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试论法学教育中教师应当教授的基本内容
The Basic Content of the legal Education in the Class
发布时间:2017/1/6 17:04:37 作者:蒋志如 点击率[234] 评论[0]

    【出处】载《河北法学》2017年第2期

    【中文摘要】法科教师在课堂上应当讲授什么?通过梳理中国和法治国家的法学教育,我们可以发现课堂上任课教师应当围绕法学理论展开,虽然他们可以在教学方法上有所差异。就法治国家而言,以德国为例,其法学教育形成了讲授法、练习课和研讨课三足鼎立的教学方法,以美国为例,美国案例教学法更是将其高度融合为一体;其实现了学生需要花费大量时间学习、练习、实践法学理论,进而提升了单纯讲授法教学方法的教学效果。就中国而言,法学教育之教学虽然围绕法学理论展开,但其教学效果非常糟糕,因为其没有实现教学方法与法律知识、法学理论的高度契合,也缺乏案例,更是因为中国式考试制度而导致的考试目标落空。在展示三种迥异的法学教学过程中,我们可以看到一种现象,即法学理论、教学方法、时间、法律技能只有在法学教育、法学教学中以深度学习的方式才能较好地融为一炉。

    【中文关键字】法学理论;《刑事诉讼法学》;讲授法;教学方法;深度学习

    【英文摘要】what should be taught by the law teacher in the classroom? By reviewing the legal education of China and the western main countries under the rule of law, we can see the teacher should revolves around legal theory, although they can be differed from the teaching methods. In terms of the country under the rule of law, in Germany, for example, there are three teaching methods on the education of law, and they have the same importance in the class; and in US, the case teaching method can integrate the three teaching methods into an organic whole. The three methods improve the effect of the class, and the students can master more legal knowledge and ideas. As China is concerned, only one method(ie the lecture teaching way) is used in the class, and it causes a very bad effect on the legal education, because that it lacks the coordinate between the methods and the legal knowledge, the theory of law, the cases, that the exam of law school can't be up the elementary target. In the future, we should add the two other teaching methods, and furthermore a coordinate effect on the three methods。

    【英文关键字】The Theory of Law;the Criminal Procedural Law;the Lecture Teaching Way;The Teaching Methods

    【学科类别】法律教育

    【写作时间】2017年


      一、提出问题
     
      笔者在《试论法学教育对法科教师的基本要求》一文{1}提出,法科教师在教学这个场域可以自专,但对其仍然有三方面的隐性约束,即求学经历中习得的法学知识和法律技能、教学经验和由此而形成的个人偏好;质而言之,教学经验和个人偏好非常主观,比较有意义、因而比较客观的要求则只有学历(法学博士)[1]。在此语境下,一位拥有一定(法学博士)学历的教师在从事一门具体课程(如《刑事诉讼法学》)教学时,对其可以提出什么要求呢,或者说一位法学教师在课堂上授课的基本内容包括哪些,或者更确切地说,法科教师在授课(如《刑事诉讼法学》)时应当包括哪些基本内容、应当受到哪些因素的约束或者说法科教师在课堂教学中应当教授什么?
     
      从形式上看,教师教授的基本内容没有多少争议,因为中国法学教育发展到当下已经相当成熟,至少从形式上看比较成熟,如培养方案、课程设置(确立14门核心课程)、教学大纲、教材建设等指标得到确定和逐渐完善[2];因而,一名教师从事法学课程(如《刑法学》、《刑事诉讼法学》)教学时,所在学校、学院的关于法科本科生的培养方案、课程设置、教学大纲和教材均已就绪,其只需按部就班依据前述要求一一展开即可[3]。
     
      但是,揆诸中国法学教育之现实状况,我们仍然迷失于下面的争议:
     
      一方面,简单地说,根据培养方案[4],从应然角度观察,法科学生应当掌握法学基础知识、基础理论、基本技能、甚至是跨专业的复合型法律人才{2};进而言之,要求教师在课堂之上既要深入理论、也要讲授法律实务技能,并逐渐强调法律专业技能的应用[5],其实质是要求法科教师应为全才(理论、实务、司法经验等得样样精熟),并在课堂上什么都得讲授,还得知识、理论与技能融于一门课程的教学课堂。
     
      另一方面,揆诸当下司法实践,法官、检察官的司法活动并不需要相关的法律技能:就认定事实而言,司法人员并非根据证据法规则对证据逐一认定,而是对整个证据作综合判断,而且也不展示心证过程,进而言之,司法人员对事实之判断虽然在形式上也依据法律、证据法规则,却明显带有一种对事实的“模糊”判断的印记;就法律适用而言,法官基本上没有依据法学方法解释法律、适用法律,而常常对法律作一种(最)模糊的解读。在认定事实与适用法律均以一种模糊方式进行时[6],的确毋庸学习、掌握和践习法律技能,甚至可毋庸掌握深厚的法律(法学)理论、甚至不需要系统的法律知识,只需要对社会常识、简单的法条就可以了[7]。
     
      简单地说,在当下中国的司法市场还不需要多少法律技能、甚至法学理论的语境下,法学院教师如何达到知识、理论与技能融于课堂的效果?或者,更确切地说,法学院教师在现有的法科学生培养方案、教学大纲、教学计划、教材的现状中如何处置这三者的相互关系,从长远看,才能更好地培养出司法市场,特别是法院需要的法律知识、理论与技能[8]?这是本文的拟将分析的内容,请看下面具体的分析:
     
      二、中国法学教育教授内容情况的基本现状
     
      ——以《刑事诉讼法学》为例的分析
     
      1979年以来,中国重新起步的法学教育体制从量上、形式上观察已非常成熟[9],各大学、法学院的法学教育均有成熟的培养模式、培养方案、教学大纲、教学计划、考核标准(如期末考试)等制度。(法科)教师对课程(如《刑事诉讼法学》)教学的展开,如果从微观到宏观角度看是在考核标准、教学计划、教学大纲、培养方案(培养模式)等因素的制约下展开,进而言之,一名法科教师展开教学之际,具体课程的教授情况(包括具体内容和授课方式)取决于前述因素。因此,我们要梳理中国法学教育教授内容情况的现状,应将其放到刚才提及的主要背景中考察:
     
      首先,(培养模式与)培养方案
     
      就两者关系而言,简单地说,培养方案是培养模式的具体化,而所谓的培养模式,简单地说,即“……在一定的教育思想观念的指导下,对人才培养目标、培养规格、培养方式和培养过程进行有机整合所形成的育人方式……{3}”,因而我们的培养方案主要是对培养模式下的各项指标的细化、具体化,它也是学校、学院培养的指导性文件,是一所学校、学院教学思想、教学理念的集中体现[10]。
     
      就法学的培养方案而言[11],其与其他人文学科一样,学制四年(允许3-6年完成),有160学时左右,课程体系主要由通识课程(主要是公共基础课[12])和专业课(包括学科基础课和学科专业课[13])两部分组成,前者大约50个左右学分,占据总学分大约1/3;专业课程中,专业基础课大约25学分左右,占15%左右,学科专业课大约80个学分,大约占1/2。就具体课程而言,没有任何一门课程超过4学分,有的课程只有一个学分;以《刑事诉讼法学》为例,该课程为专业基础课,有3.5学分、56(16×3.5)学时,每周4节课,14周的(理论课)教学任务,其在整个课程体系中占据重要地位,低于《刑法学总论》和《民法学总论》的4学分,高于《公正与律师实务》等课程的2学分。
     
      据此,我们作出如下判断:(1)该学院关于法科学生的培养方案中至少有40门课程,而实际上有60门理论课程,还有16门实践教学课程(或环节),每一学期有8-15门左右的理论课程和2门实践课;考虑到中国法学教育的如下情况,即大四一年主要属于实习、考研、找工作阶段,课程不多,因而大学前三年即完成了绝大部分课程,平均每学期至少修习10门课以上——这对一名大学生而言,是一项非常不容易之任务。(2)公共课,即传统的“政治课”与外语课占据非常高的比例(近1/3),每一学期学生需要在此花费很多时间以更顺利地实现更多的目标和理想,在本科阶段可以预期的理想有考研(外语与政治很重要)和公务员考试(政治理论很重要)两项[14]。(3)专业课有30-45门课,专业基础课有7门,核心课程有14门课,选修课程有20余门,虽然占所有学分2/3,但专业课之数目比较多,每一门课之时间分配非常少、课程进程显得相当紧凑。
     
      因此,我们可以作出如是推论:在正式的课堂教学中,每一门课的教师的授课时间不多,学生深入学习的也时间不多,师、生在具体课程中可以讨论的时间更少。
     
      其次,培养方案教材、教学大纲(与培养方案)
     
      培养方案对一所大学、法学院的一门课程之教学大纲有决定性意义,因为一门课程(如《刑事诉讼法学》)的教学大纲是依据培养方案制定。因而,教学大纲应当依据培养方案确定的学分、学时、安排课程的教学内容和授课方式,同时还要受到以现行法律规范、流行的教材的制约。简而言之,教师的教学内容受制约教学大纲,而教学大纲的制定受制约学科的培养方案、教材。
     
      在这里,就教材而言,有三类:其一,全国统编教材,或者为教育部规划教材(如“普通高等教育”十一五“国家级规划教材”),或者出版社规划的全国教材(如法律出版社出版的“法学新阶梯”,人民大学出版社出版的21世纪法学系列教材)[15];其二,著名法学院或者地方高校法学院出版的系列教材,清华大学出版社出版的清华大学法学系列教材[16]、四川大学法学院在四川大学出版的法学本科系列教材[17];其三,某些法学院或者法学专业教师根据教学心得或者教学任务单独编著的法学教材[18]。
     
      这些教材,特别是第一、二类教材随着时间推移、法律文本的变化、发展越来越厚,正如学者的评论,“各种部级、省级”统编规划“教材越分越细、越出越多、越编越厚……{4}”;以《刑事诉讼法学》为例,1979年《刑事诉讼法》仅164条,1996年发展为225条,到2012年则有290条,相应的《刑事诉讼法学》教材,以樊崇义教授主编的教材《刑事诉讼法学》(中国政法大学出版社)为例,在1993年出版时只有20余万字,在2002年出版时已有40余万字,2013年出版的就有84万字[19]。
     
      因而,教材的主编往往依据现行《刑事诉讼法》将教材编得可谓大而全、应有尽有,而且教材级别越高(这里的级别主要根据前述分类而来的)越是丰富和“健全”,还有对于法学本科生的教学而言,学校、学院也常常要求涉及该门课程的基本、基础内容(其实是要求对所有内容都要涉及,因为本科生没有任何该课程的基础知识),而不能采取专题式教学展开[20],因而正如(图1)所示是为通行的做法:
     
      图1:XXXX大学法学院《刑事诉讼法学》之教学大纲之基本内容与课时安排(2012年)

     
      结合前述,《刑事诉讼法学》常常在56学时左右,可以得知:教师很难在如是短的时间内讲授刑事诉讼程序之所有内容,还不要说学生积极参与教学(与被动接受区别),因为学生参与则意味着讲授的时间更少,教师与学生的互动式讨论更费时费力,因而更是不可能之事。
     
      再次,教学内容与教学方法:以《刑事诉讼法学》为例
     
      根据XX大学法学院法学本科学生的培养方案,《刑事诉讼法学》为3.5学分,计56学时(每学时45分钟,共计2050分钟、42小时),一直使用樊崇义教授主编的《刑事诉讼法学》(到现在已第三版,总字数达84万字),被安排在第3学期(大二第一期)。在该学期,这些法科学生除了学习《刑事诉讼法学》外,还学要学习《刑法分论》(64学时)、《民法分论》(64学时,主要包括物权法、债权法[21]两部分)、《法律逻辑》(32学时)、《外国法制史》(32学时)、《中国法律思想史》(32学时)、《法社会学》(32学时)、《犯罪学》(32学时)7门专业课(有两门选修课,其他为必须学习的课程),还有其他诸如外语、“两课”等课程5门必选课;在由学位课、必选课、任选课的课程结构中,一名学生在大二第一学期至少要学习10门课程,部分学生还可能有通过选修课方式达到15门课,平均达13门课。
     
      根据图1所示的教学大纲,一位教授《刑事诉讼法学》的教师的授课内容应当涉及现行《刑事诉讼法》所规范的刑事诉讼程序之所有内容,但可以分为以下几个部分:(1)总则部分,包括基础理论、基本原则、诉讼主体、证据、强制措施等内容{5},达30学时,占据1/2以上的学时;(2)(刑事)诉讼程序部分,侦查程序、公诉程序、审判程序、执行程序,达21学时,不到1/2;(3)新增之特别程序,仅有5个学时。
     
      我们还可以将其分为两部分,即基础理论与诉讼程序两部分,在学时安排上各占半壁江山,前者偏向理论,后者侧重于技术操作:
     
      其一,就基础理论而言,既包括刑事诉讼法的基本概念、术语、基本制度、基本原理,更涉及刑事诉讼史、刑事诉讼基本原则、基本理念、诉讼主体、证据、强制措施、相关规则等内容的详细讲授[22]。根据前述,在总学时只有30学时的情况下,每一章或者每一种制度的教学时间只有2-4学时,教师不可能详细讲授基础理论,讨论更是不可能之事。
     
      其二,就诉讼程序(主要为程序之操作规则)而言,均包括了大量的事实、证据收集和确定,更要包括对(侦查、公诉等)权力行使的约束性规则的审视,需要大量时间讲解和实践这些技术性规则。另一方面,这些具体程序的课时分配却非常少,审判程序最多,达11学时,但其包括第一审程序、第二审程序、再审程序和审判监督程序程序四种程序,平均不足3学时,与其他程序(侦查程序6学时,公诉程序2学时,执行程序2学时,特别程序5学时)比较并不多;其他学时较多的侦查程序、特别程序由于其内容丰富也同样显示了时间不够用的情况。
     
      因此,在法科学生没有任何(刑事)诉讼程序基础知识的情况下,在现有教学现状下[23],教师在前述要求、时间内要完成既定的教学任务基本上是不可能之事。
     
      但是,学校、学院的教学任务必须完成,期末考试也会如期举行,因而教师只能在教学方法上下功夫。但是,应当注意,中国法学教育的实际教期末考试环节,一般由任课教师完成自己出题、监考[24]、改卷、统分、登成绩等所有事项,进而任课教师获得了一项不受限制的考查学生学习情况的权力,其直接影响了教师对教学方法的选择,而且在整体上看教师教学方法也具有任意性特征,其可以大致描绘如下:
     
      其一,严格按照教学大纲、教材等要求,按部就班展开教学,以《刑事诉讼法学》为例,教师可以根据前述课时安排对(刑事诉讼)法律知识、基础理论、具体规则作浅层次地、蜻蜓点水式的教授,一般只能以讲授方式讲授,讨论式教学完全不可能采取。
     
      其二,虽然有培养方案、教学大纲、教学计划等约束,但在前述考试制度的作用下,进而在教学时可以任意处置教学内容,根据自己的兴趣、偏好自主安排,但仍然可能采取传统讲授方式展开,而非讨论式教学,因为即使时间允许需要教师花费更多的时间和精力,而这些时间和精力却无法在教学考核上得到体现,基于便利、成本的考虑,教师们也最终通过讲授法讲授《刑事诉讼法学》部分内容,且偏重于理论[25]。
     
      其三,正因为在实际教学中,教师有任意处置教材的权力,部分教师基本上脱离教材。在课堂上,任课教师以发恼骚为主[26],或者大致讲诉自己人生之精彩经历[27];他们不可能与学生互动,也不可能与学生讨论,仅仅是将自己对社会、国家的偏颇意见灌输于学生[28]。
     
      综上所述,如是的培养方案、教学大纲、教材、考试制度,导致了两种情况:一种情况是教条式地遵守,进而教师只能以讲授法方式展开教学,并在低层次上运行,虽然有个别教师能像高中教师一样将这些浅层次的知识如花般展示,却没有高中式的其他制度配合(学生的积极努力、教师的课后监管等),这种好之效果也只能随风消散。另一种情况是脱离教材,天花乱坠地胡吹,这也只能以讲授的方式展开,因为学生无法与其对话,教师也不希望学生与其对话,其仅仅是将自己的价值观、生活阅历(虽然是与法律职业有关的生活阅历)通过课堂方式灌输于学生——如是教学虽然就前述培养方案、教学大纲等而言,要等而次之,但从中国目前法律职业的需求、社会的需要看,其并不前者差[29]。
     
      三、法治国家的对照:(法学)知识、理论与(教学)方法的结合
     
      根据前述,我们已经知道,在中国法学教育中具体任课(如《刑事诉讼法学》)教师的授课以理论讲解为主,具体法律实务技能、法律分析技术、阅读能力、写作能力不是在课堂上可以体现的场域,其授课方式基本上是讲授法,讨论式教学、苏格拉底教学法无法在这种环境中生存[30]。为什么中国当下法学教育的基本理论教学呈现如是状态,在笔者看来,我们首先应当将目光投向西方法治国家,探究其如何展开课堂教学,教学中是以理论教学为主,还是以传授法律技能为主,他们在短短的教学时间里如何保障教学质量?
     
      当今法治国家大致可以分为两大法系,英美法系和大陆法系,英美法系以美国为典型代表,大陆法系以德国为典型代表。基于叙述的方面,笔者在这里仅仅以美国和德国的法学教育、法学教学情况作一个对照式的分析和展示,以探讨中国法学教育质量不彰的深层次原因:
     
      首先,美国的法学教育与法学教学。美国法学教育经历了一个从学徒制到法学院制的发展历程[31]:就学徒制而言,学徒(作为未来的法律人)跟随有律师资格的法律人学习,正如学者描绘的,……从理论上讲,这是一种将书本知识与实践操作结合起来的培训方法,如果实施得当,效果应当非常好……著名政治家托马斯·杰斐逊即为优秀代表;但是,其也有缺点,即成本高、很难规模化,实务能力有余,理论知识不扎实{6}。相应地,学徒制法学教育不存在现代所谓的教学方法问题。
     
      工业革命时期,法律人的需求越来越多,学徒制法学教育被法学院教育取代:
     
      最初,法学教育在法学初立,教师不多,学生也少,教师多以法官等人担任,其以讲座方式展开(其被称为“讲席教授”),采用的基本教学方法为讲授法{7}。随着学生的增加、教师的专职化,法科教师(大部分教师仍然肩负法官职责或者从事律师行当)主要以法学名著如布莱克斯通的《英国法释义》为蓝本或者教材以讲授方式传授基础法律知识;在教学方法上,除了讲授法外[32],其他教学方法开始萌芽,如在后来发展为案例教学法的问答式教学方法(通过阅读案例、其他材料,教师提问等形式),另外考试、模拟法庭等也成为了法学教育、教学的组成部分{8}。据此,在法学院教学教育的最初阶段,正如学者的评论,“早期的法学教育多采用欧某大陆流行的讲座授课方式……(其)崇尚演绎推理……{9}”,亦即教学上的讲授法,以讲授法学理论为主内容;但由于这些法学教育多为法官、律师担任(哈佛大学法学院直到埃姆斯才有没有任何实务经历的法学教授,虽然其有律师资格证却从未执业),司法案例不可避免,加上英美法系的判例法传统,其他教学方法也自然而然萌芽。
     
      兰代尔时代。19世纪70年代,身为纽约州职业律师的兰代尔执掌哈佛大学法学院,首倡案例教学法。该教学方法要求学生在课前阅读相关(甚至系列相关)案例,以探求法官居中裁判时可能采取的规则和原则;在教学中,教师居于主导地位,通过提问、学生回答展开,既有教师的问、学生的答,还有学生间的相互辩论以深层次挖掘案例中的法律规则、原则等法律知识、理论和法律分析技术等思维方式{10}。该教学方法一经采纳,到20世纪初叶就席卷全美(到当下也为主要的教学方法),成为了法学院基本的教学方法,其虽然不是直接讲授法律知识、法律原理的理论知识,却在案例讨论中逐渐掌握和实践了法律知识、法律基本原理;与讲授法不仅仅是教学方式的区别,其效果也非常显著,达到了法律职业需求复合型人才(不仅仅有法律知识,还需要文学、政治学、社会学、经济学等知识,更需要训练法律人的思维方式)的目标{11}。
     
      简而言之,美国案例教学法的教学全过程在于学习法律知识、法律规则、原则的基础上,进一步培养学生的阅读能力、分析能力和写作能力(文字表达能力){12};但究其实质,这也是一种通过案例学习法学理论的教学方法,虽然其主旨在于培训学生掌握法律分析技术,其的基本思维方式为归纳法,即通过经验、系列案例“离析”出法律规则、原理的一种学习方式。
     
      一言以蔽之,所谓案例教学法,不仅仅是一种教学方法,更是案例、法学理论的集中体现。
     
      其次,德国的法学教育与法学教学。
     
      大陆法系国家法学教育大致类似,但均与美国法学教育迥异,没有以案例教学法为基本教学方法,而且直接以讲授法讲授法学理论,当然由于法律本身的实践性特点仍然参杂了其他教学方法(练习课、研讨课)与之匹配,以德国为例:
     
      从课程设置上看,德国法学院的专业课课程设置也分为必修课和选修课,具体而言{13}:前者主要有《德国法导论》、《国家学说总论》、《欧洲和德国法律史》、《法律人经济学基础》、《民法:导论和法律行为学说》、《国家法Ⅰ》、《法律方法导论》、《法哲学》、《债法Ⅰ》、《刑法分论》、《国家法Ⅱ》、《法律社会学》、《罗马法Ⅰ》、《债法Ⅱ》、《民事诉讼法》、《行政法Ⅰ》、《家庭法》、《继承法》、《商法》、《刑事诉讼法》、《行政诉讼法》、《警察法》、《国民经济》、《公司法》、《法律比较》、《地方法》、《欧洲法Ⅰ》、《国际私法》、《强制执行法》等课程,以及系列诸如《初学者练习课Ⅰ》练习课每学期有2-3门,越高高年级其比重越高。后者的课程分为5类,学生可以根据自己的偏好选择其中的一类课程,以法律史和法律比较为例,其课程有:《欧洲和德国法律史》、《罗马法》、《法律比较》、《欧洲私法史》、《法律比较方法论》、《古希腊罗马法律制定和法律实践》、《中世纪和近代法律制度》、《法律史或法律比较学术讨论课》。除此之外,还有诸如《谈判学/调解》、《法语/英语法律术语》、《修辞学》等其他课程[33]。
     
      根据这些课程,我们知道,其课程数目与中国法学教育之课程数目、学分(学时)相差不大(每门课3-4学分,专业课计达40余门),学制也是四年。德国法学教育之质量无人怀疑,之所以如此,在笔者看来,其教学方法与法律职业教育高度契合,其教学方法主要有以下三种:
     
      其一,讲授法。任课教师(一般由教授主讲)以独白的方式展开教学,通过讲述法律概念、法律规则、基本原理的方式展示一门课程{14},与中国法学院的法学教育并无多大区别。但,德国法学教育中的考试制度之严格与中国法学院的考试情况有天壤之别,前者之考试与第一阶段国家组织的司法考试紧密相连{15},而后者的考试则形同虚设{16}。
     
      其二,练习课。练习课是对讲授课的补充,但也是必修课,而且每学期均有(2-3门),通过小班教学方式,通过分析案例为主以探讨法律之适用;一般由高级助教或者教授助手主持,学生先以法学理论对案例展开分析,最后由主持人组织讨论并作最后总结{17}。
     
      其三,研讨课。该教学方法一般在高年级展开,由教授主持。教授先提供若干主题,学生根据自己的偏好选择一个主题,收集资料,并作主题发言,其他同学参与讨论,以训练学生的法学研究、法律推理和说理能力{18}。
     
      上述三种教学方法在德国法学教育中并存,它要求学生需要掌握系统的法学理论,为了深刻理解和把握之,德国法学院更是通过其他的专门的练习课、讨论课对其补充,进而要求学生在课外花费大量时间学习、练习专业基础知识、法律原理;正如有人的评论,“……大学所能提供的不是实务经验,而是对理论知识与专业方法的传授,只有在 学生掌握了必备的基础知识……实务教育才有意义{19}”。
     
      综上所述,无论是大陆法系,还是英美法系,法学教育课堂上教学之内容在于学习法学理论,即使强调法律技能,也往往是在学习法律基础理论的基础上的技能,而非就法律技能实践法律技能,其体现了知识、理论与教学方法的完美,具体而言:就美国而言,学生通过阅读案例、阅读法官判决获知法律知识、法律规则、法律原理,并在教师主导的提问和回答互动(即案例教学法)中训练学生的法律思维能力,习惯于以归纳法方式获得。就德国而言,法学教育的课堂上首先通过讲授方式教授法学基础知识。法学理论,进而为了巩固和提升学生掌握理论知识的目的,以练习课(以案例分析为主)和研讨课(以收集资料、写作、表达为集中表达)补充之,进而形成通过讲授课、练习课、研讨课三种形式并存以获得法学理论的教学过程,进而言之,教师主要通过演绎方法推演法学基础理论。
     
      进而,所谓的实践法律技能主要通过实习:在英美法系,诊所法律教育对此有所体现,但真正法律技能的培养是在律师事务所等部门的实习、最初的工作时期得到培养;严格地说,在法学院期间,教师就是讲授理论,学生学习理论,法律技能在律师事务所等场域获得,虽然案例教学法、诊所法律教育在一定程度上可以培养学生的阅读技能、分析技能、写作技能等法律实务技能[34]。在大陆法系,实务法律技能是在学生通过了第一次国家考试进入职业预备期(2年),由州高等法院院长负责管理,并要求在众多法律实务部门参与具体的司法和行政工作,进而获得司法实务技能以通过第二次国家考试,最终成为一名法律人。
     
      简而言之,无论大陆法系,还是英美法系,法学教育之课堂教育在于让学生习得法学理论,而非其他,讲授法是大陆法系的基本方法,案例教学法为普通法系的基本方法;如果从一门课程的任课教师的角度看,在于讲授法学基础理论而已。
     
      四、中国“理论”遭遇教育实践反对的再探讨
     
      对照西方法治国家的法学教育,根据我们对中国法学教育在教学内容上的前述描绘(也是一种法学理论教学),其的确存在若干瑕疵和缺陷,主要有以下两方面:
     
      首先,中国法学教育之教学方法单一。
     
      当下中国,法学院的法学教育之展开大致只有讲授法一种教学方法,其他教学法如研讨课、案例教学法很少采用,仅仅是任课教师根据兴趣、偏好而偶尔为之。形成鲜明对比的是,德国法学教育形成了讲授法、练习课、研讨课三足鼎立的教学,后两者在中国没有采用,更没有成为课程的组成部分,像美国法学教育那样的案例教学法教学方式更不可能在中国全面展开[35]。
     
      这一单一的教学方式,需要教师注重以下几个环节,即备课、组织教学、开展课后辅导。在该教学活动中,我们只看到任课教师的身影,只看到教师们的努力,即教师的讲授角色,而教学的另一角色学生,学生基本上不需要为课堂教学作任何准备,在当下考试语境下,也不需要课后花时间,只需要在考前一周集中复习即可,进而在课堂上教师唱独角戏,学生基本上不进入学习的角色,仅仅是听众而已[36]。即使仅从教师角度看,在当下实际教学三个环节中,课后辅导也处于废弃状态;另外,由于监督的缺失,有一定教学经验的教师,其凭借教学经验也使备课环节成为一个可以被忽略的因素,法学教育的具体教学则仅剩下课堂教学的环节。
     
      其次,考试制度失灵。
     
      根据前述,我们知道,德国的法学院考试、国家第一次考试、第二次考试非常严格,而且法学院考试之严格并不亚于国家考试{20};从美国法学教育看,学生之考试成绩可以决定其实习的场域(在哪家律师事务所实习,哪一个法院,能否到联邦最高法院实习),进而严重影响一名法科学生在哪里工作,也就决定了其未来的可能收入[37]。因而,无论是法学院,抑或教师,还是学生均非常重视对课程的考试,并努力实现考试考核应当达到的目标。
     
      反观中国法学院的考试情况,根据前述,考试成为法学教师一个人可以自专的场域,在缺乏监督的时间、空间内,学生不以为意,教师也不以为意,学院、学校更不以为意,只有想获得奖学金的同学在认真准备,但不需要太多时间,只需要一周时间足已。而且,在这个场域,教师甚至可以令考试与教学完全脱节,亦即考试内容与上课内容完全不搭边[38]。简而言之,中国期末考试制度基本失效,虽然从形式上看,其发展趋势表现出越来越严格的特征:学院领导、学校领导重视(在大会、小会上反复强调各种关于考试的之规则、注意事项),要求任课教师从出题、监考,到改卷,再到登分不许有过错;一旦出错,处罚非常严格,首先被定为重大教学事故,不仅仅影响教师心情,还要扣罚奖金,更可能影响职称评定。
     
      这些不足和缺陷导致了学生对此的回应:
     
      首先,正因为教学内容与考试可以分离,而且考试之内容也比较简单[39],只需要简单准备即可,不需要阅读课程教材之全部内容,只需要阅读相关章节即可,如果仅仅想60分万岁,可以更不用阅读教材。简而言之,对于法科学生而言,当下的教学、考试情况,学生并不需要阅读教材,进而导致没有多少学生认真阅读过教材:根据笔者对一所普通XX大学法学院的调研[40],读完教材(比如说《刑事诉讼法学》)的学生在100名中不到5名,认真、反复阅读教材的学生非常罕见。
     
      其次,没有研讨课、没有案例分析课,学生既不会阅读法学专著,更不会阅读相关主题的法学论文,以深入掌握、思考需要学习的法学理论、法律规则:根据笔者的调研,对于法学本科生而言,就XX大学法学院而言,严格意义上的专著、名著,如《论法的精神》、《法律概念》、《法理学》(魏德士的)《法理学问题》(波斯纳法官的)基本上没有学生阅读,宽泛意义上的法学著作,在教师的推荐下有所涉猎,但在4年中有10本以上的学生也不多(比如说《法治及其本土资源》(苏力的)、《看得见的正义》(陈瑞华的)),平均每年不足3本;就法学论文而言,很多学生基本上不知道其为何物、甚至有同学在大学四年没有进过学校图书馆[41]。
     
      因此,如是的教学情况、学生学习情况,法学理论怎么可能在法科学生头脑中发芽、生根,进而言之,学生在大学四年基本上没有接受系统的法律理论教育,虽然课堂上讲授了法学、法律理论。
     
      为什么会出现如此现状、如是缺陷,在笔者看来,直接原因是当下的学生学习处于一种简单学习状态,进而无法进入深度学习情境,导致师生无法在短短的课堂时间内展开更为深层次的教学,具体而言:
     
      首先,作为基本判准的简单学习与深度学习。所谓的简单学习,是指即使没有经验的学习者也可以一次学会的知识,诸如时间、地点、事件、年代等学习,主要通过机械记忆完成,也不需要多少时间、精力即可完成的一种学习方式。而深度学习,则是建立在简单学习的基础之上,其要求学生深度阅读、多学科思维、设计解决问题的方案等的一种学习方式,其需要一系列的活动展开方能完成(亦即深度学习路线),从教育学角度看主要有:设计标准和课程、预评估、营造积极的学习文化、预备与激活先期知识、获取新知识、深度加工知识、评价学生的学习{21}。
     
      其次,再次回到中国法学教育的实际教学现场,以《刑事诉讼法学》为例:
     
      其一,作为基本背景,教学方法为讲授法,学时56学时,所有刑事诉讼程序的法律基础知识应当涉及到,因而在课堂上能讲的时间也非常有限。
     
      因而其二,一名教师在课堂上只能简单讲授基本概念、概念之特征、性质,基本内容,比如说“刑事诉讼法”这一基本概念,一般的讲授课程即为[42]:诉讼的概念、特征,中、西方关于诉讼之语义;诉讼的分类(民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼等);刑事诉讼的概念、特征、基本内容。通过展示如是内容,学生没有所谓的预习,也没有课后作业、研讨等其他形式作为补充,学生对其的学习则是在课堂时间里记下了相关术语、概念而已,比如说诉讼、刑事诉讼、行政诉讼等概念。
     
      其三,结果。这一在课堂上仅仅能记住零星概念、术语的学习方式,根据前述对简单学习和深度学习的描绘,其只能被归入简单学习的范畴。进而,对何谓诉讼、刑事诉讼、等进一步的认识则只能相当肤浅,停留在望文生义的层次;如果没有案例的辅助,课后的复习、研讨的话,对刑事诉讼有深刻、深入的思考和理解,或者通过概念深刻把握程序之要义(包括正面、负面之意义)均为不可能之事,因为这里的要求已经是深度学习后的结果。
     
      再次,在中国法学教育的现状下展开深度学习之难度。当法学教育之教学处于前述状态时,一名任课教师要展开深度学习的教学是否可能呢?根据前述,所谓的深度学习是建立在简单学习的基础上,首先要求学生有简单学习后的基础知识,而教师首先得假设学生已经掌握了基础知识,进而教师在课堂上有限的时间内对知识展开重点提示、串联,并在一定主题下展开研讨或案例分析——如此,我们可以将之称为深度学习,方可与德国法学教育、美国法学教育比较。简单地说,中国法学教育只在课堂之内要解决简单学习、深度学习两方面问题,实现德国法学教育三种教学方法下才能达到的目的完全是一件不可能的事情。
     
      综上所述,中国法学教育、法学教学之不足、深层缺陷的根本原因在于教师在浅层次的讲授、学生在简单学习,深度学习无法展开,却通过系列不可思议的中国式考试实现了所有人在表面上的共赢,而实质上却是中国法学教育的大倒退,进而导致有志之学生不知学什么,有识之教师在教学上的无所适从的尴尬境地。
     
      五、结论
     
      通过前述分析,我们可以得出以下几个值得注意的问题,以为未来的中国法学教育改革提供借鉴,简单描绘如下:
     
      首先,在法学教育本科学习阶段,无论是大陆法系,抑或英美法系法治国家,还是中国的法学教育,学习法学理论、法律理论是法科教师与学生的基本事务,虽然其他法律实务技能也不可忽视,但其不能成为本科法学教育的主要内容。基于此,法科教师在授课时,应当围绕(学习)法学理论展开,而非所谓的(掌握)法律实务技能展开,进而教学的基本内容为法学理论,而且无论任课教师采用何种教学方法展开均应如此。从另一个角度看,学习法律(实务)技能则是在法学本科教育之后,或者更确切地说,当其成为一名准法律人时(在德国,是通过第一次国家考试后的职业预备期;在美国则是诊所法律教育中或者进入律师事务所等司法部门实习或者在正式加入律师事务所的第一、二年时),则应当以学习法律实务技能为主,学习法学理论为辅。
     
      其次,刚才提及的问题是本文写作之要旨,但也涉及相关问题,即教学方法的采用问题。在前面我们已经分析,无论是大陆法系,抑或英美法系的法治国家,其法学教育均能够实现法律知识、法学理论与教学方法的完美组合:在大陆法系,法学院以案例分析和研讨等方式实现将授课之不足,不仅仅令学生学习了法学理论,也学习了系列案例,掌握了具体法律规则;英美法系,比如说美国直接以案例教学法达到了提升学生阅读能力、分析能力和表达能力的技能,更是掌握了法学理论。但在中国:根据培养方案、教学大纲和教材,任课教师没有多少时间仔仔细细从头至尾讲授,也无法采用讲授法之外的其他教学方法,在中国现有的考试制度下,课堂教育之效果失灵或者说学生们均处于简单学习的状态中,没有达致法律知识、法学理论与教学方法美妙结合的目的;进而言之,在中国当下的法学教育和法学教学中,以达到深度学习的案例分析课、研讨课还没有可以生存的空间。
     
      再次,就法学理论与法律技能之间的关系而言,所谓的各种法律技能(包括实物性的法律技能),只能是(法学)理论中的法律技能,而非脱离(法学)理论、法学基础知识的法律技能。进而言之,当我们提及法科学生应当掌握各种法律技能时,应当首先想到其已经掌握了相当的法学理论,而非就(法律)技能而技能,仅仅将其作为一种操作技术而已。
     
      同时,需要注意的是,不管是学习、思考法学理论,抑或实践法律技能,都需要法科学生花费大量时间去掌握之,在此过程中并与任课教师一道形成法律职业所需基础知识、基础理论和各种技能,而不是让任何教师在法学教育这一培养未来法律人的事业中唱独角戏。
     
      总之,从法学教学的基本功能看,任课教师应当在课堂上讲授法学理论,而不论其采取何种教学方法,也不管后继的法律技能多么重要,但必须辅之以学生花费大量时间学习、实践之,否则一切都是空谈!


    【作者简介】

    蒋志如,男,四川金堂人,法学博士,西南科技大学法学院副教授,研究方向:刑事诉讼、法学教育。

    【注释】

    [1]在中国20世纪70、80年代,大学本科、专科即可,到90年代至少需要本科,在21世纪初要求硕士学历,在当下则要求法学博士学历(著名高校要求更高,不仅仅要求法学博士,而且还需要本科、硕士、博士教育均为211、985高校,并有海外留学经历等)。
    [2]对此,请参见曾宪义:《中国法学教育辉煌三十年》,载《中国法律》2008年第4期;苏力:《当代中国法学教育的挑战与机遇》,载《法学》2006年第2期;方流芳:《中国法学教育观察》,载《比较法研究》1996年第2期。
    [3]当然,中国法学教育实践中,大部分教师并没有遵照培养方案、课程设置、教学大纲和教材之逻辑推理展开(对此,请参见蒋志如:《试论法学教育对法科教师的基本要求》,载《中国法学教育研究》2013年第4期,第115-119页)。
    [4]各个学校在法学学生的培养上,培养方案差不多,都大而全,什么都有要求,以XXXX大学法学院法学专业培养方案为例:该方案主要包括培养目标、培养规格、主干课程、学分分配几个方面,它的目标和规格均覆盖了各个方面(对此,请参见《XXXX大学本科人才培养方案(2009年版)》,内部资料)——在笔者看来,是为培养全才之方案。
    [5]请参见李年终:《关于修改<法学专业培养方案>的思考》,载《湖南科技学院学报》2006年第12期。
    [6]从法院判决书可以看出,法院判决书对事实、证据主要是列举,在最后以“本院认为”的方式作一个综合判断;适用法律,也仅仅是列举相关法律条文,并不对法律条文、特别是针对同一事项的多种条文作出解释和选择,仅仅叙述为“根据……第XX条、XXX条作出以下判决……”。这一方式不仅仅是对事实认定、法律适用的一种模糊方式,也容易事实认定与法律适用的错误,进而造成错案、冤案(对此,笔者将以专文分析)。
    [7]在我看来,这才是支撑苏力支持复转军人进法院的深层次理由(关于苏力对复转军人进法院的分析,请参见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,北京大学出版社2011年版,第275-280页),这也是当下法官虽然有一定准入,却谁都可以判案,而且可以在法院民庭、刑庭、行政庭任意轮岗的原因。
    [8]法律职业的本质决定了法律职业者不仅仅应当具备知识、技能,还需要具备深厚的法学理论(对此,请参见苏力:《法治及其本土资源》,北京大学出版社2015年版,第343-347页;何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2011年版,第75-82页;蒋志如:《评<论当代中国的普通法教育>》,载《清华法学》2010年第5期)。
    [9]中国现代法学教育从1840年鸦片战争之后萌芽、并逐渐成长,到20世纪30、40年代逐渐成熟,朝阳大学(法科)、东吴大学法学院等著名法学院是其典范,此为中国法学教育第一次高潮(对此,请参见王健:《中国近代的法律教育》,中国政法大学出版社2001年版,第225-258页);1952年中国高校经过全面的院系调整,法学教育基本中断,改革开放之后得到恢复、发展、逐渐成熟,西南政法大学的发展历程可谓新中国成立之后法学教育发展历程之代表(对此,请参见《西南政法大学校史(1950-2010)》,法律出版社2010年版;付子堂主编:《当代中国转型时期的法学教育发展之路》,法律出版社2010年版)。
    [10]就培养方案内容看,均为培养模式(培养目标、培养规格等)的具体化,或者说培养模式是对培养方案的抽象、升华,因而无法对培养模式作出具体描绘,因而就培养模式和培养方案从操作的角度看,主要是对培养方案的具体叙述,并在叙述中离析出培养模式。当然,需要注意的是,根据这里的考察意旨,我们考察培养方案即可。
    [11]不同学校、学院有不同规定,但大同小异,但有一个共同点(如果历史的看),理论课比重越来越小,实践课、实验课越来越重;笔者以一所普通(西部)XXXX高校(作为在全国排名近200名、在S省排名前10的西部典型高校)的法学教育的培养方案为考察对象,并对其展开分析。
    [12]如果具体地看,该培养方案中,“两课”(《思想道德修养》、《马克思主义基本原理》等课程)有13学分、英语(或者其他外语)17学分、体育5学分,其他17学分,而真正的诸如《中国文明史》、《中国人文经典》等通识教育课程很少(对此,请参见甘阳:《通三统》,生活·读书·新知三联书店2007年版,第83-141页)。
    [13]包括《法理学》、《宪法学》、《民法学总论》、《刑法学总论》、《中国法制史》、《刑事诉讼法学》、《民事诉讼法学》七门基础课程;其他专业课分为必修和选修,必修有14门,其与专业基础课基本上构成了法学的核心课程,其他课程则是选修。
    [14]在中国当下的大学教学实践中,外语和政治非常重要,比其他课程有更多、也更客观的考察标准,如比如说英语有四、六级的标准考试;还有,研究生入学考试中的外语与政治理论,专业课反而没有客观的考核标准,而研究生入学考试的难度与外语、政治比较其客观性也不可比拟,进而有人说,考研就是考政治理论和英语。因此,学生在此花费很多时间。
    [15]在最初还有司法部统编的法学教材(对此,请参见杨军:《论我国法学教材编写存在的问题及解决》,载《中国大学教学》2014年第6期),在2000前非常兴盛,到当下已经衰落。
    [16]如高其才编著的《法理学》、崔建远教授等著的《民法总论》。
    [17]如《民法学》为四川大学法学院教授王建平主编,《刑法学》为向朝阳教授主编。
    [18]这一类教材已不流行,随着中国整个学术水平的提升,教材作为科研业绩或者作为评职称的条件的优势已经消失,不仅如是,教师们还看不起这类教材,除非这类教师以独著方式出版(如易延友教授著的《刑事诉讼法讲义》,但该书也纳入北京大学出版社出版的《法学名师讲堂》系列)。
    [19]当然,该系列教材虽然均由樊崇义教授主编,但其他参与者变化不少,不断吸收法学新锐进入编撰教材的行列。
    [20]根据该校之基本要求:本科生要求学生掌握课程之基础知识,不能进行专题讲授,因而只能依据选定教材之顺序制定教学大纲。
    [21]民法分论其他内容,如合同法、婚姻继承法、侵权法等单独开课。
    [22]其实,从教材之篇幅看,可以知道中国《刑事诉讼法学》的基础理论部分高于诉讼程序部分,如樊崇义教授主编的《刑事诉讼法学(第三版)》,基础理论部分,从第一章到第十三章,在总页数为629页中有390页之多;易延友教授之专著性教材《刑事诉讼法(第四版)》,从第一章到第十五章,在总页数为471页中有365页之多,其他教材与此大同小异。
    [23]对此,请参见蒋志如:《试论法学教育对法科教师的基本要求》,载《中国法学教育研究》2013年第4期。
    [24]如果是学位课、必修课一般由学院派另一名教师和任课教师一起监考,如果是选修课,其期末考试则可能开卷考试,也可能提交一篇学术论文,如果与严格的期末考试比较,其考查学生学习效果的能力更差;当然如果这样考试,学生高兴、教师高兴、学院、学校都高兴,因为成本都最低了,表面共赢,实际上都输了(对此,还可以参见蒋志如:《中国法学教育的双输?!》,载《厦门大学法律评论》第十八辑,厦门大学出版社2010年版)。
    [25]大部分法学院教师并无司法实务经验,无论是到司法实务部门挂职,还是兼职律师的比例并不高。当然,这一比例将随着学校的不同位置、不同地位(是否为重点大学、是否为211/985高校)而有所不同,因而大部分教师只有学历上的理论知识而已。
    [26]此为不得志的部分教师。
    [27]此为成功的部分教师,他们到某某海外高校大师级的教授交流、会谈,或者接受了领导的接见,或者参与其他社会活动。
    [28]部分教师的如是讲述形成了一种不好的现象“呲必中国”(对此,请参见《老师,请不要这样讲中国》,载《辽宁日报》2014年11月14日,第4版)
    [29]虽然当下法学教育培养了大量的法律人才,但中国目前的法律职业人才仍然奇缺,社会、市场不需要学生学习到的法律知识,就是当下中国司法(在不独立情况)也不需要。因而学习法律知识与学习其他知识在法律职业中并无更多优势,进而当把教师的胡吹当成一种知识的话,其则并不比另一种教学情况差。
    [30]以这些教学方法展开教学不仅仅教师需要花费大量时间,学生也需要尽心尽力,这才是真正的共赢,但在中国只有清华大学已故教授何美欢女士以案例教学法方式展开(对此,请参见何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版);但是,在中国当下教育体制下,法科学生很少有人愿意花时间、精力深层次学习法律,进而效果不彰,进而更没有教师有意愿以此种教学方法展开。
    [31]到当下,有诊所法律教育作为法学院教育之补充,但应当注意,其不是取代,并不能当成美国法学教育的独立发展阶段(对此的详细分析,请参见蒋志如:《何去何从的中国诊所法学教育?》,载《安徽大学法律评论》2011年第1期)。
    [32]耶鲁法学院在1899年的课程设置及其教学方法一览表对此有充分证明,对此请参见胡晓进:《自由的天性——十九世纪美国的律师与法学院》,中国政法大学出版社2014年版,第110-112页。
    [33]其他大陆法系国家的课程设置也大致如此,比如说日本(对此,请参见龚刃韧:《关于法学教育的比较观察——从日本美国联想到中国》,载《北大法律评论》第4卷第1辑)。
    另注,其他国家的课程设置与中国法学院课程也有一个重大区别,即诸如《思想道德修养与法律基础》、《马克思主义原理》的“两课”内容很少,相关的政治、经济课程比较多。
    [34]在美国法学院,一年级学习必修课程,二年级学习选修课程,同时有模拟法庭、法学期刊审稿等活动,三年级到法院、律师事务所实习,学习成绩、实习情况决定了工作的律师事务所(对此,请参见[美]玛莎·金:《一个小女人的常青藤之旅》,周其明等译,法律出版社2009年版)。
    [35]到目前为止,中国只有已故清华大学的何美欢教授在清华大学法学院启动了全面的普通法、案例法教育(请参见何美欢:《论当代中国的普通法教育》,中国政法大学出版社2005年版),但现状如何不甚了了,如果根据中国当下法学院、高等教育的考核标准,何美欢教授的教学方法、效果在当下的标准中不可能有存活的空间。
    [36]对此,请参见蒋志如:《中国法学教育的双输?!》,载《厦门大学法律评论》第十八辑,厦门大学出版社2010年版。
    [37]请参见朱伟一:《法学院》,北京大学出版社2014年版,第183-189页;[美]玛莎·金:《一个小女人的常青藤之旅》,法律出版社2009年版;[美]史考特·杜罗:《我在法学院的故事》,傅士哲译,法律出版社2012年版。
    [38]记得大学本科学习《宪法》课时,宪法学教师花了一学期只讲完第一章,而考试则是全书,其他课程虽然没有这么严重,但也可以相当脱节,进而到大二时,我们也不关心教师在课堂上讲什么了,只在期末时关注其说什么(通常都与期末考试题有关)。
    [39]正如一个笑话:一群同学在议论期末考试,担心老师将会考那些内容?其中一个同学回应道,其实教师也在担心我们会什么。
    [40]该大学在全国大约占据200名左右的位置,属于一般普通高校,在该省则属于第一方阵的学校,可以排在前10名。
    [41]笔者将以专文讨论此问题,在此不再赘述!
    [42]其主要放在《概论》部分讲解,一般安排1学时,另一学时主要讲概论中的相关内容,比如说刑事诉讼法学与其他学科的关系等内容。

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