蒋志如的个人空间

试论律师的“技术”
——从律师在法治中的功能谈起
The Lawyer's Technology
——Beginning With Lawyer's Function in the Rule of Law
发布时间:2016/10/24 16:28:43 作者:蒋志如 点击率[157] 评论[0]

    【出处】载《楚天法学》2015年第4期

    【中文摘要】律师在司法过程中、在法官面前承担了一个披露信息的功能。这一功能的实现则是通过在法学方法论抉择下的对法律条文的精通;但是在这个过程中,律师不仅仅起着保守主义的作用,更有“冰川式”变革社会的效应。为此,中国司法实践必须注意律师的如是双重功效,从而去(中国式的)“关系”化。

    【中文关键字】律师;信息;变革社会;保守主义;法学方法论

    【英文摘要】Lawyers play a role of discovering information before the judge in the judicial process. They arrive at the goal through mastering the law provisions under the legal methodology. In the whole process, lawyers not only act as a conservative function, but also the function of changing society (though it is slowly). So the Chinese judicial practice must pay attention to lawyers’ double effect in order to leave the Chinese relatives.

    【英文关键字】lawyer;information;changing society;conservatism;legal methodology

    【学科类别】律师

    【写作时间】2015年


      一、法治事业中律师的功能与律师技术

      律师在提供法律服务的过程、在法治进程中应该掌握什么技术?我们可以追问,这些技术在司法中承担着什么样的功能?而要洞悉之,通过分析律师在法律服务过程的表现形式考察或许更为有效。在我看来,这三者并不是完全分离,而是相互缠绕;那就首先从分析律师在提供法律服务的过程开始,然后在论证过程中注意一些侧重。

      需要简要说明的是:当下的中国律师职业、律师已经出现分化[1],虽然与西方社会的分化还有巨大的差距。不过,无论发展到何种程度律师职业的分化,都没有否定职业化,而只是在职业化的基础上,律师们内部出现服务群体的分化而已[2]。在分化的律师群体中,无论那一种,提供服务的对象都是法律;只不过商务律师更多在纠纷发生前为预防纠纷发生负责,传统律师则更多在纠纷发生后、常常可能在法庭上履行职责。因此,在笔者看来,在分析为当事人提供法律服务的律师时可以将之视为一个整体。

      我们知道,律师只是提供法律服务,而并不能对当事人之间的纠纷做出具有法律效力的最终判断——这是法官的权力和职责。因而,有一个问题需要追问,即律师在提供当事人服务的过程中,穿梭于当事人与法官之间,取得报酬前,到底从事了那些行为,承担了什么样的功能?

      让我们进入历史的视野以更好地观察律师在提供法律服务过程中的角色问题,我相信这么一点——赞成卡多佐法官的观点——“……一页的历史就抵得上一卷的逻辑[3]”!

      在英格兰的12-14世纪,法院、法官出现了职业化,特别是诉讼程序、有关规则的术语化,导致了律师职业出现[4]。随后律师职业的发展,有一个非常清晰的线索,即:在习惯法时代,法官的职业化实现的途径是诉讼程序,通过程序正义的方式实现了律师的职业化;只有在工业革命后的时代,由于社会生活的复杂与风险性增大,律师的职业化得到加强与固化,并得到整个国家和社会的认同和重视,在社会生活中、工业社会中起着越来越重要的作用。

      如果再详细叙述这个变迁过程的话,则可以描绘如下:

      第一阶段:在现代法律出现以前,地方习惯主宰着人们日常生活,可以称为习惯法时代[5]。此时,不仅仅国家制定法稀少,连法律、法学文献也不多,法官往往依据一种普遍化的司法意识判决[6]。这可以至少表明:在这个时代,普遍化的司法意识与普通公民的意识、习惯非常一致。进一步说,则法官并不比当事人、社区居民拥有更多的关于法律的知识与技术,但是他比普通人拥有最为重要的、影响他人利益的、裁判的(司法)权力。

      然而,在威廉征服英国以来,特别是亨利二世以来,中央集权的加强是国王非常重要的事业。其中就有法院、法官的职业化,比如说设置各种巡回法院、派遣巡回法官,而且逐渐制度化;并在与地方司法权竞争中,通过赋予居民选择权的方式在无形中剥夺了地方的司法权。根据学者的考察,在它带来了非常重要的后果中,就有法官职业的专业化,办事的程序化(即诉讼程序化)与法律统一化(法律概念术语化,比如说令状制度)[7]。这些变化把法律、司法与社会公民在一定程度上隔离开来,他们之间无法展开有效交流,律师就应运而生了。

      律师一出场面对的对象就是当事人与法官。对于当事人来说,他们不熟悉、不理解法律术语、概念,更不懂得诉讼程序,以及法官如何判案:当一个纠纷发生后需要提起诉讼时,其任务是将自己的所知道的所有信息与事实等传导到律师那里。律师根据自己的专业知识——在这时主要表现为对诉讼程序,特别是令状制度的技术化,因为在当时如果令状不符合,就不能提起诉讼[8]——将当事人所叙述事实转化为法律事实、证据,最终根据当事人的意思提出诉讼请求或者其他;而且在当事人所陈述的事实、证据以及诉讼请求不符合程序与令状的要求时,律师则在职业道德与法律的范围内协助或者要求当事人完成上述事项。在另一方面,在完成上述事项后,律师则与对方律师一起,在法庭上,通过一系列程序将之表现出来,法官则根据双方提供的信息,然后根据自己的判断作出具有法律效力的判决。

      不过,这仅仅是一个开始,当然是一个非常好的开始。

      第二阶段:近世以降,大量成文法出现:在大陆法系国家,在法律领域里,一个非常重要的标志,就是法律成文法大量颁布,比如说《法国民法典》、《德国民法典》等。即使在普通法系,也不仅仅出现了由于先例原则的遵循而形成的系统判例法,更出现了一系列的以美国《联邦宪法》为代表的成文法。进一步说,在近、现代社会,不仅仅延续着诉讼程序的技术化,还有立法技术、表现法律术语、概念的法律条文;而且不仅仅出现,还以几何级别速度在增长,也即出现了技术化、格式化或者形式化发展趋势——它是随着工业革命、科技革命而发生地社会分工的产物[9],最终导致了现代意义上的从社会分工意义上律师职业化。

      第三阶段:现在我们开始观察在现代社会的律师:

      我们依然可以说,他们主要面对当事人与法官:

      对于当事人来说,他们在这时不仅仅不熟悉各种诉讼程序,而且更不熟稔通过若干概念表现的法律条文,即使在教育已经由精英教育已经转型到大众教育的时代仍如是;而在前一阶段,我们的当事人至少在法律实体法知识、法律理念方面与法官不相上下,唯一的知识差别就在于对诉讼程序的把握不同。而且由于在前面我们已经就诉讼程序技术化时[10],律师在法庭上所起的作用做了分析,因而在这里,就只分析成文法典(这里主要指实体法)如何在当事人与法官之间“流通 ”:

      关于这一点,苏力有所涉及 [11]:在《纠缠于事实与法律之间》一文,他展示了两个案例,其一涉及基层司法的耕牛纠纷(出现“搭伙”与“合伙”的分歧而导致诉讼)[12],属于传统社会的案件;其二涉及一个合同纠纷案件[13],属于现代社会型案件。

      他认为,前者属于事实与法律纠缠不清,法官不能很好地适用法律,更难最终解决纠纷(即很难让当事人在心底里对法律判决信服)。在后者,一切行为都镶在了法律之内,法官可以容易地适用法律解决纠纷,进一步说,前者发生的事实还没有被社会格式化、公文化与法律化,而后者则发生在大致已经完成下社会化、格式化、法律化的社会情景中。而且,值得注意的是,作者在该文的附录,在更为广阔的视野下分析了作为格式化工具与过程的司法,对社会生活得格式化对当事人、当地社区与社会大众的个人人格塑造、未来生活的巨大影响。

      通过前述,我们至少可以发现在现代社会中的一些、有一定规律可寻的发展轨迹:生活事实——社会化——格式化——公文化——法律化的过程,简单地说就是“事实——法律”过程,即前面叙述的法律条文如何规范社会生活事实的问题。同时,也有一个事实必须注意,即无论我们怎么做,都无法把所有具体事实都融入到法律之中,都有“漏网之鱼[14]”;进一步说,永远存在着“事实——法律”的互动过程,从而社会也永恒地演化——或许,从这个意义上,职业化的律师存在就有了永恒的意义。

      从刚才的叙述看,这里是在律师“缺席”的情况下展开。如果我们将律师增添到这两个诉讼的全过程,则可以发现:其实,我们并不需要法律的这一功能,即前述苏力所表达的、重塑当事人人格以及对整个社区,甚至未来秩序进行规制——其实,这也是苏力反对的[15]。因为一方面,当律师面临当事人(他们不熟悉法律条文)时,除了前面论述的诉讼程序的技术化问题外,需要将当事人的生活事实转化为法律条文规定的法律事实与证据事实,否则就不产生预期的法律效果;在另一方面,经过过滤的生活事实,当呈现在法官面前时就已经呈现出大致的、相当于“法律”的模样,法官则只需要根据双方的“法律”模样做出抉择,即根据自己的判断在双方律师的制约下做出判决 [16]。

      综上所述,我们可以看出无论是在习惯法时代,还是在成文法时代,律师在司法过程中的作用或功能在于衔接当事人与法官,即将当事人的信息、生活事实以程序与令状等方式、以法律概念术语的方式体现的大致的“法律”模样,并将之呈现在法官面前,以使法官根据自己的思考做出最终判断。进一步说,律师在司法场景下的功能就是以程序化、技术化方式提供各种信息。

      因此,为法官提供各种信息,是律师在司法、法治运行场景中承载的最基本功能 [17];当然,在另一方面,律师以此信息为生、为业。

      既然已经知晓律师在司法法治中的基本功能是为法官提供关于生活事实的信息,那么在揭露这些信息的过程中,律师以什么样的方式从事这些行为,即律师在这个过程中展示的特有技术是什么?

      这是我们应该进一步追问的问题。

      前已提及,律师在司法过程中的行为与表现、律师的基本功能以及律师的技术在很大程度上杂糅在一起,只能在论述时做出一些侧重;又,在前述的侧重论述律师行为,以及在这些行为中得出律师在司法法治中具有的披露信息功能。因此,在这里,笔者的侧重点则在于描绘最后一项,即律师的技术,也是本文最重要的部分——它们都镶在(司法)法治之中,而非之外。

      前面的分析已经可以表明这么一点,即无论是针对当事人,还是法官,律师所展示的技术都是法条:在习惯法时代,主要指称程序规则(通过司法判例的积累而成),在当下的今天就不仅仅指程序化规则,还有实体化规则。在当事人那里,律师面临着当事人具体陈述的事实。律师对这些事实的解释,如何社会化、格式化,以及其是否在法庭上产生法律效果都必须依据法律条文的具体规定。如果没有法律条文作为依据,他们的一切活动都没有基本的底气与自信,也无法让当事人产生信任,因为一般来说,一个纠纷解决的最终结局是法官根据法律条文做出的有法律效力的判决,而不是律师的判断。

      律师的判断最多只是表明他对法官判决的一种缜密预测更或者说是一种高概率的预测而已。

      但是,这种预测,是将生活事实以法律条文的方式化为法律事实、法律证据等,然后通过推理的方式而作出一种法官在未来可能作出的判决预测。它主要不是针对当事人(因为当事人更多想知道的是判决之结果与自己权利的保障)而是针对法官,因为只有将前述已经法律化的社会生活事实呈现在法庭之上,律师才有存在的意义与必要[18],以让法官在法庭审理过程中节省时间与提高审判效率。因此,律师在法官面前,更多地以法律术语、概念以及法律条文与法官交流,以更好地帮助法官获取关于案件的真实信息,而不是把生活事实再像当事人一样重述一遍(如果在中国语境,则是反复重述),否则法院、法官会不堪重负 [19]。

      由此可见,对于律师而言,其存在的基础与承担的功能,即协助法官掌握、理解纠纷当事人关于纠纷解决的信息,要实现这一基本功能就在于律师的技术,即法条主义,不仅仅包括了程序法规则,还包括了实体法规则。进一步说,律师必然是法条主义者,因为他并不能对案件作出判决,只能在法条主义下行事,超越法条主义提供的信息也很难、更不会得到法官支持。正由于法条主义(现行法律)在本质上主要起着一个保守的维护法律规范的秩序的作用[20],律师在司法法治中对法治秩序起着一个主要是维持秩序的作用,而非变革秩序的力量。

      二、律师的技术:法学方法论下抉择

      前已述,律师只能在法条主义下对社会生活进行格式化、社会化与法律化,而且这一活动在很大程度上在法治中起着一个保守主义的功能,而非革命主义、激进的革命主义式的变革。

      这不仅仅是由于律师职业在司法过程中的功能决定,更是由律师职业性质决定:英国学者汉隆就认为,律师、律师业作为为当事人、社会公民提供法律服务的行业,在性质上属于服务业,在先天上就有若干保守性,因为律师首先必须被人信任,而且在服务时遵守一定的服务准则从而维持一定的具有相对的行业安全,以在物质上和社会地位上达致提升的效果[21]。

      律师职业导致的法条主义下法治秩序的保守主义,对律师在司法法治中的功能来说是必要的,而且还起着主要的功能[22]。但是,律师在(司法)法治进程中并不必然仅仅承担着维护传统法律秩序的职能,它也可能有着促进法律秩序演化的功能。只不过律师的演化法治秩序功能,与立法者、法官相比较而言不仅仅在范围上,也在速度上显得更为轻微或者说微不足道,甚至可能会达到为我们习而不察的程度,因为在笔者看来,这种“冰川式”的促进法治秩序的变迁是在非官方法学方法论指引下完成。具体分析如下:

      首先,从法律条文本身观察。在前面,笔者已经就法律条文本身对律师在格式化社会生活所起的作用做了初步论述,在这里则要分析的法律条文本身在法治秩序中所起的作用。一项法律(现行法律)在近代以来主要由立法机关根据立法程序颁布,根据富勒的观点,必须符合一般性、颁布、不溯及既往、确定、不自相矛盾、可行、法律在时间之流中的连续性和实际落实的八项规则[23]。在上述特点中,除了比较技术化的特征(比如说颁布、不自相矛盾、实际落实三个特点)之外,其他特征在整体上体现了这样一种张力关系,即法律如何对待传统与未来之间的关系。用法律术语说,就是法律首先是对传统法律秩序的一种总结,而非简简单单地取消过去的法律(规则),比如说“法律在时间之流中的连续性”特点就主要体现了这一点;其次,法律还可以对传统秩序做出一定得削弱,甚至重新设置,比如说“不溯及既往原则”虽说针对法律对未来生活的一种规范,以保护传统秩序,但更表明法律条文起到了变革传统社会的功能。

      简单地说,国会议员们无论如何行为,他们在制定法律的过程中都起着维护传统法律与变革传统法律两重功能,也就说,他们制定出来的、公布于众、发生法律效力的法律条文不仅仅要面对过去,更要面对未来社会。因此,作为立法者意志体现的法律(条文)也具有了上述两种功能——虽然两者在地位上并不一样,即往往是维护传统法律秩序占据主导地位。比如说《法国民法典》,根据苏力的分析,法国民法典的制定者们本身就意识到他们的《民法典》吸收、总结了传统习惯,正如制定者之一(法国民法典起草委员会主席伯特利斯)所言,“与其改变法律,不如给公民提供一个热爱旧法的新的理由”[24];另外,我们更不可能否认《法国民法典》是欧美近代以来的重要的具有开创意义的法典,也就是说,它对未来的社会生活的调整也起着重要的规范意义[25],而且直到现在它(在这里,主要是其在当时属于变革的一面,而非传统的一面)在法国法律体系内也占据重要地位——当然,还是必须记住一点,即在最初《民法典》颁布时,更多是传统法律秩序占据主导地位。

      因此,从法律(条文)本身观察,由于任何法律的双重性质,必须面对传统与变革两个方面。它决定了以法条为业的律师,必然不知不觉地承担着在(司法)法治进程中变革传统法律秩序的职能,促进着社会生活得变迁,即使遵守最严格的法条主义也有这方面的作用。

      但是,如果不是严格的法条主义呢?

      因此,其次,法学方法论下的(律师)法条主义。在这里的问题就是,如果律师在(司法)法治进程中也必然起着变革传统法律秩序的功能时,即律师以法条为武器促进法治秩序变迁时,受到的约束[26]到底什么,以及律师们可以在一种什么范围内做出这种努力。

      前面已经论述,律师只能“操弄”法律法条,这是他们安身立命之本。如果再进一步说,即律师即使在承担变革传统法律秩序的作用时,也必须以现行有效的法律条文为中心,而非偏离它。因此,前面两个问题就转化为律师怎样“操弄”,以及“操弄”的幅度问题。这其实就是一个方法论问题,而且是法学方法论的问题。

      根据法学方法论的常识性知识,法学方法论对法律的解释,即三段论中的大前提的解释,主要有狭义的法律解释(主要包括了文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释与合宪解释)、社会学解释、价值补充与漏洞补充[27]。如果对它们做一个比较(甚至是大概就可以了),我们可以发现这些法学方法对社会变革所起的作用:首先,在狭义的法律解释时最小,但是依据此方法可能得到法官的最大支持。其次,即使是价值补充与社会学解释,它已经涉及到法官的一定的裁量权问题,而非律师的选择权问题;如果律师依据这些方法向法官提供的信息,其诉讼请求获得法官支持的可能性就会下降很多。再次,如果再说到漏洞补充,它虽然对未来社会法律秩序的规范/规划所起的作用最大,但是要得到法官支持并以之作为判决基础的可能性则最低,因为即使法官依据它(涉及到法官最广泛的司法裁量权问题)做出判决也容易遭到他人非议 [28],何况是律师向法官提出各种信息时展露出此种倾向。

      因此,律师能够充分“操弄”的空间,也能够得到法官在很高程度上的支持的法学方法,就是狭义的法律解释。也就是说,律师在法学方法论下“操弄”法条,大致或者在很大程度上只能在狭义解释学的范围内进行。在这个被限定的空间之内,依据前述,大致有文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释与合宪解释。无论怎么分析,如果从这些角度出发,它们都必须以法律条文做坚强后盾。

      这个过程就是:在法律条文之下,首先从文义解释出发,可以发现有解释的余地,比如说一个词本身的歧义,导致了多种可能的含义,也就有了多种解释的可能,律师也就有了“操弄”的空间,也就对社会生活的有了能动的可能。其次,体系解释:无论是其中的限制解释,还是扩张解释,抑或其他都透露出法律在社会生活发生变迁时,法律本身还没有随之变化时,律师对法律条文做出了“旧瓶装新酒”的解释,从而可能实现法律秩序的变迁。再次,法意解释、比较解释、目的解释以及合宪解释,它们在整体上具有了比前面提到的两个解释方法比较而言,有更为广阔的空间,有了更多地“正确”答案[29]让律师选择,最终呈现在法官面前,由法官决定是否接受这些“建议”。

      总而言之,在法条主义之下,律师根据前面论述的法条性格,一方面将生活事实社会化、格式化与法律化,另一方面也根据法学方法论也可以推进司法法治的发展与演变。只不过律师们的努力与法官、立法者相比较而言,他们没有直接规范公民生活的资格,只有连接当事人与法官的功能,只有在法官面前披露信息,以让法官做出判断,从而影响当事人的利益,最终间接影响社会的可能。

      这种被限定的能力,它大致能够造就的结果,即在狭义的法律解释方法下促进司法法治的演化。狭义下的法律解释方法所能带来的变化,则是缓慢的社会生活变迁引起的,而不是特意计划的结果,因为律师、律师业的性质就决定了其无法——像费孝通先生所描绘的——在“需要”下从事这项任务,即使我们已经生活在一个根据“需要”而生活的时代,而不是根据“欲望”而生活得时代[30]。

      因此,在法学方法论下的法条主义下,律师在实现法治秩序过程中,有维护既有秩序的功能。同时,虽然它也有变革功能,但不能直接、大量地改变既有社会、法律秩序,只能非常地隐蔽发生,达到真正“润物细无声”式的改变秩序,从而实现法治秩序的形成或者变迁,否则就有可能由于期望太高,反而导致欲速则不达的结局。

      三、中国语境下的律师“技术”

      然而,在中国语境下,我们却看到另外一个完全不同的景象[31]:

      无论采取何种立场与观点,几乎没有人都会否认这样一种观点,即:在当下,律师为当事人提供法律服务时,他们需要掌握的“技术”还主要不是法律条文,而是其他,即主要是“关系”。虽然一些律师在其公开的著作中从来都极力否认这一点,但是从其论述的内容看,无不渗透着一种中国式“关系”法则,当然绝不是现代法律法则下的关系;或者从标题上看,他们常常以反问语气方式提出(比如说,一位律师这样在其著作中写道“打官司靠关系?”) [32]。但是,当读者阅读到这些内容或者标题时,肯定会品味到这些表述的弦外之音,毕竟从事法律的人大致都接受过高等教育,反而导致一种情形出现,即无论以哪种方式表达,它都是一种“此地无银三百两”的姿态[33]。

      然而,它并没有得到学者真正的关心,只是偶尔在一些随笔中出现此类观点,很少有真正学术上的梳理(当然这本身就很有难度);比如说,学者刘思达在《律师与法官——从律师在法院被打谈起》就曾描绘了这样一种景象:

      稍微有一点诉讼经验的老百姓都知道一句话:“打官司就是打关系”。所以许多上了法院的当事人见到律师的头一句话就是“你认不认识×××法官?”当然,律师如果认识主管那个法官的庭长、副院长甚至院长的话,官司就会更好打一点。于是律师请主审法官吃饭在圈里几乎成了一条不成文的规矩,虽然不时有律师因为此类事件被处罚,甚至包括一些知名事务所的合伙人,这一现象却还是屡禁不止[34]。

      这可以看出,无论如何,关系在中国司法实践中已经成为律师的主要“技术”。更具体地说,律师的“关系”技术占据了律师技术中的主要部分,而真正需要成为技术的法律条文,特别是对他们需要在法学方法论下作出有选择性解释的法律条文的专业技术被搁在“关系”之下了。

      同时,注意它与西方语境下的关系的根本区别:

      虽然我们也能够在一些西方学者的著作中阅读到关于“关系”的叙述,比如说,律师职业研究者汉隆就曾经这样叙述,“关系网络的建立与利用几乎不可避免……从组织的角度看 ,它们可能是积极的,也可能是消极的……不仅仅是内部的律师,外部的律师也会发展关系网络”[35]。但是,当揆诸具体内容时,就会发现其指涉的“关系”,不是指前述意义上的关系,即通过在法院、检察院等单位有私人的 “关系”实现不正当利益;比如说,通过裁量裁判实现有利于己的结果,或者违法裁判实现的不正当利益。他们指涉的关系,或者说通过“关系”更主要在于,实现律师自己的业务、知名度的扩张,或者其他事物的有效展开,绝非在于对案件本身的影响[36]。

      律师主要通过“关系”而非对法律条文的精通从而实现胜诉。这必然破坏法律的公正性和合法性形象。在当下中国法律多元的社会背景下,它更可能会伤害弱势群体,因为他们无力聘请律师;在另一方面,社会强势群体则常常在律师的帮助下(当然也可能根据自己的关系、资源)通过表面上看起来合法的手段达到了谋取自己不正当利益的目的。

      因而,在中国语境,法律条文在某种程度上沦落为了“合法”剥夺他人利益的工具,而非保护所有公民权利的强力武器,更不要说律师在法学方法论下——当然,在这里,主要指狭义上的法学解释学方法论——承担推动(司法)法治秩序变革的职能。而且,不仅仅如此,甚至连法律条文规范的传统法律秩序都有可能得不到保障,相反,在今天科技日新月异条件下更可能会加剧矛盾。

      四、结语

      根据上述分析,可以这样总结:

      律师通过对法律条文的精通,也就是掌握法律条文的这一技术,其将社会生活事实社会化、格式化与法律化,并将之最终呈现在法官面前。在这个过程中,律师们起着一个披露信息的职能。在这一基本职能之上,我们发现律师在运用法条技术时,对社会发展又间接承担着维护传统法律秩序的作用,但是如果从法学方法论的视角再观察,律师同时也对传统法律秩序的“冰川式”的变革功能。

      但是,无论是变革功能,还是保守主义功能,抑或披露信息功能,它们都是通过律师的基本技术,即精通法律条文的情况下完成。如果再进一步说,在(司法)法治中,律师的基本技术就是对法律条文的精通;抑或者说,律师需要的知识就是法律条文,而且还是一种流动的、法学方法论下的法律条文,而非静止语境下的法律条文(或者说一个个流动的法典)。

      因此,对于中国而言,律师必须从“关系”离场,转移到对法律条文的精通。即使在那些运用“关系”的场合,也仅仅是在开拓业务或者为律师职业服务的职能中可以发挥作用,但绝不能以之作为影响案件结果的手段。

      只有这样,对律师技术——即对法律条文主义的精通——进行的分析和思考才有了重要的现实和理论意义。


    【作者简介】蒋志如(1979-),西南科技大学法学院副教授,研究方向:刑事诉讼法、司法制度。

    【注释】
    [1]对此的详细分析可以参见刘思达:《失落的城邦:当代中国法律职业变迁》,北京大学出版社2008年版,第127-157页。
    [2]请参见【英】杰拉尔德·汉隆:《律师、国家与市场》,程朝阳译,北京大学出版社2009年版。
    [3]【美】本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2003年版,第32页。
    [4]请参见【英】保罗·布兰德:《英格兰律师职业的起源》,李红海译,北京大学出版社2009年版,第23-81页。
    [5]【英】S·A·F·密尔松:《普通法的历史基础》,李显东等译,中国大百科全书出版社1999年版,第3-5页。
    [6]【美】约翰·奥尔特:《正当法律程序简史》,杨明成 陈霜玲译,商务印书馆2006年版,第2-4页。
    [7]陈绪刚:《法律职业与法治——以英格兰为例》,清华大学出版社2007年版,第104-110页。
    [8]关于令状制度(虽然不能完全不能从事诉讼,但会影响当事人权利)与诉讼程序的技术化的观点,可以参见【英】保罗·布兰德:《英格兰律师职业的起源》,李红海译,北京大学出版社2009年版,第4-5、55-70页。
    [9]虽然在近代以前也出现了律师职业化,比如说英国在1154年到1307年出现的律师职业化(【英】保罗·布兰德:《英格兰律师职业的起源》,李红海译,北京大学出版社2009年版),但不是社会经济复杂分工后形成的职业化,这时的职业化具有浓烈的人为因素;因此,这种职业化很容易出现反复,比如说科克与詹姆斯国王的斗争,又比如说,在美国法律教育出现的挫折展示出来的对律师职业化的一种反动(请参见【美】罗伯特·斯蒂文斯:《法学院》,阎亚林等译,中国政法大学出版社2005年版,第4-9页、以及该章注释40、46、47、70、72)。
    [10]其实,近代以来不仅仅用于裁判的规则成文化了,就是诉讼程序也成文法了,比如说《法国刑事诉讼法典》、《德国刑事诉讼法典》;当然在普通法系,诉讼程序的规则仍然以判例法的形式出现。
    [11]该段内容的具体分析,请参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第197-237页。
    [12]该案内容主要为:一个村民向另外一个村民借三百元钱,加上自己的三百元,共600元钱买耕牛,该牛又由于协议不还钱以共用等出现的一系列行为,而导致了合伙,还是搭伙的分歧;最终导致了纠纷的发生以及人际关系的变化。
    [13]该案例的主要内容为:在甲、乙、丙三方中,甲方与乙方签订购买了合同,却由于甲在丙方能够购买更廉价的商品,而拒绝履行其与乙方的合同,从而发生了甲方与乙方的诉讼问题。
    [14]其实,在这里,有另外一个问题值得追问,即我们是否有必要让让所有的公民都牵涉到生活事实法律化的过程中?至少在笔者看来,这既不必要,也不可能。
    [15]虽然法律在客观上起到了规制未来的功能,但是更多的维持传统秩序(苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第7-10页);也虽然中国作为一个后进国家,法律承担了更多的变革社会的功能,因此法律与日常生活事实发生了巨大距离,但这个距离的弥合则需要长时间完成。但是,对于当下的纠纷与社会生活而言,则需要律师发挥作用,以维持传统与变迁的一种可以承受的张力——这对于西方法治国家并没有如是问题或者说如是程度的问题。笔者将在其他地方对这个问题进行详细分析。
    [16]这个观点主要是针对常规案件而言的。如果是在开放领域(波斯纳语)的案件,则需要法官的政治判断了,即法官的重要性大大突出(对此的详细分析与批评请参见蒋志如:《法官司法决策的“武器”》,载苏力主编:《法律书评》第九辑,北京大学出版社2011年版),其实这时的律师虽然在功能上起着同样的作用,但是会减弱。
    [17]请参见陈昌文 罗智强:《法律人,你为什么不争气》,法律出版社2007年版,第22页。
    [18]从而使法庭审理更为顺畅,也避免了当事人与法官的直接接触而产生的主观预断,更使得法律这个职业成为一个真正的贵族的职业,它也是社会分工的必然要求,因为在今天社会分工如此细密的情况下,每一个人对每一行业都拥有知识的要求是不可能的。
    [19]请参见【美】理查德·波斯纳:《联邦法院:挑战与改革》,邓海平译,中国政法大学出版社2002年版,第59-71页。
    [20]苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第7-10页。
    [21]【英】杰拉尔德·汉隆:《律师、国家与市场》,李红海译,北京大学出版社2009年版,第190-191页。
    [22]请参见蒋志如:《法官司法决策的“武器”》,载苏力主编:《法律书评》第九辑,北京大学出版社2011年版;许章润:《法学家的智慧》,清华大学出版社2004年版,第176-179页。
    [23]【美】富勒:《法律的道德性》,商务印书馆2005年版,第55-107页。
    [24]请参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第12页、该页注释23.
    [25]请参见何勤华主编:《外国法制史》,法律出版社2000版,第319-320页。
    [26]其实,这并不必然受到制约,虽然律师的努力本身并不产生法律效力,而必须通过法官的作用才能完成。不过,即使在谈到不受约束时也必须注意以下两点:首先,如果并不遵守这一约束,则可能不能很好为当事人提供法律服务;其次,如果是非讼业务的话,则律师就可以接受司法权的约束,除非在明确违反成文法,并与对方发生纠纷,最后被起诉到法院时方受到审查。
    [27]具体的分析,请参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2004年版,第128-131页;另外,在以下的分析中,笔者主要以杨仁寿先生的基本观点作为分析的基础。还有,对法学方法论的意义描绘,请参见蒋志如:《法学方法,作为钥匙,还是线索?——评杨仁寿的<法学方法论>》,载《责任高于热爱——北大法律信息网文粹(2003-2013)》,北京大学出版社2013年版,第129-142页。
    [28]在对司法裁量权的众多非议中,其中的一个经典理由,就是司法不具有民主特征;对此辩论的的详细分析可以参见【美】克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第75-115页。
    [29]在社会中与司法实践中,不是说所有的案件与纠纷都是是非分明的,有些可能都是正确的,律师的职责就是让法官在多种“正确”答案中选择更优的答案,就相当于一个数学题有多种解题方法,在考试时最好用最简便的方法以节省时间完成其他任务,当然学生用了最笨的方法解答,作为判卷老师,也不能判错不给分的;有些有可能都是错的,律师在这时的职责就是,在这些错误“答案”中,让法官选择损害最小的“答案”,就像考试中的选拔性考试,要求一定的人,只依据分数的高低选拔给定的人数,不管最后一名,甚至第一名的分数是否达到最低要求。当然,无论是正确,还是错误,在司法实践中,至少在法律上是正确的。
    [30]请参见费孝通:《乡土中国 生育制度》,北京大学出版社2005年版,第81-86页。
    [31]之所以在这里除了展示法治国家律师在司法领域中起到的对法律秩序的巩固、变革的功能(当然,这两种功能前者占据主导地位)外,还要将中国律师在这些功能中“失职”的不协调景象揭示出来。
    [32]请参见邱旭瑜:《穷律师 富律师》,法律出版社2007年版,第23-26、37-48、123-129页,特别是第二部的论述“富律师的智慧”,其实第一部分关于“穷律师的困惑”也有很多对此的间接表现。
    [33]这种关系,与在媒体(或者相关媒介)上宣传自己真实专业能力、自己依据专业能力赢得法官、其他法律人的尊重,从而他的法律意见很容得到他人赞同是完全不一样的,后者属于公关,全称为“公共关系”(关于公共关系和中国式关系的重要区别的详细分析,请参见陶应虎主编:《公共关系原理与实务》,清华法学出版社2010年版,第3-4页)。
    [34]刘思达:《失落的城邦——当代中国法律职业变迁》,北京大学出版社2008年版,第277页。
    [35]【英】杰拉尔德·汉隆:《律师、国家与市场——职业主义再探》,北京大学出版社2009年版,第127页。
    [36]参见同上,第125-134页。


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