糊,最终演变成为单一正犯体系。在这个意义上,所谓的量刑粗糙化,应该是区分制共犯体系最根本的症结之所在。

      七、单一正犯体系存在特别犯的处罚障碍?

      对于单一正犯体系最有力的批判恐怕要数认为其存在特别犯(Sonderdelikt)处罚障碍的观点。所谓特别犯(Sonderdelikt),相当于通常所称的身份犯,是指刑法对行为主体的性质作出了特别规定的犯罪,换言之,在特别犯的情况下,行为主体需要具备一定的资格(Eigenschaften)或关系(Verhaltnisse)。在学说上,一般将特别犯区分为真正的特别犯(echte Sonderdelikte)或者受不法影响的特别犯(unrechtgepragte Sonderdelikte)与不真正的特别犯(unechte Sonderdelikte)或者受罪责影响的特别犯(schuldgepragte Sonderdelikte)。在真正的特别犯的情况下,特别的行为主体性质决定行为的可罚性;在不真正的特别犯的情况下,任何人均可实施该犯罪,但具备特别的行为主体性质将提高或降低行为的可罚性。在不真正的特别犯的情况下,无论是在区分制还是在单一制之下,根据罪责独立原则,行为主体具有的特定资格或关系对其他参与者不产生影响,对此不存在异议。问题是,在真正的特别犯的情况下,由于单一正犯体系主张所有犯罪参与者的自主负责原理,即所有犯罪参与者的不法和罪责都必须予以独立判断,因此似乎就会出现处罚障碍。{1}{5}{17}例如,在受贿罪的情况下,如果严格贯彻所有参与者的自主负责原则,那么不具有公务员资格的参与者就是不可罚的,因为受贿罪的不法要求行为人具有公务员资格。正因为如此,即使像Kienapfel这样的单一正犯体系的旗手级人物,早期也认为《奥地利刑法典》第14条第1款关于真正的特别犯的资格或关系适用于其他犯罪参与者的规定是单一正犯体系原则的例外。{18}

      但是,现在奥地利学者们普遍认为,《奥地利刑法典》第14条第1款的规定与单一正犯体系并不矛盾,因为即使坚持犯罪参与者不法的独立判断原则,也不否认某些参与者虽然没有实施实行行为但依然成立共犯的可能性。例如,自己并未直接实施盗窃行为或者抢劫行为,只是为盗窃行为或者抢劫行为放风的参与者,由于间接地实现了盗窃罪或抢劫罪的不法,因此当然构成盗窃罪或抢劫罪。同样,在真正的特别犯的情况下,之所以认为包含非特别犯在内的所有犯罪参与者均成立该特别犯,其原因就在于欠缺该特别资格或关系的参与者实际上是通过参与特别犯的行为而间接地实现了特别犯的不法。因此,即使对非特别犯自身的不法进行独立判断,也可以认为非特别犯实现了特别犯的不法。在这个意义上,《奥地利刑法典》第14条第1款并不是将特别犯的不法归责于非特别犯,而是根据非特别犯自己实现的不法来判断其是否成立特别犯。{15}不仅如此,《奥地利刑法典》第14条第1款第2句关于亲手犯(Eigenhandige Sonderdelikte)与特别义务犯(Sonderpflichtdelikte)的但书规定也完全符合单一正犯体系原理。在亲手犯的情况下,具备特定个人资格或关系的人必须是直接正犯。例如,《奥地利刑法典》第211条规定的乱伦罪,其直接正犯必须是具备特定亲属关系的人。如果直接的行为人不具备特定的亲属关系,则其他参与者不构成犯罪。在特别义务犯的情况下,行为的不法取决于具备特定资格或关系的行为人以特定的方式参与犯罪。这里的“特定的方式”,是指特定可罚行为的不法包含主观要素的情形。例如,根据《奥地利刑法典》第302条的规定,滥用职权罪的构成要件除了主体必须为公务员以外,还要求该公务员故意地实施滥用职权的行为。与亲手犯的犯罪参与不同的是,在特别义务犯的情况下,负有该特别义务的参与者不必是直接正犯,只要某个参与者负有该特别义务,则所有参与者均构成犯罪。{19}{20}{21}奥地利刑法学界普遍认为,虽然在亲手犯和义务犯的情况下,只有具有该资格或关系的特别犯实施了实行行为,才能实现特定犯罪的不法。但是,当不具有该资格或关系的参与者与特别犯一道实施该实行行为之时,也可以认为他们共同实现了该特别犯的不法,因此应当认为所有参与者均成立特别犯。而且,《奥地利刑法典》第14条第1款第2句但书的规定表明,非特别犯是以自己的不法为基础来承担责任,而决不是对他人的不法承担责任。

      八、结论

      自单一正犯体系出现以来,一直受到德国学者的广泛批判,但是,如前所述,这些批判大多无法成立。德国学者之所以对单一正犯体系口诛笔伐,其根本原因在于这些学者将传统的区分制看成了一种“物本逻辑”,犯了“路径依赖”的错误。德国学者Tiedemann的观点集中反映了这一错误,他指出,德国刑法关于正犯、教唆犯和帮助犯的三分法“是传统欧洲的共同财产,依法治国家的观点而言,是值得优先选择的(体系)”。{22}在这种观点之下,对于作为“异端”的单一正犯体系,德国学者始终怀有偏见,并且总是戴着一副有色眼镜打量它。但是,事实上,区分制共犯体系也是历史发展的产物,并非惟一“正确的”犯罪参与体系,况且其本身存在诸多难以克服的理论问题和实践困境。与区分制共犯体系相比,单一正犯体系尤其是规范性、功能性单一正犯体系由于正确地揭示了犯罪参与的归责结构,即区分构成要件层面(在构成要件层面区分直接的正犯与间接的正犯)与量刑层面,因此很好地解决了犯罪参与的外部界限问题和内部界限问题。从立法论的角度上看,单一正犯体系是更加值得采用的体系。


    【作者简介】江溯,法学博士,北京大学法学院博士后研究人员。

    【注释】
    《德国刑法典》第25条规定了正犯(包括直接正犯、间接正犯与共同正犯),第26条和第27条分别规定了教唆犯和帮助犯,并且规定教唆犯准正犯处罚,而帮助犯减轻处罚。
    1930年《意大利刑法典》第110条“当多人共同参与同一犯罪时,除了以下各条的保留以外,对其中的每一个人都处以法律为该罪规定的刑罚。”1974年《奥地利刑法典》第12条(所有参与人均作为行为人对待)更为明确地规定:“自己实施应受刑罚处罚的行为,或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为,或者为应受刑罚处罚的行为的实施给与帮助的,均为正犯。”
    我国学界对于单一正犯体系的批判,参见,例如,陈家林:《共同正犯研究》,武汉大学出版社2004年版,第3—4页;张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第315—316页;王光明:《单一正犯体系的反思与检讨》,《郑州航空工业管理学院学报》2008年第6期;刘斯凡:《单一正犯体系初论》,《云南大学学报法学版》2009年第2期;王志远:《单一正犯体系初步》,《昆明理工大学学报》(社会科学版)2009年第9期;潘星丞:《犯罪参与制度论纲》,《岭南学刊》2010年第2期;任海涛:《统一正犯体系之评估》,《国家检察官学院学报》2010年第6期;陈毅坚:《正犯的概念及其发展》,《法学杂志》2010年第6期。应当指出,我国学界对单一正犯体系的批判基本上沿袭了德国学者对该体系的批判,并没有提出新的观点。关于德国学者对单一正犯体系的批判,参见,例如,Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts AT,5.Aufl.,1996,S.645,646;Roxin,Strafrecht AT Ⅱ,2003,S.6;Jakobs,Strafrecht AT,2.Aufl.,1993,S.595,596.
    Roxin,Strafrecht AT Ⅱ,2003,S.178,179.关于行为刑法、罪责刑法与行为人刑法的区分,参见George P.Fletcher,The Grammar of Criminal Law:American,Comparative and International,Volume One:Foundmion,Oxford University Press,pp.27—37.
    关于单一正犯体系的学说史,参见江 溯:《犯罪参与体系研究:以单一正犯体系为视角》,中国人民公安大学出版社2010年版,第126页以下。
    根据《奥地利刑法典》第12条,学说上一般将犯罪参与者分为直接正犯(unmittelbare Taterschaft)、诱发正犯(Bestimmungstaterschaft)和援助正犯(Beitragstaterschaft)。与直接正犯相对,后两种正犯也被称为间接正犯(mittelbaree Taterschaft)(Vgl.Kienapfel,Die Einheitstaterregelung der§§12ff und 32ff StGB,JB1 1974,S.121ff;Burgstaller,Zur Taterschaftsregelung im neuen StGB,RZ 1975,S.17 mit FN42;Schmoller,Grundstrukturen der Beteiligung mehrerer an einer Straftatdie objektive Zurechnung fremden Verhaltens,oJZ1983,S.347)。应当指出的是,这里的间接正犯是与直接正犯相对的、包含诱发正犯和援助正犯的上位概念,与区分制下的间接正犯在含义上完全不同(Fabrizy—Hopfel/Ratz,Wiener Kommentar StGB,11.Lieferung:§§12—14,2000,Rz 38)。Kienapfel认为,《奥地利刑法典》之所以如此区分,其目的就在于确保构成要件和法治国家的明确性。
    Triffterer指出,“社会意义内容”与“法的意义内容”是有所不同的,因此,二者并不具有同一性,第12条表明法的意义内容对于所有正犯都是相同的,而社会意义的内容作为各参与者的贡献在事实上的重要性,是量刑的问题。这是因为,量刑的基础在于社会的现实性(实在性)。Triffterer,Die osteueichische Beteiligungslehre,1983,S.54.一个形象的类比是:我们一方面承认每个公民在法律面前人人平等,但另一方面也承认每个公民对于社会的贡献有所差异。不能因为每个公民对于社会的贡献存在差异,就否定每个公民在法律面前的平等性。
    根据《奥地利刑法典》第15条第1款,对于诱发正犯的未遂(Bestimmungsversuch)应当与直接正犯的未遂作同样处理。根据第15条第2款,只要诱发正犯通过实施其诱发行为或者通过实施直接地先行于诱发行为的行为,表明其诱发他人实施犯罪的故意,诱发正犯就进入了可罚的未遂阶段。应当注意的是,由于《奥地利刑法典》第12条仅规定了诱发未遂而没有规定援助未遂的可罚性,因此,学说和判例上一致认为,援助正犯只有在直接正犯进入了未遂阶段时才是可罚的(Vgl.Kienapfel,Strafrecht AT,E 5 Rz 24 und 25,1984;Burgstaller,Zur Taterschaftsregelung im neuen StGB,RZ 1975,S.16)。在Kienapfel和Triffterer,看来,这样的规定并不符合单一正犯体系的原理,因此只能从刑事政策的角度来加以理解:因为援助正犯的未遂可罚性很低,因此立法者将其排除在可罚性的范围之外(Kienapfel,Strafrecht AT,E 2 Rz 40 bis 41 b,46,1984;Triffterer,Strafrecht AT,1994,S.391,393ff;ders,Die osterreichische Beteiligungslehre,1983,S.65ff.)
    从立法史上看,在《意大利刑法典》的立法理由书之中,立法者明确指出其共犯规定的理论基础是条件说(参见{意}杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第296—299页;陈忠林:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版,第231—240页)。从学说史上看,作为单一正犯体系概念的首创者,德国学者李斯特在1893年国际刑法学会大会上所作的题为《论社会学、人类学的研究对刑法基础概念的影响》的报告中指出,“采用简单的命题——为发生的结果设定条件的人应当为该结果承担责任,就可以消除共犯论中各种杂乱无章的争议,因此,对这个简单的命题没有认识的论文根本是不必要的”(Liszt,Strafrechtliche Aufsatze Vortrage,2.Bd.1905,S.88)此外,李斯特在其教科书的最后一版中,从教义学角度对这一观点进行了整理,即“作为从原因这一概念中产生的结果,第一,通过为产生的结果设定条件来参与结果之引起的人,就是引起该结果的人;第二,产生结果的所有条件都是等价的,因此,参与引起结果的各人之间在概念上没有区别;第三,因此,不同的处罚只有在同一法定刑内部方才可以得到正当化。”(Liszt,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,21/22.Aufl.,1919,5.204.应当指出的,在经过施密特修订的李斯特的刑法教科书中,将李斯特的这些观点删除了,只是用了一个脚注加以说明。参见{德}李斯特著,施密特修订:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第354页,注1)。
    关于规范性、功能性的单一正犯理论,参见Rotsch,Einheitstaterschaft statt Tatherrschaft:Zur Abkehr von einem differenzierenden Beteiligungsformensystem in einer normatiy—funktionalen Straftatlehre,S.421ff.
    应当指出的是,在单一正犯体系之下,直接正犯与间接正犯(包括直接正犯以外的所有犯罪参与者)之间仅存在事实的关联性(faktische Bezogenheit)而不存在从属性(Akzessorietat),换言之,间接正犯的法益侵害行为只是在事实上依赖于直接正犯的法益侵害行为,至于其各自的不法和罪责,必须予以独立加以判断。
    关于《意大利刑法典》第133条以及犯罪参与者的各种量刑情节,参见{意}杜里奥·帕多瓦尼:《意大利刑法学原理》(注评版),陈忠林译评,中国人民大学出版社2004年版,第296—298页;陈忠林:《意大利刑法纲要》,中国人民大学出版社1999年版,第232—240页。
    首先,《奥地利刑法典》第32条对一般的量刑事由作出了规定;其次,《奥地利刑法典》第33条第3款、第4款和第34条第1款第4项、第6项对于与协作相关的量刑事由(mitwirkungsbezogene Strafzumessungsgrunde)作出了特别的规定。
    《奥地利刑法典》第14条第1款:“法律规定行为的可罚性或刑度取决于正犯的特定的个人资格或关系的,即使参与人中仅一人具有此等资格或关系,所有参与人均适用该法律规定。行为不法取决于具有特定的个人资格或关系的正犯直接实施可罚的行为,或者以特定方式参与可罚行为的,必须满足该条件时,始可适用前句之规定。”
    Triffterer,Die osterreichische Beteiligungslehre,1983,S.,60;Fabrizy—Hopfel/Ratz,Wiener Kommentar StGB,11.Lieferung:§14,2000,R24,12.Kienapfel现在也赞成通说的观点,参见Kienapfel/Hopfel,Strafrecht AT,13.Aufl.,2009,E7 Rz43,52.

    【参考文献】
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