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论民族自治地方变通权条款的规范结构
发布时间:2017/2/8 14:21:25 作者:郑毅 点击率[103] 评论[0]

    【出处】本文原载《政治与法律》2017年第2期,请以正式发表版本为准。

    【中文摘要】民族自治地方的变通权涉及《宪法》《民族区域自治法》《立法法》以及含有变通规定和补充规定授权条款的单行法,学界对该规范体系的逻辑解读颇显混乱。规范分析的结果表明,《宪法》第115条与《宪法》第116条为总分关系,《宪法》第116条对《民族区域自治法》第19条和《立法法》第75、98条(三)为授权关系,《民族区域自治法》第19条和《立法法》第75、98条(三)为配合关系,《宪法》第115条与《民族区域自治法》第20条为授权关系,《民族区域自治法》第19条和《民族区域自治法》第20条为并列分工关系,《民族区域自治法》第19条与单行法中变通规定和补充规定为部分重合关系,《民族区域自治法》第20条与单行法变通规定和补充规定间则为相对独立关系。

    【中文关键字】自治条例;单行条例;变通执行;停止执行;变通规定;补充规定;规范结构

    【学科类别】地方自治法

    【写作时间】2017年


      在中国特色社会主义民族法律体系中,民族自治地方对全国性法律规范的变通和补充适用独具特色。这类权力的规范滥觞为1950年4月起施行的《婚姻法》第27条:“在少数民族聚居的地区,大行政区人民政府(或军政委员会)或省人民政府得依据当地少数民族婚姻问题的具体情况,对本法制定某些变通的或补充的规定,提请政务院批准施行。”随着社会主义法治建设的不断深化,民族自治地方制定变通、补充规范的规范基础和实现形式愈发多元化,但也同时产生了权力行使路径复杂、规范关系尚待协调等问题。
     
      目前学界涉及到该议题的成果主要从如下两类视角切入:一是民族自治地方自治立法权的角度,二是《刑法》《民法通则》《婚姻法》《森林法》等包含对民族自治地方特定机关制定变通或补充规定的特别授权的单行法角度。两类视角虽然观察点不同,但对含有变通立法功能的单行条例与表述近似的变通执行、变通规定等制度内涵理解混乱却成为共性困境。
     
      笔者认为,对此类问题的解决仍应秉持“源于规范、归于规范”的立场,而在对相关宪法和法律条文进行规范分析的基础上厘清其内在逻辑关系并对其所形成的体系结构进行初步描摹,将有助于促进新时期民族自治地方变通、补充权力用足用活以及更快更好地发展。本文即是在这种思路指引下展开的对《宪法》第115、1116条、《民族区域自治法》第19、20条、《立法法》第75条(包括第98条(三)项)以及以《刑法》第90条为代表的其他单行法相关条款间关系的初步分析。
     
      一、基础:《宪法》第115与116条的规范结构
     
      《宪法》第115、116条系民族自治地方变通、补充权力的最高依据,兹从如下三个方面予以剖析。
     
      (一)《宪法》变通、补充条款的规范发展
     
      民族自治地方变通、补充权在宪法层面的滥觞最早可追溯至1949年《共同纲领》。虽然其并非真正意义上的宪法,[1]亦并未直接提出民族自治地方变通、补充权的问题,但却从建构民族区域制度基础、赋予特定自治权等逻辑上成为变通、补充权的先声。最早为民族自治地方此类权力提供相对明确规范基础的是1952年8月由中央人民政府公布的《民族区域自治实施纲要》,其第23条规定:“各民族自治区自治机关在中央人民政府和上级人民政府法令所规定的范围内,依其自治权限,得制定本自治区单行法规,层报上两级人民政府核准。凡经各级地方人民政府核准的各民族自治区单行法规,均须层报中央人民政府政务院备案。”该规定首次提出了民族自治区的自治立法权问题,[2]根据“依其自治权限”的表述,该立法权的行使范围涉及第14-22条所列举的具体9项权利。虽然对相关条文体系解释的结论是第23条的规范目标仅限于特定自治权的法制化,但这毕竟成为我国民族自治地方自治立法权在规范层面的正式滥觞。
     
      1954年颁布的第一部宪法正式形成了民族自治地方自治立法权的宪法规范体系,核心条款有三:一是第69条“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第二章第四节规定的地方国家机关的职权”;二是第70条第一款“自治区、自治州、自治县的自治机关依照宪法和法律规定的权限行使自治权”;三是第70条第四款:“自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,报请全国人民代表大会常务委员会批准。”笔者早前的研究表明,现行宪法的民族区域自治条款基本以五四宪法为蓝本,[3]在本文论域中亦颇为典型:一方面,五四宪法第69条和第70条第一款奠定了现行宪法第115条的基本结构,而五四宪法第70条第四款则描摹出现行宪法第116条的雏形。
     
      由于特殊的历史背景,七五宪法对民族自治地方自治权问题的规定跌入了新中国宪政史的谷底,但其第24条第二款仍对民族自治地方自治机关权力的双重属性予以明确,只是对自治权的具体内容、行使边界等均作虚化处理,而对自治条例和单行条例制定权的直接取消更是将民族自治地方变通、补充的制度空间极大窒息。[4]在承继民族自治地方自治机关权力二元化结构的基础上,七八宪法较之七五宪法最大的进步在于第39条第二款明确恢复了自治条例和单行条例的制定权:“民族自治地方的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,报请全国人民代表大会常务委员会批准。”最终为现行宪法第115、116条的规范结构奠定了直接基础。
     
      (二)《宪法》变通、补充条款的规范内涵
     
      关于现行《宪法》第115条的内在结构,有两种不同的区分视角:一是自治机关职权格局的二元化以及根据本地方实际情况贯彻落实国家的法律政策;二是自治机关享有一般地方国家机关的职权,同时享有自治权——典型体现为根据本地方实际情况贯彻落实国家的法律政策。可见,两种区分逻辑的核心在于“根据本地方实际情况贯彻落实国家的法律政策”如何理解。蔡定剑教授倾向于第二种视角,指出:“这是宪法赋予自治机关一项最重要的自治权”,并进一步将其解释为:“只要不与国家法律和政策的基本精神相抵触,可以改变法律和政策的具体规定来执行。”[5]不过这至少面临如下诘问:其一,所谓的“最重要”如何体现;其二,既然重要,为何不单条表述;其三,如何解释该条与第116条的关系?因此,笔者倾向于第一种视角的区分方案。一方面,明确民族自治地方的自治机关在一般地方国家机关职权的基础上,还享有额外的自治权,实际上这也是该条所在的第六节在第三章“国家机构”内容中得以单列的根本原因;另一方面,“根据实际情况贯彻执行”价值有二,一是在内容上提出“变通”的宏观问题,二是在逻辑上对紧随其后的第116条实施转承与过渡。
     
      现行《宪法》第116条虽然在表述上并未明确涉及“变通”问题,但实际上,“变通”的意涵早在五四宪法制定之初就已被深深嵌入了。1954年5月29日在中南海勤政殿举行的宪法起草委员会第四次全体会议专门就五四宪法第2章第5节“民族自治地方的自治机关”部分进行讨论,刘少奇就指出:“现在还没有民法,但已有了婚姻法。婚姻法是全国通行的,但在新疆就很难实行。怎么办?他们可以根据本地的习惯,搞个单行条例。”[6]而毛泽东在6月14日举行的中央人民政府委员会第30次会议上就宪法草案所作的重要讲话中亦明确指出:“少数民族有共性,也有特殊性。共同的就用共同的条文,特殊的就用特殊的条文,少数民族地区可以按照当地民族的特点,制定自治条例和单行条例。”[7]可见,第116条其实包含了两个明示、一个暗示共三部分内容:明示一是民族自治地方人大拥有自治法规制定权,[8]明示二是民族自治地方自治法规的批准备案程序,暗示的则是自治法规的变通功能。[9]
     
      (三)《宪法》第115、116条的规范逻辑
     
      首先应探讨的一个前提是第115条在第三章第六节中的谱系地位。纵观第六节的11个条文,大致可分为三部分。第一,第112-114条对该节标题的题眼“自治机关”内涵的规定。[10]先由第112条明确自治机关包括人大和政府,再由第113、114条分别就人大和政府的构成问题予以明确。[11]“一总二分”的结构实际上是该节的“破题”部分。第二,第115-121条的自治权部分。首先由第115条明确自治机关职权的二元结构,其中一般地方国家机关的职权参见《宪法》第三章第五节,而自治权则由第116-121条予以分别列举,而首当其冲被列举的即为第116条的自治法规制定权。“一总六分”的结构实际上是该节的重点和申论。第三,第122条关于国家的帮助职责的规定,其在价值上回应五四宪法起草者“如果让少数民族关起门来搞自治,没有国家的支援,没有汉族的支援,很多事情就不可能搞”的认知,[12]在结构上一方面向前承接《宪法》第4条第二款,另一方面则向下勾连《民族区域自治法》第六章。[13]该条在结构上其实是对第六节前述条款的保障,亦有总结的意味。可见,自治权条款无论在地位上还是体量上均构成第六节的核心内容,而第115条则是该核心内容的总领部分。
     
      由上,相对具象的第115条与第116条的规范逻辑可简单表述为后者对前者的具体化,兹从四个方面分述。第一,在结构上,同第117-121条列举的财政、经济、科教文卫体、组织公安部队和语言文字自治权别无二致,第116条的立法自治权同样是第115条“依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权”的规范内涵之一。第二,在主体上,第115条的“自治机关”主体实际上包含自治地方的人大和政府,而第116条的主体则仅限于自治地方的人大,说明第116条的规范仅能及于第115条之一部,再次印证了两者间的总分关系。第三,在内容上,两者均含有自治机关的变通权问题。第116条自不待言,第115条也同样蕴藏“民族自治机关可以根据本地实际情况,对国家的法律、政策可经适当程序作出变通规定和补充规定”的含义[14]——对于“变通”问题的共同认可,不仅构成了两者总分关系的逻辑基础,更为两个条文的相邻关系提供了补充性诠释。第四,形式上,第115条关于变通的具体实现路径仅笼统表述为“贯彻执行”,而第116条则至少将“立法”明确为这种“贯彻执行”的路径之一,且进一步将具体立法形式限定为自治法规。至于除立法外是否还有其他形式的“贯彻执行”则已超出了第116条的回应范畴,却也为其他法律规范的进一步补充和细化规定提供了制度空间。
     
      总之,明确《宪法》第115和第116条的内涵尤其是两者间的总分(而非并列)关系,为民族自治地方变通、补充权规范体系的结构提供了规范和逻辑的双重基础。
     
      二、衍伸:《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条与《立法法》第75条的规范结构
     
      在我国现行民族族自治地方变通、补充权规范中,《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条与《立法法》第75条由于非常近似的表述而值得充分关注。本文的一个基本判断是,这三个条文虽然形式相近,但基于不同的规范位阶和生效时间,仍然形成了超越简单雷同的规范结构。兹从三点详析。
     
      (一)承接结构
     
      在中国特色社会会主义法律体系中,《民族区域自治法》和《立法法》均属于宪法相关法,这种与《宪法》内在关联逻辑的典型例证就在于《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条与《立法法》第75条第一款的绝大部分内容几乎共享如下表述:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效。”雷同表述的内容分别占到三个条款总篇幅的87.2%、97.6%和82.3%。当然,宪法相关法这种通过表述简单重复的方式向《宪法》高度致敬本身是存在商榷空间的,因为从功能分工来看,《民族区域自治法》和《立法法》理应在《宪法》第116条的基础上对自治地方制定单行条例和自治条例的问题实现进一步的细化和展开,过高的相似度本身即暗示着立法不作为或作为不足的诘问。该问题在1984年制定的《民族区域自治法》中体现得尤为突出,其第19条除一个标点外,完全是《宪法》第116条的翻版,2001年的修改使该法第19条的照搬宪法问题在一定程度上得到了缓解。相较之下,《立法法》的相关规定无疑更具价值。围绕第75条,《立法法》实际上通过集群化条文的方式较为完整地描述了自治法规的制定程序问题,如第77条的提出、审议和表决程序,第78条的公布程序,第79条的文本标准,第90条的适用范围,第92条的冲突规范,第96、97条的撤销程序,第98条的备案程序以及第100条的合法性审查问题。从这个意义上说,《民族区域自治法》第19条和《立法法》第75条第一款在同《宪法》第116条的关系上也存在分工差异,前者更倾向于对宪法的进一步确认,而后者则更倾向于对《宪法》的分解和细化,这当然也是由两部法律的不同定位所决定的。
     
      (二)补充结构
     
      从1982年《宪法》到1984年《民族区域自治法》再到2000年《立法法》,[15]三个规范中自治法规相关条款补充的实现可分为两个方面。
     
      首先,2000年《立法法》第66条将自治州和自治县的自治法规的批准主体在省、自治区的基础上增加了直辖市,这是为了适应重庆市体制变革而进行的补充。1997年重庆市升格为直辖市后,由于下辖石柱土家族自治县、秀山土家族苗族自治县、酉阳土家族苗族自治县和彭水苗族土家族自治县等四个自治县,导致我国首次出现直辖市下辖自治县的制度实践。[16]而依照《宪法》第116条自治县的自治法规由其所在的省级人大常委会批准的逻辑,在批准主体中新增直辖市就显得顺理成章。
     
      其次,2001年修订后的《民族区域自治法》第19条,除了在《立法法》第66条的基础上再次确认直辖市作为自治县自治法规的批准主体外,还在全国人大常委会的基础上新增国务院作为自治州和自治县的自治法规的备案主体。其实这一变化同样滥觞于2000年《立法法》,只是被置于该法第89条备案程序中统一规定,而非直接整合于第66条而已。至于为何要增加国务院的备案主体地位,有学者指出:“是因为自治州、自治县的自治条例和单行条例经过法定程序可以变通国务院的行政法规,因而要报‘国务院’备案,接受其监督。”[17]其背景是2000年《立法法》第66条第二款在《宪法》第116条和2000年《民族区域自治法》第19条的基础上,进一步明确自治法规的变通对象包括法律和行政法规。因此,2001年《民族区域自治法》的修改只是对2000年《立法法》第66条第一款和第89条(三)的简单整合而已。[18]
     
      可见,对《宪法》第116条的实质性内容补充主要是由《立法法》实现的。
     
      (三)发展结构
     
      在民族自治地方自治法规制定问题的三个核心条款中,《立法法》第75条由于第二款的加入而显得格外与众不同。该款其实包含两个方面内容,一是自治法规的变通对象包括法律和行政法规,二是变通的界限。对此由三点需要明确。
     
      第一,虽然《宪法》第116条暗含“变通”的空间在理论和逻辑上确凿无疑,但由于在表述上并未明确提及,故长期以来实务界曾对能否通过自治法规真正实施变通权拿捏不准。也正是在这种情况下,《立法法》才在《宪法》第116条的基础上增加第二款,明确“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定”。[19]
     
      第二,也正是由于该款对变通对象的明确而引发了次生问题——有学者认为:“变通规定不能对除此之外的部门规章、地方性法规、地方政府规章及其他规范性法律文件进行变通”,[20]笔者认为这种理解过于机械。在规范上,《立法法》第72条第一、二款明确地方性法规的制定要“根据本行政区域的具体情况和实际需要”,并坚持不抵触原则;第82条第二款则要求规章规定的事项“应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。可见,无论是地方性法规还是规章,在相当程度上均应以法律和行政法规作为制定依据。如果自治法规能够变通法律和行政法规,却无法变通地方性法规和规章,在逻辑上是难以成立的。此外,立法实践也对前述相对狭隘的判断提出反例。如《四川省土地管理实施办法》第12条规定:“建设用地正式划拨后六个月未破土动工的,视作荒芜土地,凡造成土地荒芜的单位和个人应当缴纳土地荒芜费。”而甘孜藏族自治州则根据当地地处高寒,冰冻时间长,多数地区冬春季节不能施工作业的实际情况,在其《实施<四川省土地管理实施办法>的变通规定》第4条规定:“建设用地正式划拨后,不渠、色达……县境内一年未破土动工的,道孚、炉霍……新龙县境内十个月未破土动工的,沪定、康定……巴塘县境内八个月未破土动工的,视作荒芜土地,收缴荒芜费。”[21]从而形成了对省级地方性法规的变通。
     
      第三,第75条第二款的加入使得增加国务院作为备案机关的逻辑出现扭曲。如果国务院备案主体的身份确是源于自治法规可能变通行政法规,那么依此逻辑类推,《宪法》第116条规定全国人大常委会为备案机关是由于自治法规可能变通全国人大常委会制定的法律,但这显然存疑——其意味着《宪法》第116条赋予自治法规的变通范围仅局限于全国人大常委会基于《宪法》第67条(二)制定的“其他法律”。[22]由此,笔者认为《宪法》第116条将全国人大常委会设置为唯一的备案机关,主要是基于中央监督地方自治立法权限的考量,而作为中央立法机关常设机关的全国人大常委会无疑是最适宜的选择。因此,国务院被增补为备案机关,更有可能是基于其《宪法》第85条赋予的最高国家行政机关的身份满足日常实施的需要,而非基于《宪法》第89条(一)赋予的行政法规制定者身份。显然,《立法法》第75条第二款的加入又形成了对《宪法》第116条的进行反向解释的规范资源。
     
      (四)规范差异性:《民族区域自治法》和《立法法》违宪吗?
     
      由前述,《民族区域自治法》第19条与《立法法》第75条虽然在内容上与《宪法》第116条保持大体一致,但在具体制度的设计上显然已超出《宪法》第116条的规定,随之而来的疑惑在于,这种差异是否构成违宪?
     
      耶利内克(Georg Jellinek)在提及宪法漏洞问题时曾一针见血地指出:“对国家可能经历的历史事件,人们实在难以准确地逆料,故而,即便法律旨在作用于将来,但也无法对偶然、不可预知的事件事先全部加以规范。”[23]这不仅说明了宪法漏洞的客观存在,更暗示了通过特定方式填补漏洞的理论期待。而在理论上,倘若以不变动文本为限的话,则主要依靠法律解释来实现宪法的优化。对此,拉伦茨(Karl Larenz)曾指出:“法律解释的目标存在两种见解:一方面是以探究历史上立法者的心理意愿为解释目标的‘主观论’或‘意志论’;另一方面是一解析法律内存的意义为目标的‘客观论’。”[24]从主观论出发,从五四宪法时代开始,宪法起草者即对自治地方自治法规的变通功能给予了明确的认可,前文已有充分论述;从客观论出发,《宪法》第62条规定:“全国人民代表大会行使下列职权:(一)修改宪法;……(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”,而《民族区域自治法》和《立法法》的制定主体亦为全国人大,既然同一主体针对同一问题做出了不同的意思表示,当然应以其最新的意思表示为准。[25]此外,若依据赛德尔(Seydel)更为简便的“宪法所希望的是否实际上已经发生”的标准来判断,[26]同样可在该违宪争议上得出否定性结论。[27]
     
      既然不构成违宪,那么法律规范间的差异化对《宪法》第116条而言究竟意味着什么?笔者认为,《民族区域自治法》和《立法法》构成了对宪法第116条的续造(且系法律内的续造),[28]并使第116条成为斯特劳斯(David A. Strauss)意义上“活的宪法”(a living constitution)。[29]兹从如下三点展开。第一,就三部法律规范条款表述完全相同的部分而言,《民族区域自治法》和《立法法》显然是对《宪法》的进一步确认,也是对其各自第1条“根据宪法制定本法”的具体回应。此外,《立法法》第75条第二款前半部分由于系对自治法规的变通功能的明示,乃是《宪法》第116条的题中之义,同样可视作确认的部分。第二,《民族区域自治法》和《立法法》增加直辖市为批准主体、增加国务院为备案主体的内容,是对实践发展的规范回应,在相当程度上弥补了《宪法》第116条作为刚性条款的时效性缺憾,且本质上并未动摇《宪法》第116条典型的批准和备案双轨制基础,因此可视作对《宪法》的发展。第三,《立法法》第75条第二款后半部分明确了自治法规对法律和行政法规进行变通的界限,本质上意在确保《宪法》第116条赋予自治法规变通功能的规范实现,且将宪法本身明确规定为不得变通的规范对象之一,更多地体现为对《宪法》第116条实施的细化。
     
      三、核心:《民族区域自治法》第19、20条的规范结构
     
      作为民族区域自治制度的基本法律,《民族区域自治法》对自治地方变通、补充权的规定无疑构成了该论域的核心规范,其主要集中在第19条和第20条两个条款上。鉴于前文对第19条已有相对充分的论述,故此处主要对如下三个问题进行剖析。
     
      (一)第20条的规范内涵
     
      与第19条拥有两个“近亲条文”不同,第20条在民族自治地方变通条款体系中更显“形单影只”,而这也从另一个侧面反映出客观诠释第20条内涵的重要性。形式上,该条内容有二。第一,自治机关可结合本地方实际情况,对上级国家机关的决议、决定、命令和指示变通或停止执行,两种执行方式实为程度差异,即“可以变通到停止执行”。[30]第二,变通或停止执行的程序,实体上要求报经作出该决议、决定、命令和指示的上级国家机关批准,程序上要求以60日为限。在此基础上,有两个难点需要进一步抽丝剥茧。
     
      1、何谓“决议、决定、命令和指示”?
     
      作为变通执行和停止执行的直接对象,“决议、决定、命令和指示”的规范内涵无疑颇为重要。但目前学界的理解却失于形式化,主要观点有三。其一,法律。如有学者指出:“最高国家权力机关就特定问题作出的规范性决议或决定,属于我国法律的重要渊源,最高国家行政机关发布的具有一般性规范的决定、命令和指示属于我国行政法规的重要渊源。”[31]其二,红头文件和抽象行政行为。如有学者指出:“以各级国家政权机关的名义发出的措施、指示和命令,代表国家行使各项管理职权,因而要套以象征国家机关权威的‘红头’,故称红头文件。……这些决议等一般都是抽象行政行为,它不针对特定对象。”[32]其三,政策。如有学者指出:“变通执行上级国家机关的决议、决定、命令和指示的变通主要对象是政策。”[33]
     
      前述解释进路至少面临两个方面的问题。其一,直接作出判断而对相应论证却语焉不详,尤其是忽略了对决议、决定、命令和指示内涵探讨,缺乏说服力。其二,观点一的“一刀切”认知,缺乏立法理论和实践的印证;而观点二、三将决议、决定、命令和指示直接排除出法的范畴,将导致下述诘问的进一步产生:一是如何解释一部基本法律用专条规定政策问题的规范逻辑,即便长期以来我国确实依靠大量政策手段来调整民族关系,然而在依法治国的大背景下岂能简单地以“存在即合理”的逻辑轻描淡写并一笔带过?二是根据2014年十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》“禁止地方制发带有立法性质的文件”的要求,岂非意味着该条的适用空间目前已被极大窒息?
     
      其实,决议、决定、命令和指示具有相对坚实的规范基础。由中办和国办联合下发的、2012年7月1日起实施的《党政机关公文处理条例》第8条规定:“公文种类主要有:(一)决议。适用于会议讨论通过的重大决策事项。(二)决定。适用于对重要事项作出决策和部署、奖惩有关单位和人员、变更或者撤销下级机关不适当的决定事项。(三)命令(令)。适用于公布行政法规和规章、宣布施行重大强制性措施、批准授予和晋升衔级、嘉奖有关单位和人员。……”虽然“指示”并未作为15个正式的公文种类之一被列举,但基于“(十一)请示适用于向上级机关请求指示、批准”的规定,同样可以初步确定其规范内涵。此外,根据《宪法》第62、67、89、90条以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《国务院组织法》等相关规定,通过决议的主体包括各级人大及常委会(包括县级以上地方各级人大的调查委员会),发布决定的主体包括各级人大及常委会(包括主席团、全体会议、主任会议)、各级国家行政机关,发布命令和指示的主体包括各级行政机关。可见,决议主要呈现立法属性,命令和指示主要呈现行政属性,而决定则兼具立法和行政双重属性。
     
      2、何谓“执行”?
     
      这直接关系到“变通执行和停止执行”的行为属性判定问题。目前大多数学者认为其属于行政管理行为,主要依据有四:一是民族立法权源于央地权限划分或法律授权,所谓的“执行”无此背景;二是如果“执行”涉及立法范畴,则《民族区域自治法》理应将第19、20条合并处理;三是“决议、决定、命令、指示”均属政策性规范,对政策性规范的“变通”在属性上是“执行”不是“立法”;四是“执行”而非“制定”的表述说明该条仅涉及行政管理的变通执行。[34]
     
      笔者认为前述理由诚值商榷。其一,如果决议、决定、命令和指示无法回避立法权问题的话,则《民族区域自治法》第20条本身即可视为一种法律赋权条款。其二,具体条款分立及其邻接关系本身包含大量立法技术考量,不能从形式上简单判断不同概念的逻辑关系,否则《宪法》第115条后半部分和第116条是否也应合并?其三,依前述分析,决议、决定、命令和指示在不同的语境下可能兼有不同的身份,如全国人大及常委会修改法律的决定显然具有立法属性,而司法解释因其由最高院审判委员会或最高检监察委员会“会议讨论通过的重大决策事项”却又呈现司法属性;其四,“执行”与“制定”并非与“立法”和“行政”存在严密的对应逻辑,如《立法法》第65条第二款规定:“行政法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”,这里的“执行”须通过行政法规的制定实现,其立法属性显然毋庸置疑。
     
      本文认为对如下两个问题的明晰对“执行”内涵的理解颇为重要。
     
      第一,学界将“执行”与“行政”简单等同的逻辑源头何在?理论上,“行政”一词往往指向“执行事务”,其根源在于美国行政法学家古德诺(Frank Johnson Goodnow)提出的国家意志的表达(即政治)与执行(即行政)二分法;[35]实践中,联邦德国基本法第20条第三款将国家权力分为立法权、执行权(Vollziehende Gewalt)和司法权似乎也暗含着“执行=行政”的逻辑。[36]但尽管如此,执行和行政的差异仍是客观存在的。“一方面,从宪法中规定的执行权来看,其中除了一般所能理解的行政之外,还包括统治行为等高度政治性的行为。……另一方面,从执行概念的文义本身来看,一般所称的执行实在个案中完成法律所确定的事项,而行政的活动领域中很多并不仅仅是法律的执行,很多时候行政机关只是被授予了特定的任务,而对于完成这些任务所采用的手段和方式,可以在法律允许的范围内进行合目的性的裁量”。[37]
     
      第二,本文论域中“执行”的行为属性又究竟为何?其一,在理论上,“执行”和“行政”均有广义和狭义之分,日本行政法学者南博方曾指出:“所谓行政,是指为了适应国家社会的需要而具体地实施公共政策的过程或者行动”,[38]如果依传统逻辑把“实施公共政策”理解为“执行”,则这里的“执行”显然采广义概念,既包括公共政策的制定(即立法),亦包括公共政策的实现(即狭义的行政)。其二,在历史上,早在五四宪法起草过程中,起草委员会就曾围绕“管理”、“行政”和“执行”的内涵问题进行过探讨,黄炎培就曾指出一个“漏洞”:“国务院叫‘执行机关’,第四十二条主席也是‘执行职务’”,言下之意两个“执行”如何区分?田家英则对此回应道:“不仅主席是‘执行’,法院、检察署也是全国人民代表大会的执行机关,正是因为这个缘故,下边‘是国家最高行政机关’就必不可少”。[39]“广义执行包含狭义行政”的逻辑呼之欲出。其三,在规范上,现行《宪法》在第85条和第105条明确各级人民政府“执行机关”身份的基础上,又于《宪法》第89条(一)和《立法法》第82条又赋予国务院制定行政法规、省级和设区的市人民政府制定规章的权力,其“执行”亦显采广义立场。
     
      可见,《民族区域自治法》第19条的“变通执行和停止执行”绝非纯粹的行政权属性,而将第19条限定为纯粹行政管理范畴的观点也无疑过于狭隘。
     
      (二)第19、20条的规范结构体系
     
      该体系的核心实际上是第19、20条的逻辑关联问题。
     
      首先需要回应的是,两者间有无包含关系?如此设问,主要原因是两个条文客观上具备部分包含关系的形式基础,如作为第20条主体的自治机关显然涵括作为第19条主体的人大,两条又均具有“变通”的内涵。但同样也存在一些条件制约了包含关系的确立。其一,根据《立法法》第75条第二款,自治法规变通的对象为法律和行政法规,而变通执行和停止执行的对象则是决议、决定、命令和指示,两类“变通”难以兼容。其二,自治法规的变通基础为“当地民族的政治、经济和文化特点”,即人的特殊性;而变通执行和停止执行的基础为“民族自治地方的实际情况”,即地的特殊性,同样难以兼容。其三,两者的相对独立关系在领导人讲话中也有所体现。如李维汉1957年《关于建立壮族自治区问题的一些看法和建议》一文中即指出:“各级民族自治地方自治机关除制定自治条例外,还可以制定适合于本地方实际情况的单行法规。也可以(着重号为笔者所加)对国家的法律、法令、决议、命令的具体实施制定适合当地民族特点的补充办法以致变通办法。”[40]
     
      需要特别指出的是,我国法律的修改在程序上以由全国人大或常委会的“决定”为基础,那么自治法规对特定法律的变通与对修改该法律的“决定”的变通执行是否可能竞合呢?笔者持否定立场。此处可能的变通执行对象有二。一是对全国人大或常委会修改特定法律的行为变通执行,但根据《宪法》第62条(三)、第67条(二)的规定,实施该行为的权力专属于全国人大及常委会,实则没有任何变通的空间;二是由于“决定”的效力及于特定法律之全部,[41]因此对“决定”的变通执行意味着对该“决定”指向的特定法律的每一条规范均变通执行,但《立法法》第75条第二款不得违背法律基本原则以及宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定的限制却决定了这种“全盘变通”在实践中是无法实现的。
     
      因此,第19、20条只能是并列关系,申言之是分工关系,然则分工的基础何在?学界目前主要有两种不同理解。第一,认为两条主要是立法和行政的区分,这在前文已有论述,此处不赘。第二,认为两者主要是变通对象的区分,如有学者认为:“自治条例和单行条例所变通的法律和行政法规其内容具有根本性、全局性、长期性和稳定性,地位低于法律和行政法规的决议、决定、命令和指示(主要是政策)一般不具有根本性、全局性、长期性和稳定性”,[42]即将变通对象的属性和地位作为两个条文选择适用的标准。
     
      笔者认为,对第19、20条的选择适用应回归实践导向,可径由如下思路展开。
     
      第一,根据变通的对象形式进行初步区分,这是选择适用的核心标准。一是根据文件本身的属性判断。一方面,根据《立法法》第二款的规定,对法律、行政法规的变通一般应采用自治法规;另一方面,根据前文论述,对依据法律、行政法规制定的地方性法规和规章当然也可通过自治法规的方式实现变通。二是根据待变通对象的体量需求进行判断,其基础在于自治法规在形式上应具备章、节、条、款、项等一般性的立法体例。[43]对自治地方而言,倘若正好就某一方面的问题需要制定完整的单行条例,则对于其中涉及到对上位规范的变通适用问题,自然可通过该单行条例的一条或数条实现变通的意图;倘若并无制定一部完整的单行条例的立法需求,而仅仅是在执行过程中需要对某一上位规范的特定条款进行变通,则可依照第20条的规定处理。这实际上说明,条文间的并列关系并不必然意味着调整对象的截然分开,至少在目前第19、20条的规范层面上无法解读出这一绝对化的逻辑,这也是对区分对象形式须冠以“初步”限定的原因所在。
     
      第二,根据外在因素进行综合考量,这是选择适用的参照标准。所谓的外在因素主要有三。其一,在主体上,自治法规的制定主体被限定为人大,而变通执行和停止执行的主体为自治机关,即人大和政府。不论是“事项属性靠近原则”还是“便宜原则”,主体的差异当然会对条款的选择适用施加能动影响。其二,在程序上,对自治州和自治县而言,其自治法规的报批主体是省级人大常委会,仍属地方层面;而根据第20条“谁作出谁批准”的原则,倘若其欲变通的决议、决定、命令和指示源于中央特定部门,则相关变通就必须涉及更为复杂的中央与地方关系问题。央地有异显然也就难度有别。其三,在实践中,纵向府际关系、部门利益、地方党委的干预[44]等客观因素也会对变通目标的实现形成干扰,“由于部门利益作怪,自治地方一旦在条例中作出变通规定,往往一报到省级就被省级相关部门否决。”[45]这也是民族自治地方在选择适用法律规范时不得不考虑的现实问题。
     
      第三,根据个案特点进行针对分析,这是选择适用的辅助标准。以司法解释为例。学界目前对司法解释能否变通以及如何变通的问题存在争议,本质上其实仍是第19、20条的选择适用问题。第一,能否通过自治法规变通司法解释?有观点认为,根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发〔2007〕12号)(下称《规定》)第5条“最高人民法院发布的司法解释,具有法律效力”的规定,司法解释等同于法律,符合《立法法》第75条第二款的规定,自然也可适用《民族区域自治法》第19条;反对意见则认为“具有法律效力”并非等同于法律,而最高法院作此规定不仅有自我赋权的嫌疑,且有违《宪法》第67条(四)以及《立法法》第45条法律解释权属于全国人大常委会的规定。[46]根据前文对第19条变通对象的分析,笔者认为以自治法规变通司法解释当无疑义,关键在于是否必要——司法解释往往针对某个特定法律问题,而相应的变通能否支撑起一部完整的自治法规的篇幅值得深思。第二,对司法解释变通执行或停止执行是较为可行的。根据《规定》第6条,司法解释分为解释、规定、批复和决定四种。其中,“决定”显然在《民族区域自治法》第19条的“有效射程”之内;根据《规定》第6条,“批复”是指“对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释”,这与《党政机关公文处理条例》第8条“(十一)请示适用于向上级机关请求指示、批准”的表述在逻辑上颇为一致,大可与“指示”等同视之;“解释”和“规定”虽未被第20条明确列举,但根据《规定》第4条:“最高人民法院发布的司法解释,应当经审判委员会讨论通过”,实际上属“适用于会议讨论通过的重大决策事项”,与决议并无本质不同。可见,四种司法解释的形式均属第20条的调整范围。此外,在具体问题的针对性以及时效性方面,适用第20条也往往比第19条更有利于民族自治地方。
     
      (三)宪法基础:《宪法》第115、116条的外部性辅助解释结构
     
      解读第19、20条的规范结构,其外部性同样不容忽视,即源于其他法律规范辅助性的体系解释。从内容和结构上而言,规范源主要是《宪法》第115、116条。如有学者指出:“一是如果国家的法律、政策完全适民族自治地方实际情况,就原原本本、不折不扣地贯彻执行。二是如果国家的法律、政策部分适合而部分不适合民族自治地方实际情况,那么,对适合民族自治地方这部分的国家法律、政策原原本本、不折不扣地贯彻执行,而对不适合民族自治地方这部分的国家法律、政策做某些变通后贯彻执行。三是如果国家临时性的某些具体政策完全不适合民族自治地方实际情况,那么,民族自治地方经过批准也可以停止贯彻执行。”[47]这显然是基于《民族区域自治法》第20条对《宪法》第115条进行体系解释的尝试,亦附带证明了两个条款之间的逻辑关联。
     
      随之而来的问题是如何将逻辑反转,即顺应二元要素到四元要素的变化过程——基于《宪法》第115、116条对《民族区域自治法》第19、20条的规范结构进行体系解释?第一,《宪法》第116条与《民族区域自治法》第19条的逻辑结构从相似的表述上即可管窥,对此不再赘述。第二,由前,基于《宪法》第115条与《宪法》第116条之间的总分逻辑,《宪法》第115条同样与《民族区域自治法》第19条间存在总分逻辑,且该逻辑突破了规范位阶的差异,初步形成了纵横二维的网格结构。第三,基于《宪法》第116条对“变通”内涵的暗线处理方式以及变通实现形式的差异,《宪法》第115条实际上构成了《民族区域自治法》第20条的直接上位规范;另基于《宪法》第115条与《宪法》第116条之间的总分逻辑,《宪法》第115条也同样构成了《民族区域自治法》第19条的间接上位规范。
     
      由此,基于《宪法》外部性解释结构得出的阶段性结论是:《民族区域自治法》第19、20条属并列分工关系,前者具备《宪法》第115条(暗线)和第116条(明线)的双重根本法基础,而后者的的根本法基础则主要源于《宪法》第115条的“单线支撑”。
     
      四、祛魅:单行法变通、补充条款与《民族区域自治法》的规范结构
     
      除了前述条款规制民族自治地方变通补充问题外,还有一类隐藏于单行法中的变通补充条款同样构成了此类规范的重要渊源。目前约有十余部法律单条规定“民族自治地方可以根据本法的原则,结合本地的实际情况,制定变通或者补充规定”。根据制定变通和补充规定的主体不同,前述条款可分为如下五类。一是省和自治区人大,如《刑法》第90条;二是民族自治地方人大,如《民法通则》第151条、《婚姻法》第50条、《继承法》第35条、《妇女权益保障法》第60条、《老年人权益保障法》第85条、《民事诉讼法》第16条;三是民族自治地方人大及常委会,《收养法》第31条;四是民族自治地方的自治机关,如《森林法》第48条;五是自治区的人大常委会,如《全民所有制工业企业法》第68条。从中可总结两条初步规律:其一,变通规定和补充规定的主体以立法机关为主,只有个别法律通过“自治机关”的提法授予民族自治地方政府变通和补充规定的制定权;其二,一般说来,由全国人大制定的法律(如《刑法》《民法通则》《婚姻法》《继承法》)将变通规定和补充规定制定权赋予特定地方的人大,而由全国人大常委会制定的法律的赋权对象则包括地方人大(如《妇女权益保障法》《老年人权益保障法》)、常委会(如《收养法》《全民所有制工业企业法》)以及政府(如《森林法》)。
     
      对于单行法中的变通规定和补充规定的内涵及其外部体系逻辑,学界长期以来在认识上是比较混乱的,笔者首先试图澄清如下两对关系。
     
      (一)包含抑或并列:变通规定和补充规定的内部结构关系
     
      1、变通规定和补充规定究竟是一种事物还是两种事物?
     
      这个看似明确的问题,在学界其实存在争议。[48]有相当一部分学者认为补充规定实际上是变通规定的一种特殊形式,并不具有独立性,因为就文义而言,所谓“必要的更改、删减或补充”都是“非原则性的变动”,都是“变通”的应有之义,在这个具体的语境下,“补充”自然包含在“变通”中。[49]还有学者提出,《立法法》只规定了变通规定,并未明确民族自治地方也可以制定补充规定。因此,民族立法由此前的“变通或补充的法律制度”改为“变通法律制度”,“补充”不再采用,民族自治地方已经没有制定补充规定的立法自治权。有部分法律的施行是在立法法颁布之前,[50]故规定有“变通或者补充的规定”,按照“新法优于旧法”的原则,只能制定变通的规定。[51]
     
      笔者认为前述判断值得商榷。其一,变通规定是在已有特定上位规范、而该规范不适于民族自治地方的情况下对其“作非原则性的变动”,[52]补充规定则是在缺乏特定上位规范的情况下遵循相关程序“先行规定”,其前提是截然不同的。其二,从规范表述上而言,单行法对变通规定和补充规定的表述皆以“或者”连接,这是一种典型的并列选择关系,[53]即从根本上窒息了变通规定和补充规定竞合的可能性。[54]其三,《立法法》虽然没有提及“补充规定”,但其“变通规定”的提法亦存疑。《立法法》第75条第二款和第90条中三处民族自治地方变通规定的提法均被置于自治法规的前提下,而目前关于自治法规的变通规定和单行法中的变通规定是否竞合本身尚存在争议。[55]其四,退一步讲,即使《立法法》中的“变通规定”与单行法竞合,也不能贸然依据所谓的“新法优于旧法”原则简单判断。根据《立法法》第90条的精神,该原则适用前提为冲突的规范双方皆为同一机关制定的特别规定或一般规定。而就变通规定和补充规定来说,《立法法》属于一般规定,相关单行法则构成特别规定,因此其适用应遵循《立法法》第94条第一款之规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”
     
      2、职权抑或授权:变通规定和补充规定的权力属性
     
      一方面,根据《宪法》《立法法》和《民族区域自治法》的规定,民族自治地方的自治机关本身有权在法定范围内对全国通行的法律进行变通,这显然具有职权性变通权属性;另一方面,由于前述单行法对民族自治地方制定变通规定和补充规定进行专门授权,又被蒙上了授权性变通权的色彩。[56]则其性质究竟为何?笔者认为主要应从如下两个方面进行判断。其一,变通的主体。由于《宪法》第115条的变通主体仅限于自治机关,因此前文所梳理的单行法中变通规定和补充规定制定主体中的省人大和民族自治地方人大常委会就被排除在外,[57]不可能具有职权性变通权的属性。其二,变通的形式。如果变通和补充的功能通过自治法规的形式实现,则可能兼具职权性权力和授权性权力两种属性;若通过单行的变通规定或补充规定实现,则由于其不具备《民族区域自治法》和《立法法》的直接依据,只能视为基于单行法的特别授权,因此仅具有授权性权力的单一属性。
     
      3、变通规定和补充规定的位阶问题
     
      此即当变通规定或补充规定与法律、行政法规、地方性法规、规章以及自治法规发生规范冲突时如何适用的问题。有学者基于授权主体和变通内涵的双重视角得出变通规定和补充规定一定优先适用的结论。[58]笔者以为不妥,而应分情况探讨。在一般情况下,应以作为变通和补充对象的目标规范的位阶确定变通规定和补充规定的位阶,因为在变通规定和补充规定正式生效后,其在特定问题上替代目标规范在本地适用。不过尚有如下两种特殊情形需要分别剖析。
     
      情形一:不同级别主体制定的变通规定和补充规定的关系。首先可根据制定变通规定和补充规定的主体进行判断,因为一般来说,主体的地位与其制定的法律规范的地位呈现正相关,但有一个特例要专门考察,即上下级民族自治地方制定的变通规定和补充规定应如何选择适用。这就要结合具体的单行法规定,考察制定变通规定和补充规定的客观依据是地方特点还是民族特点。倘是前者,则应以上级地方制定的变通规定和补充规定为准,因为根据《宪法》第30条的规定,地方有级别之分,制定主体同样地位有别;倘是后者,则应以下级地方制定的变通规定和补充规定为准,因为根据《宪法》第4条第一款的规定,所有民族一律平等,而下级地方对“本地方民族特点”的把握无疑更为贴合实际。[59]此外,在逻辑上还存在上级一般主体制定的变通规定和补充规定与下级民族自治地方制定的变通规定和补充规定关系问题。由于目前“一般主体制定变通规定和补充规定”仅存在于《刑法》第90条中的“省人大”,而《刑法》并未授权自治州、自治县制定变通规定和补充规定的权力,因此该情形在实践中并不存在。
     
      情形二:变通规定和补充规定与自治法规的关系。其一,上级一般地方的变通规定和补充规定与下级民族自治地方的自治法规冲突时,应由该上级地方的人大决定适用,因为前者的制定主体为省、自治区的人大,而后者的批准主体为省级人大常委会。其二,上级民族自治地方的变通规定和补充规定与下级民族自治地方的自治法规冲突时,不论变通和补充的客观依据是地方特点还是民族特点,均基于前述“下级把握更为便宜”的判断而应适用后者。[60]其三,上级民族自治地方自治法规和下级民族自治地方变通规定和补充规定冲突时,倘后者以民族特点为变通和补充的依据,则以后者为准;否则应报请该上级地方人大决定适用。
     
      (二)独立抑或竞合:变通规定和补充规定的外部结构关系
     
      变通规定可以变通,自治法规同样可以变通,再加上《民族区域自治法》第20条的变通执行和停止执行,则三种变通形式的规范关系为何就成为必然的追问。前文已证立自治法规与变通执行和停止执行的并列关系,因此这里从如下两个方面进一步分析。
     
      1、变通规定和补充规定与自治法规的结构关系
     
      需指出,虽然宪法和法律赋予了自治法规以变通权,但实践中主要由单行条例独力实现变通功能,[61]因此这里讨论的其实主要是变通规定和单行条例的关系问题。对此,学界仍有争议。变通规定与单行条例在立法依据、立法程序等方面不尽相同,两者有着相互独立的法律地位,两者是并行的,不存在谁包含谁的问题;也有学者基于变通规定与单行条例的相同的法律性质和在调整对象上的共同特点,认为变通规定与单行条例是同一概念或者认为变通规定是单行条例的一种表现形式。[62]
     
      目前学界有相当数量的学者认为“变通只能通过自治条例和单行条例两种规范形式来行使”,[63]而由于目前自治条例和单行条例在综合性和专项性方面的分野,因此“变通规定在性质上应当归属于单行条例”。[64]其原因则主要从如下三个方面阐释。其一,在理论上,认为变通规定是一个很宽泛的概念,它原本就不应是一种独立的法文件名称,而是一类总称,而变通规定与单行条例之间存在一种包含关系,单行条例应是变通规定的一种。[65]其二,全国人大法律委员会主任乔晓阳主编《立法法讲话》一书指出:“从单行条例规定的事项与国家法律的关系方面,可以将单行条例分为两种:一种是单行条例对国家法律作出具体实施性的规定以及变通、补充规定。”[66]其三,在立法实践中的例证,如1990年6月27日四川省七届人大常委员会第十七次会议通过的《四川省人民代表大会常务委员会关于民族自治地方自治法规报批程序的规定》第2条规定:“本规定中的民族自治地方法规,是指自治条例和单行条例,单行条例包括变通规定、补充规定和实施办法等。”
     
      笔者认为,前述三点解释均存在商榷空间。第一,“变通规定”在字义上应如何定性?除了单行法中的变通规定外,《立法法》第75条第二款还规定:“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定”,然则两个“变通规定”同义吗?从字义上看,单行法授权条款中的“变通规定”乃是一类独立、特定的法规范的专门称谓,实践中直接以此命名的法律规范比比皆是;[67]而《立法法》中的“变通规定”并非独立、特定的法规范专门称谓,仅是对某些含有变通内容的条款的归纳和描述,更趋近“涉及变通内容的规定”表述的缩略版。[68]第二,同样是乔晓阳主编的针对2015年修改后的《立法法》释义中指出:“自治条例和单行条例在以下两个方面对法律、行政法规作出变通规定。一是国家法律明确授权可以变通的事项。……二是国家立法虽未明确授权,但是不完全适应本民族自治地方实际情况的事项。”[69]虽然单行条例可以作为变通规定的的规范载体,但并未明确其“唯一载体”的地位。易言之,当符合特定要件时,“涉及变通内容的规定”既可以单行条例的形式出台,亦可以专门的法规范的形式出台,单行条例对其并不具有完全的包含关系。第三,就四川的地方性法规而言,之所以将单行条例分为三类内容,主要是由于在2015年《立法法》修改前,单行条例由于没有明确的内容限制和数量限制,实际上成为自治州、自治县两级自治地方释放立法需求的唯一出口,即绝大多数对上位法的变通、补充和实施细则均采单行条例的方式实现法制化,导致实践对立法的倒逼,颇有自治条例制定权滥用之嫌。[70]既然无法避免,则只能寄望于良好的规制,因此四川的《规定》实为实践倒逼的产物,不宜机械套用“存在即合理”的简单逻辑。
     
      笔者认为,单行法的变通规定和具有变通功能的单行条例的区别主要有如下四点。
     
      第一,主体不同。单行条例的制定主体仅限于民族自治地方人大,而单行法的变通规定制定主体在此基础上还包括省人大、自治地方人大常委会以及自治地方政府,远大于单行条例的制定主体范围实际上直接反驳了“单行条例包含论”。这里最为特殊的是《刑法》第90条出现的省人大主体。有学者认为“刑法的这一规定在逻辑上出现了‘范围矛盾’,漏掉了自治州和自治县”,[71]这是值得商榷的。因为单行法中变通规定的制定主体与单行条例的最大结构性区别在于二元性——即可如单行条例一般由民族自治地方自行制定,亦可假手上级地方人大来制定。故《刑法》第90条中的“自治区”的身份并非民族自治地方,而是和“省”一样,作为自治州和自治县的上级地方出现。在理论上,这是由于《刑法》在我国法律体系中的特殊地位决定了对其变通本身“兹事体大”,出于对自治州、自治县等级别较低的自治地方立法能力和水平的担忧——一个典型例证是,在1997年《刑法》修改前,该条的主体为“自治区或省的国家权力机关”,即包含人大常委会在内,改为“自治区或省的人民代表大会”本身“说明了变通补充刑法是一件非常重大的事情,只能由自治区或者省的人民代表大会通过,并报请全国人民代表大会常务委员会批准,才能施行,才具有法律效力。”[72]可见,《刑法》第90条的问题并非在于遗漏了“自治州、自治县”,而在于遗漏了下辖四个自治县的重庆这个“直辖市”。此外,实践中也有与之相似的立法例,如《立法法》第74条对经济特区所在地的省人大及常委会的立法权授予。
     
      第二,性质不同。单行条例制定权系《立法法》根据《宪法》第115、116条的规定,以民族自治地方自治权为基础赋予的职权性立法权,而单行法的变通规定则是一种专门授予的立法权。这也是官方文件将两者明确区分的根本原因,如国新办2005 年2月28日发布的 《中国的民族区域自治》 白皮书中指出:“截至2003年底,我国155个民族自治地方共制定自治条例133个、单行条例384个,对婚姻法、继承法、选举法、土地法、草原法等法律的变通和补充规定有68件。”
     
      第三,形式不同。单行条例具有完整而规范的立法体例,在形式上一般呈现为章、节、条、款、项的多层次结构,而单行法的变通规定往往仅是针对某一个法律问题点作出的针对性规范,因此结构较为简单,一般仅数条构成。如目前占比最高的对《婚姻法》第6条婚龄问题的变通规定在篇幅上一般不超过五条,内容上多涉及变通的《婚姻法》依据、变通的结果以及变通的适用范围三部分,不论从体量上还是结构上,都难以同具有规范结构形式的单行条例同日而语。
     
      第四,报批、备案程序不同。《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条、《立法法》第75、98条对自治条例的报批备案程序进行了统一规定,而单行法的变通规定所对应的报批备案程序则相对分散,目前仅《妇女权益保障法》第60条和《民事诉讼法》第16条的规定与单行条例的报批备案程序基本一致,其余单行法则规定各异、差别较大。
     
      可见,单行法中的变通规定与单行条例既有紧密联系又有明显区别,而根据官方权威解释,实践中也确实存在竞合的情况。所以最后需要回应的即两者的竞合关系与勾连逻辑问题,这里仍要引入外部体系解释的辅助性功能,其关键在于民族自治地方的自治权。目前绝大多数学者认为单行法设定变通规定制定权的依据在于民族自治地方的自治权,[73]这也是单行法变通规定与单行条例最大的属性契合点。但实际上,无论是作为自治权最高规范的《宪法》第三章第六节,还是作为直接规范的《民族区域自治法》第三章,均将自治权的实施主体严格限定为自治机关,这与单行法中变通规定的制定权主体仅存在部分竞合。因此在理论上,若某民族自治地方欲对特定法律进行变通,则当该法律关于变通规定的被授权主体属于自治机关范畴且报批备案主体彼此兼容时,则既可以通过单行条例实现,亦可通过专门的变通规定实现;而当该法律关于变通规定的被授权主体不属于自治机关范畴时,则只能通过专门的变通规定实现。在后一种情况下,实施变通的基础显然并非自治权,而只能归结为该单行法的专门授权。
     
      2、变通规定和补充规定与变通执行和停止执行的结构关系
     
      由前所述,除补充规定外,其余三种均以既有目标规范为对象;而既然变通执行和停止执行仅是“程度上的差异”,即“变通到停止执行”,[74]则讨论的对象就可提纯为变通规定和变通执行的规范关系。目前学界对该问题关注较为有限,原因可能在于将变通执行与停止执行判定为行政管理属性而将变通规定和补充规定归入立法权范畴的惯性思维。因此有限的前期成果亦较为粗糙,难令人信服。[75]其实,前文已对作为《民族区域自治法》第20条四种变通对象的立法抑或行政属性进行了明确区分,由于单行法的变通规定显属立法范畴,因此对该问题的探讨就可进一步限定为变通规定与全国人大及其常委会通过的决议和决定的关系上。这可从两个方面分析。
     
      第一,基于权力主体和程序方面的考察。结合前文对单行法的变通规定和单行条例区别的相关分析可知,变通执行和停止执行与部分单行法的变通规定在主体和报批备案程序方面是具有一定的兼容性的,这就为两者的部分竞合关系提供了一定的规范基础。
     
      第二,基于行权对象方面的考察。变通执行和停止执行的行权对象为全国人大及其常委会通过的决议和决定,单行法的变通规定的行权对象为该单行法本身,一般情况下两者的区别是比较明显的。但我国法律的制定和修改在程序上均以由全国人大或常委会的“决定”的基础,那么对特定法律的变通规定与制定或修改该法律的“决定”的是否可能竞合呢?笔者倾向于否定性判断。一方面,制定或修改法律的“决定”在内容上及于该法全部条文,即对“决定”的变通执行实际意味着对整部法律的变通;而另一方面,在目前涉及变通规定的单行法中,可以变通整部法律的授权是几乎不存在的。申言之,相关限定分为三类。一是《刑法》第90条和《森林法》第48条以“不能全部适用本法规定”为变通规定的前提,亦即本法并非全部规定均可变通;二是《民法通则》第151条、《继承法》第35条、《妇女权益保障法》第60条、《老年人权益保障法》第85条、《民事诉讼法》第16条、《收养法》第31条、《全民所有制工业企业法》第68条等以“根据本法的原则”为变通规定的前提,即原则条款属不可变通范围。这两类规范均明确划定了不可变通的范围,也就在事实上窒息了其与变通执行全国人大或常委会“决定”竞合的可能性。比较特殊的是以《婚姻法》第50条为代表的第三种情形,仅笼统要求“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定”,并未明确划出禁止变通的范围,似乎此类变通规定与变通执行全国人大或常委会的决定在逻辑上是存在竞合空间的,但只要结合前文《民族区域自治法》第19、20条间并列关系的逻辑和结论即可知,这种竞合在实践中难以实现。
     
      由上,变通规定和补充规定与变通执行和停止执行间乃是独立、并行的结构关系。
     
      综上所述,全文结论如下图所示:


    【作者简介】郑毅,中央民族大学法学院副教授,法学博士。

    【注释】

    [1]学界一般认为《共同纲领》“在新中国建立初期起临时宪法作用”,在相当程度上呈现“宪法性”。参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年第2版,第46页。
    [2]《纲要》第7条规定:“各民族自治区的行政地位,即相当于乡(村)、区、县、专区或专区以上的行政地位,依其人口多少及区域大小等条件区分之。”可见,这里的“自治区”实际上为全国各级民族自治地方的统称,而非特指当今意义上作为省级民族自治地方的五大自治区。
    [3]参见郑毅:《论民族自治地方组织公安部队权——以<宪法>第 120 条为核心》,《华东政法大学学报》2016年第5期,第103页。
    [4]参见乔晓阳:《中华人民共和国立法法讲话》,中国民主法制出版社2008年修订版,第265页。
    [5]蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年第2版,第430页。
    [6]韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第283页。
    [7]许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年第2版,第147页。
    [8]学界一般将自治条例和单行条例统称为自治法规(参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2009年第3版,第268页),下文除引述内容外,皆采此概括表述。
    [9]这个“暗示”在2000年《立法法》出台后方真正转为“明示”,依据是第66条第二款(现《立法法》第75条第二款)。
    [10]自治机关的构成其实是比较复杂的问题,详见郑毅:《自治机关构成与自治州地方性法规的授权逻辑》,《贵州民族研究》2015年第7期,第1-4页。
    [11]该逻辑在《民族区域自治法》中也得到印证。即直接承自《宪法》第113、114条的《民族区域自治法》第16、17条被置于第二章“民族自治地方的建立和自治机关的组成”,而非第三章“自治机关的自治权”。从这个意义上讲,学界习惯将前述条款内容归纳为“人事管理自治权”(如熊文钊主编:《民族法学》,北京大学出版社2015年第2版,第174-175页)是值得商榷的。
    [12]这是李维汉在1954年5月29日宪法起草委员会第四次全体会议上的发言,参见韩大元:《1954年宪法制定过程》,法律出版社2014年版,第283页。
    [13]相关论证参见郑毅:《论<中华人民共和国民族区域自治法>中的“上级国家机关”——一种规范主义进路》,《思想战线》2016年第1期,第87页
    [14]蔡定剑:《宪法精解》,法律出版社2006年第2版,第430页。
    [15]2015年《立法法》修改仅将原第66条的序号调整为第75条,内容未作改动。
    [16]当然,根据《宪法》第30条(三)“直辖市和较大的市分为区、县”的规定,重庆市的这一体制有违宪之嫌。参见田烨:《新中国民族地区行政区划研究》,中央民族大学出版社2010年版,第135页。
    [17]敖俊德:《中华人民共和国民族区域自治法释义》,民族出版社2001年版,第56页。当然,笔者对该判断存疑,后文将进行详述。
    [18]2015年《立法法》修改并未对自治条例和单行条例相关条款的内容进行变动,只是在条文序号上将原第66条调整为第75条,将原第89条调整为第98条。
    [19]参见敖俊德:《民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期,第19页。
    [20]张殿军:《民族自治地方变通执行与停止执行法律问题探析》,《北方民族大学学报》(哲学社会科学版)2009年第3期,第67页。
    [21]牟军:《民族自治地方法律变通权的界定》,《思想战线》1994年第4期,第62页。
    [22]参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2009年第3版,第265页。
    [23][德]格奥尔格·耶利内克:《宪法修改与宪法变迁论》,柳建龙译,法律出版社2012年版,第56-57页。
    [24][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第197页。事实上,这种解释论分歧在西方法学界普遍存在,如美国法理论上的“原旨主义”(originalism)与“非原旨主义”之分。参见张翔:《宪法释义学:原理·技术·实践》,法律出版社2013年版,第92-101页。
    [25]郑毅:《对我国<立法法>修改后若干疑难问题的诠释与回应》,《政治与法律》2016年第1期,第51页。
    [26]转引自[德]格奥尔格·耶利内克:《宪法修改与宪法变迁论》,柳建龙译,法律出版社2012年版,第30页。
    [27]甚至在耶利内克那里,通过后来的制定法使特定条款无效本身即是宪法修改的三种方式之一。[德]格奥尔格·耶利内克:《宪法修改与宪法变迁论》,柳建龙译,法律出版社2012年版,第8页。
    [28]拉伦茨认为,法的续造有二,一是在立法者原本的计划、目的范围内续造,即法律内的法的续造;二是在整体法秩序的基本原则范围内的续造,即超越法律的法的续造。参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第246页。
    [29]即“随着时间演进、变化、适应新环境而无需正式修正的宪法”。[美]戴维斯·斯特劳斯:《活的宪法》,毕洪海译,中国政法大学出版社2012年版,第1页。应注意,“活的宪法”最早是由伦奎斯特在《活的宪法的观念》一文中提出的,但伦奎斯特对“活的宪法”持部分保留态度,即认为这一概念仅适用于覆盖面足够宽泛、能解决制宪者当初为能遇见到问题的条款情形,这显然与本文的语境有所出入。详见[美]索蒂里奥斯·巴伯、詹姆斯·弗莱明:《宪法解释的基本问题》,徐爽、宦胜奎译,北京大学出版社2016年版,第20页。
    [30]敖俊德:《民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期,第20页。
    [31]王瑞龙:《宏观调控与民族自治地方的变通权》,《贵州民族研究》1999年第4期,第13页。
    [32]张殿军:《民族自治地方变通执行与停止执行法律问题探析》,《北方民族大学学报》( 哲学社会科学版)2009年第3期,第67页。
    [33]敖俊德:《民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期,第20页。
    [34]参见韦志明:《论民族自治地方“法律变通”的规范认识》,《学术论坛》2014年第12期,第152页。
    [35]参见罗豪才、湛中乐主编:《行政法学》,北京大学出版社2006年第2版,第1页。
    [36]参见[德]克里斯托夫·默勒斯:《德国基本法:历史与内容》,赵真译,中国法制出版社2014年版,第70页。
    [37]李洪雷:《行政法释义学:行政法学理的更新》,中国人民大学出版社2014年版,第23-24页。
    [38][日]南博方:《行政法》(第六版),杨建顺译,中国人民大学出版社2009年版,第4页。
    [39]黄炎培和田家英的发言参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年第2版,第213页。
    [40]转引自敖俊德:《中华人民共和国民族区域自治法释义》,民族出版社2001年版,第57页。
    [41]即使决定可能仅涉及部分条款的修改,但其他条款不作修改的状态本身亦属决定的效力结果,因此决定的效力及于特定法律之全部。
    [42]敖俊德:《民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期,第20页。
    [43]熊文钊主编:《民族法制体系的建构》,中央民族大学出版社2012年版,第297页。
    [44]参见张文山:《通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究》,中央民族大学出版社2009年版,第92-93页。
    [45]陈伯礼、徐信贵:《关于民族变通规定法律问题探析》,《西北民族大学学报》(哲学社会科学版)2007年第5期,第61页。
    [46]参见叶煌城:《司法解释与行政法规的法律效力冲突问题》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_4aa18d100101fxw6.html,2016年7月20日访问。
    [47]敖俊德:《民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期,第20页。
    [48]参见张静:《我国民族自治地方变通立法的调控与实践》,《北方民族大学学报》(哲学社会科学版)2015年第1期,第19页。
    [49]张殿军:《民族自治地方法律变通的法理解析》,《贵州民族研究》2010年第1期,第12页。
    [50]如《刑法》于1997年10 月1 日起施行,《民法通则》于1987年1月1日起施行。
    [51]转引自张殿军:《民族自治地方法律变通的法理解析》,《贵州民族研究》2010年第1期,第11页。
    [52]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2012年第6版,第80页。
    [53]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2012年第6版,第593页,“或者”条。
    [54]有学者在分析《刑法》第90条的规定时也指出:“变通原则与补充原则不同的是,变通只能是对刑法已有规定进行某些变通,而补充是在刑法规定的内容之外进行某些补充。”吴宗金:《新刑法的民族变通补充原则问题》,《民族论坛》1997年第3期,第21页。
    [55]该问题将在后文详细展开。
    [56]参见徐合平:《民族自治地方立法变通权解析》,《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2015年第5期,第121-122页。
    [57]关于民族自治地方人大常委会是否属于自治机关的问题,学界尚有争议,本文的立场可参见郑毅:《自治机关构成与自治州地方性法规的授权逻辑》,《贵州民族研究》2015年第7期,第1-4页。
    [58]参见韦志明:《论民族自治地方“法律变通”的规范认识》,《学术论坛》2014年第12期,第154页。
    [59]这其实涉及上下级民族自治地方同时形式自治权时府际关系如何处理的问题,详见郑毅:《论上下级民族  自治地方政府间关系的法律调整》,《法商研究》2015年第4期,第84页。
    [60]既然发生实然冲突,说明上下级的变通规定和补充规定均是基于同一单行法的授权而制定,故不会出现一方基于地方特点而一方基于民族特点的情形。
    [61]张文山:《通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究》,中央民族大学出版社2009年版,第473页。
    [62]参见陈伯礼、徐信贵:《关于民族变通规定法律问题探析》,《西北民族大学学报》(哲学社会科学版)2007年第5期,第62页。
    [63]张殿军:《我国民族自治地方刑法变通的反思与重构》,《民族研究》2009年第1期,第13页。
    [64]雷堂:《刑事诉讼法在民族地区实施中的立法变通——以2012 年修正的刑事诉讼法为视角》,《河北学刊》2013年第2期,第155页。
    [65]张殿军:《民族自治地方法律变通的法理解析》,《贵州民族研究》2010年第1期,第9页。
    [66]乔晓阳:《中华人民共和国立法法讲话》,中国民主法制出版社2008年修订版,第267页。
    [67]如《甘南藏族自治州施行<中华人民共和国婚姻法>结婚年龄变通规定》《大通回族土族自治县关于施行<中华人民共和国婚姻法>结婚年龄的变通规定》等。
    [68]这种判断其实也被“同一论”者所认可,否则他们基于单行法和《立法法》第75条第二款的“同一表述”即可直接论证变通规定和单行条例的竞合关系,而不必“舍近求远”地寻求前述“外围论据”的支撑
    [69]乔晓阳主编:《<中华人民共和国立法法>导读与释义》,中国民主法制出版社2015年版,第255页。
    [70]参见郑毅:《对新<立法法>地方立法权改革的冷思考》,《行政论坛》2015年第4期,第64页。
    [71]王培英:《关于刑法对民族区域自治地方立法变通权的规定问题》,《民族论坛》2000年第4期,第19页。
    [72]吴宗金:《新刑法的民族变通补充原则问题》,《民族论坛》1997年第3期,第19页。当然,这种规定本身的合理性尚可探讨。如在逻辑上,《立法法》第75条第二款并未将《刑法》排除出自治州和自治县自治法规的变通范围之外,通过单行条例实现变通目标即可绕过《刑法》第90条的规定,至少也有《立法法》第94条规定的“新的一般规定与旧的特别规定冲突”的裁决空间;在实践中,“如果由省级人民代表大会包揽自治州、自治县对刑法的变通立法权,既可能造成省级人民代表大会难以胜任而缺乏现实可行性,又会因为省级人大代表对自治州、自治县变通刑法的合理性、必要性缺乏了解而盲目地行使立法权,从而缺乏程序上的合理性”(刘之雄、覃芳:《刑法在民族自治地方的变通立法权应重新配置》,《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2014年第5期,第15页)。
    [73]也有个别学者曾质疑这一判断的形式合理性,但却试图通过《宪法》相对于《刑法》的“母法”地位解释出实质合理的结论,笔者认为这种解释逻辑过于模糊和牵强,难以认同,此处不赘。详见冉依依、李广德:《我国民族自治地方法律变通权的界限——以<刑法>第90条为中心的法解释学展开》,《贵州民族研究》2014年第10期,第14-15页。
    [74]敖俊德:《民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别》,《中央民族大学学报》(哲学社会科学版)2005年第1期,第20页。
    [75]如认为变通权包括作出改变、作出补充和停止执行三部分,即将变通执行与停止执行割裂开来,又将变通执行简单归入“作出改变”项下。参见孙晓咏:《试论民族自治地方享有的“变通权”》,《中南民族学院学报》(哲学社会科学版)1998年第1期,第25页。


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