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平衡判例制的提出及可行性
发布时间:2013/9/13 9:20:01 作者:甄鹏 点击率[395] 评论[0]

    【出处】本网首发

    【中文关键字】平衡判例;法系;最高法院;司法改革

    【学科类别】司法制度

    【写作时间】2013年


      我在《建议废除最高法院的司法解释权》一文中指出:英美法律判例为法,而大陆法系的中国判决书不引用判例。这是两个极端。我建议:判决书可以引用判例,但是不受判例的约束。这意味着,判例成为判决的依据,但不构成法。我称之为“平衡判例制”。

      文章发表后,引起了一些反响。我检索了学术论文数据库,尚未发现之前有人提出类似观点。此事在国内属于新问题,但是在国际司法实践中,已经存在。前南斯拉夫国际刑事法庭是联合国成立的法庭,成员来自多个国家,两大法系都有。因此,它的规则具有两大法系的特点。通过《联合国两法庭关于战争强奸的判决剖析》可以看出,法庭充分参考了以前的同类判决,但又不局限于以前的判决,可采纳、可反驳、可创新。

      中国的判决书大多是简单的三段式——证据、法条、结论,缺乏深度。因此,我建议:“法官写判决应像写学术论文,要查阅以前类似案件的判决予以参考。” 参考判例分为两种情况:不写入判决书和写入判决书。而写入判决书的判例又分为三种情况:赞同、反对和部分赞同部分反对。

      中国在推广示范性案例,目的是为了让法官学习、参考。然而,本文所称的“参考”重点指引用式参考。国内尚缺乏普遍性。没有法律限制法官在判决书引用案例,为何法官不引用呢?主要原因是上级没有明示,这样做有风险。因此,我建议以法律或者文件的方式,允许和鼓励法官引用判例。

      我在前文中提到:有人担心法官的素质。这个问题可以在司法改革过程中,加强对法官的监督予以解决。让法官行使自由裁量权,可以提高法官的积极性和创造性。结合判决书公开,可以提高法官的成就感,也可让全社会关注判决的质量。

      平衡案例制与英美法系判例制的核心区别在于,前者不构成法,仅对法官正在审理的案件有效。如果确立这种制度,就可能出现基层法院的判决引用且不承认最高法院判决中的某些观点。这可以充分表现法官独立审案权。如果采纳我的建议,成立独立的司法人事委员会,这种情况将不是天方夜谭。

      我国许多学者推崇美国的司法制度。其实,美国的司法制度也有弊端。例如美国总统提名法官,受个人好恶和意识形态的影响太大,不如独立的司法人事委员会客观。波黑是小国,却是西方先进制度的试验品(代顿协议是美国人搞的),有些制度失败,有些制度成功。独立的司法人事委员会就是成功的一个例子。

      在平衡判例制度下,授予最高法院违宪审查权的阻力将大大减少,因为最高法院对宪法条款的解释仅适用于本案,作用有限,不会减弱人大的权力。如果宪法有漏洞,人大可修改宪法。最高法院的违宪审查权可以救急,人大的修宪权则解决根本问题。平衡判例制是两大法系相互借鉴、兼具二者之长的例子。


    【作者简介】甄鹏(Zhen Peng),山东大学学者。

    【注释】
    甄鹏.建议废除最高法院的司法解释权.(2013-09-11).北大法律信息网:http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_78351.shtml.
    甄鹏.联合国两法庭关于战争强奸的认定和判决剖析.(2011-06-14).北大法律信息网:http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_60789.shtml.
    甄鹏.司法改革的第一要务是成立独立的司法人事委员会.(2011-11-09).北大法律信息网:http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_64781.shtml.


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