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我国未成年人检察制度的文本考察
A Legal Text’s Analysis of Procuratorial System on the Minor
发布时间:2016/10/14 10:21:58 作者:蒋志如 点击率[108] 评论[0]

    【出处】载《河南警察学院学报》2016年第4期

    【中文摘要】通过梳理《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的三个文本,经过10余年的立法发展、司法实践,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》已经是一个比较成熟、完善的法律文本,其确立的基本理念和原则贯穿于侦查程序、公诉程序、审判程序、执行程序、监督程序。但也存在缺陷,如专家化程度不够,未成年犯罪嫌疑人、被告人之诉讼权利保障上却没有得到完全落实,当其在法治框架下审视的话,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的三个文本也体现出权力主导特色。

    【中文关键字】未成年人;专家;《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》;检察制度

    【英文摘要】Through the three legal text of the People's Procuratorate handling juvenile criminal cases, we can conclude that the People's Procuratorate handling juvenile criminal cases(2013) has becomes a more mature and perfect legal text. The basic idea and principle of the text have run through the Investigation procedure, prosecution procedures, trial procedures,execute procedure, supervision procedures. But we still find some defect on the the People's Procuratorate handling juvenile criminal cases(2013),such as the guarantee of the miner's litigation rights, lack of specialist's consult, the judicial power controls the procedure.

    【英文关键字】Minor;Experts;the People's Procuratorate handling juvenile criminal cases;Procuratorial System

    【学科类别】刑法学

    【写作时间】2016年


      一、导言

      2013年12月最高人民法院出台《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》(以下简称《检2013》)。这是最高人民检察院颁布的第三部涉及未成年人刑事案件诉讼程序的单行法规(规定),也是自2002年来的第二次修订,也可以说是《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2002]8号)》(以下简称《检2002》)的3.0版本,条文也从最初短短42条,增至83条,虽然基本框架并未发生重大变化(该规定仍然六章,而且每章的标题也没有变)。短短十余年间,最高人民检察院作出如此重大修改,增加如此多的内容,我们应该考察一下三个文本(分别于2002、2007、2013制定)的历史变迁,并重点考察原初框架和增加内容的时代性与未成年人刑事案件诉讼程序在检察院阶段的特殊性,再对照其他司法机关(如最高人民法院颁布的类似规定)的单行规定以检视其得与失。

      二、2002年的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》

      2002年4月最高人民检察院颁布《检2002》。该规定共6章,凡42条,分别为《总则》、《审查批准逮捕》、《审查起诉与出庭支持公诉》、《刑事诉讼法律监督》、《刑事申诉检察》、《附则》,其可以被分为三方面[1]:

      (一)总论而言,包括《总则》、《附则》两章;其体现了国家、司法机关对未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的刑事政策,具体如下:

      其一,根据《检2002》第1、2、41条[2]。这些法律条文阐释了其立法依据(亦即该规定与其他诸如《刑法》、《刑事诉讼法》、《预防未成年人犯罪法》等上位法的关系)和基本原则(诸如贯彻教育、感化、挽救的方针,教育为主,惩罚为辅等)。

      其二,根据《检2002》第3、4、6条。这些法律条文在于规范办理未成年人刑事案件主体人民检察院,要求检察官专职化、专家化[3],并要求加强与公安机关、法院的联系,并与其他非司法机关、且与未成年人有关的诸如共青团、学校、妇联等机关的联系;申言之,其要求检察院专职化办案人员,并与其他机关一起合作以顺利、有效推进未成年人刑事案件的诉讼程序。

      其三,《检2002》第39、40条界定了未成年人刑事案件中未成年人的范围,有两条件:(1)哪些年龄段的未成年人可以纳入,即未成年人刑事案件中的未成年人是指犯罪嫌疑人实施涉嫌犯罪时已满14周岁、未满18周岁;(2)周岁之算法,以公历为准,从其生日的第二日算起。

      其四,根据《检2002》第5、7、8条,其在于规定未成年犯罪嫌疑人、被告人或未成年犯总括性权利(或者说要求承办检察官应当履行系列法定义务),亦即通过赋予特殊权利保护未成年人之荣誉和利益,如,调查、形成未成年人的基本情况、信息,并随案移送(即后来的社会调查报告,并将其封存等具体制度)以供办案参考[4]。

      简言之,通过规范承办未成年人刑事案件的机构、检察官(机构专门化,提高准入等),并在一定的理念、原则的指导下,加强对未成年人犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的权利保障(实质是根据未成年人的身心特点、发展规律赋予其更多权利和利益),以有利于其再社会化。

      (二)公诉权部分,即《审查起诉与出庭支持公诉》,此为检察权最核心和基本之要义,具体描绘如下:

      其一,《检2002》第15、16条规范了审查起诉制度。在该阶段,未成年人犯罪嫌疑人及其法定代理人可以委托辩护人(对于承办检察官来说,他有义务告知嫌疑人相关权利[5]),或者在没有能力聘请律师时,检察院应当为其提供法律援助;在此条件下,在各方参与下(一方是犯罪嫌疑人、法定代理人及其律师,另一方未成年人被害人及其法定代理人),检察官通过讯问、询问的方式展开审查起诉程序;同时,检察官审查起诉过程中对未成年人的讯问应当遵循批准逮捕程序中讯问规则[6],并应制作被告人基本情况的报告(相当于《检2013》规范的未成年犯罪嫌疑人的情况调查报告制度)。

      其二,根据《检2002》第24、25条,在于规范范审查起诉程序的一个运行结果,亦即未成年人刑事案件不起诉程序:(1)法定不起诉制度,亦即如果要检察官作出不起诉决定,应当满足当时《刑事诉讼法(1996)》第15条规定的条件、制定不起诉决定书,并公开宣布、告知各方享有的申诉权。(2)酌定不起诉制度,即在犯罪情节轻微,有刑法规定的不需要判处刑罚或者可以免除处罚的未成年人,可以作出不起诉的决定[7]。

      其三,根据《检2002》第17条到第23条(共计7条),在于规范审查起诉程序的一个运行结果,即作出提起公诉的决定,并包括出庭支持公诉;具体而言:(1)要求起诉时应当将未成年人被告人的基本情况(特别是年龄信息)随案移送,并对未成人被告人与成年被告人分案移送;(2)如果是未成年人是证人、被害人,其不应当被提请出庭作证;(3)在起诉时,在起诉书中,建议法院对未成年被告人从轻或者减轻处罚,在庭审过程中,如果被告人可能判处三年以下有期徒刑、拘役,可以建议法院适用缓刑,并在条件允许时,建议法院适用简易程序。

      简言之,该部分描绘了未成年人刑事案件公诉权的运行状态:检察官通过审查起诉程序,在各方参与者充分参与的情况下,作出或者不起诉,或者作出提起公诉的决定:(1)在作出不起诉决定的情况下,各方参与者可以通过申诉方式对该决定进行救济;(2)如果是作出提起公诉的决定,检察官应当出庭支持公诉,应建议法院对未成年被告人从轻或者减轻处罚,并在被告人可能被判处三年以下有期徒刑、拘役的情况下,建议法院适用缓刑。

      (三)监督权部分,包括《审查批准逮捕》、《刑事诉讼法律监督》、《刑事申诉检察》三章,这是具有中国特色的一种检察权,可以简单描绘为:

      其一,根据《检2002》第二章(共计6条,从第9条到14条),在于规范逮捕的审查批准程序,其要者概括如下:(1)未成年犯罪嫌疑人的基本情况(年龄、家庭情况等),特别是年龄(是否满14、16、18岁)是审查批准逮捕的重要考量因素;(2)在此基础上通知未成年犯罪嫌疑人之法定代理人到场[8],并根据未成年人之身心特点讯问犯罪嫌疑人(讯问时,一般不得使用戒具);(3)在符合条件时尽量不批准逮捕,虽然承办检察官应当考虑相关利害关系人意见。

      其二,该规定的第四章《刑事诉讼法律监督》(共计10条,从第26条到35条),在于规范检察机关监督从侦查到执行全过程的涉及未成年人犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的各种(诉讼)权利和利益,以保障未成年人的合法权利。但是,应当注意,这里的监督与审查批准逮捕的监督不一样,后者除了监督之意味外,还有分权之义,亦即逮捕权分为两部分,一般由公安机关提请逮捕而由检察院批准逮捕(即决定权在检察院),并由公安机关执行。

      其三,申诉检察权,即第五章《刑事申诉检察》(共计3条)。这是对审判程序中法官作出的判决、裁定的一种救济,在当事人对未成年人刑事案件提出申诉时,人民检察院依法受理并作出决定,在符合法律规定的再审条件时{1},检察院应当提起抗诉{2};不过应当注意的是,根据《检2002》第36条,该申诉检察规范的范围不仅仅是刑事申诉案件,还包括刑事赔偿案件。

      简言之,关于检察院之监督权部分的以上三个方面实为检察机关对未成年人刑事案件在刑事诉讼程序(包括侦查程序,特别是对逮捕权的监督;审查起诉程序,审判程序,再审程序,执行程序)涉及其特殊(诉讼)权利和利益保障情况的一种法律监督——如此全方位、深入,且持久地监督的确体现了一种有中国特色社会主义的检察监督制度。

      三、对照《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》的初步评论

      (一)《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》(以下简称《检2007》)增加的内容:

      2007年1月9日最高人民检察院颁布《检2007》,同时废除2002年颁布的《检2002》。该规定条文从42条增至49条,修改、合并、删节部分条文,形成《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的2.0版本,其增加、删节的内容,根据前面的分析框架,简单描绘如下:

      首先,总论方面的内容,仍然包括《总则》、《附则》两章:就总体而言,对照2002年出台的《检2007》,2007年版的虽然仅仅增加一个条文,但大部分条文均有所改动。就内容而言,除了立法技术的提升外(比如说法律术语更加严谨,条文内容顺序的调整提升了条文质量),其内容没有多少改变,但也有值得关注的地方:其一,根据《检2007》第4条,尊重未成年人的人格尊严[9]。其二,在组织建制上有所推进,根据第五条:人民检察院应当设立专门工作机构或者专门工作小组,由其负责未成年人刑事案件;即使在条件不具备的条件下,也应当指定专人负责该类案件,并要求办案人员应当具有相关知识(理论知识和司法实践经验)。其三,根据该规定第46条,规定严格区分刑事诉讼程序中未成年人享有的诉讼权利与未成年人实施犯罪时享有的权利;换句话来说,在刑事诉讼程序展开时,犯罪嫌疑人、被告人为成年人,虽然实施犯罪时为未成年人,其享有的关于未成年人的权利更多属于实体法上规定的权利(如减轻或从轻处罚,适用缓刑),对于程序法赋予未成年人的诉讼权利则有所限制;如果犯罪嫌疑人、被告人为未成年人,其享有实体法和程序法上充分的权利和利益。

      其次,公诉权部分,仍然为《审查起诉与出庭支持公诉》,从11条增至20条[11],值得关注的内容如下:其一,根据第16条第二款,其要求检察院反思未成年人犯罪嫌疑人的羁押状态,并审查是否还有必要继续羁押。这一规定是对未成年人犯罪嫌疑人权利的特殊照顾,以有利于其再社会化,在笔者看来,其也是一种心态、观念的重大转变,即随时审视其以前作出的逮捕决定,在条件变化的情况下,应变更强制措施,以最有利于未成年人犯罪嫌疑人[11]。其二,根据第18、19条,检察院在符合一定条件的情况下[12],应当保障未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属与之会见、通话的诉讼权利。其三,扩大法定不起诉的范围,根据《检2002》第24条对不起诉的范围的详细规定,即划分了“应当”和“可以”的范围,而2007年《检2007》相应条文(第20、21条)对此有所推进:(1)取消原来24条第一款,因为在该款条件下即使是成年人刑事案件,检察机关也应当作出不起诉决定,没有体现出对未成年人的特殊关照;(2)将原来第二款的“可以”改为“应当”,即犯罪情节轻微,符合一定条件[13],应当作出不起诉的决定;(3)根据《检2007》第21条,扩大了酌定(或裁量)不起诉的范围。其四,根据规定第23条到第26条,在涉及未成年人与成年人实施的共同犯罪时,应当分案起诉,除非有不宜分案起诉的情况出现。

      再次,监督权部分,仍然包括《审查批准逮捕》、《刑事诉讼法律监督》、《刑事申诉检察》三章。从《检2002》的该三章有19条,到《检2007》在总体上减少1条,仅有18条;具体而言,《审查批准逮捕》一章增加2条(有原来的6条上升至8条),《刑事诉讼法律监督》一章则由10条减至6条,《刑事申诉检察》一章增加1条(由3条增加到4条)。在增加的内容中,值得关注的有:其一,赋予未成年犯罪嫌疑人更多(诉讼)权利,根据2002年《检2002》第11条,检察官在讯问未成年嫌疑人时可以通知其法定代理人到场;而在2007年《检2007》第10条,检察官则应当通知法定代理人到场。其二,根据2007年《检2007》第13条,要求检察机关针对未成年人刑事案件一般情况下尽量不批准逮捕,即使是罪行比较严重的,只有在符合法律规定的条件下逮捕以减少和控制逮捕;简言之,检察院在审查批捕时应当“能不捕尽量不捕”。

      (二)初步评论

      通过展示2007年和2002年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的主要内容,其优点有三点:

      首先,就整体而言:

      从形式上看,2002年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》在条文上与2007年版的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》相差并不大,2007年版的仅增加7个条文,基本框架也没有变化,可以说其仅仅是对2002年版的一个“微调”;之所以如此,在笔者看来, 2002年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》是根据中国《宪法》、《人民检察院组织法》规范的检察权职能确定的该规定的基本框架, 2007年版的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的基本框架必然全面继承之。

      就内容而言,《检2007》则有很大修改,近90%的条文被修改(或者修订,或者合并,或者删节,或者增加方式实现),但又有所侧重:一方面,有些章有条文减少,比较明显的是《刑事诉讼法律监督》,其由原来的10条减少为6条。另一方面,就增加的条文而言,集中体现于第二章《审查批准逮捕》和第三章《审查起诉与出庭支持公诉》,而且其中大部分新增的法律规范可以称得上是具体诉讼制度的创新,亦即随着未成年人刑事案件司法实践的深入持续展开有了制度创新,如对既有强制措施的随时审查制度、分案起诉制度等;其他修改、删节均为既有制度的健全和完善,如通过对2002年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第二条的删节、调整顺序等方式,最终形成2007年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第二条——该原则在2012年新《刑事诉讼法》得到确认后,其成为其后的各类法律、司法解释在该问题上的一项基本原则。

      其次,就总论部分而言,综合2002年和2007年的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》,其最大成就有两点:其一,确定和巩固了该规定的基本原则(即“教育、感化和挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅的原则”),和其二承办未成年人刑事案件的准入条件:一方面要求检察院设置专职机构、专人负责该类案件;另一方面办案人员首先应当具备司法经验、拥有相关专业知识,亦即承办检察官应当具有一定年限的司法经验并熟悉未成年人身心特点、善于做其思想工作。

      再次,赋予了未成年犯罪嫌疑人更多的诉讼权利,从诉讼程序看:其一,在侦查程序,检察院审查逮捕过程中在讯问犯罪嫌疑人时,未成年犯罪嫌疑人之法定代理人应当到场;有获得法律援助的权利;在作出是否逮捕决定时,要求检察机关“能不捕尽量不捕”,而非作出逮捕的决定。其二,从审查起诉角度看,赋予未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属等与犯罪嫌疑人会见、通话的权利。

      最后,检察院应当履行的职责:其一,在审查起诉程序:(1)审查和审视未成年犯罪嫌疑人的被羁押状态,以考察现有的强制措施是否有必要和符合未成年犯罪嫌疑人的现有状态;(2)赋予承办检察官在一定条件下应当做出不起诉的决定,和在一定条件下可以作出不起诉决定的裁量权;(3)如果是共同犯罪案件,要求检察院对未成年人刑事案件与成年人刑事案件分案起诉,除非出现不宜分案之情况。其二,在审判程序:(1)要求出庭检察官用语文明、准确、温和,以适应未成年人身心特点;(2)在符合一定条件的情况下,应当提出适用缓刑的建议。其三,检察院应当对刑事诉讼程序,特别是执行程序中司法机关保障法律、司法解释等赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的(诉讼)权利和利益情况进行监督。

      总而言之,《检2002》是最高人民检察院在2002年颁布的针对未成年人刑事案件的一部单行法律文本,其确定了保障未成年人在刑事诉讼程序权利和利益的基本框架,是一部开拓性的单行(法律)规范,虽然在2007年被修改,但主要不是框架式的修改,而是对其的健全和完善,其体现了一种理念和思维方式的转变,如教育、感化和挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅的原则的确立,对未成年人犯罪嫌疑人、被告人羁押状态的随时审视,扩大检察官应当作出不起诉决定的范围,增加其可以作出不起诉决定的范围(亦即赋予检察官更多作出不起诉决定的裁量权)——我们只有深入其中,其中的发展与进步即可呈现。

      因此,虽然2002年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》距离我们已10余年,而且已属失效法律文件,却仍然值得我们深入考察。

      四、2013年颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中的未成年人检察制度

      2012年3月全国人民代表大会通过新《刑事诉讼法》,最高人民检察院在该年12月出台新的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》,均涉及未成年人刑事案件检察制度的规范。根据新的司法实践和法典,最高人民检察院于2013年12月27日颁布单行部门规范《检2013》,并从颁布之日起生效,2007年颁布的《检2007》也即失效。

      下面拟对其作出详细分析,但在分析之前先作一点说明:虽然2013年颁布的《检2013》在条文上比2002年和2007年颁布的大幅增加,但基本框架并无大变革,仍然是六章,即《总则》、《审查批准逮捕》、《审查起诉与出庭支持公诉》、《刑事诉讼法律监督》、《刑事申诉检察》、《附则》,因而,这里的分析仍然与前面保持一致。同时,由于《审查批准逮捕》、《刑事诉讼法律监督》、《刑事申诉检察》三章内容变化甚少,而且其前面已有详细描绘,因而在本分部对此不再赘述。因此,在这里,我们主要描绘其中两部分内容:

      (一)总论方面的内容,依旧为《总则》、《附则》两章

      《检2013》之《附则》附则变化甚少,毋庸多言,因而在这里仅分析《总则》:总的来说,《总则》一章共12条,比2002年(8条)、2007年(7条)的在内容上变更甚巨[14];其可以分为以下几个方面:

      首先,立法依据、基本原则(亦即规定之地1、2、4条)。就其新增而言,其为:(1)根据第2条,检察院在法律范围内应按照最有利于未成年人和适合未成年人身心特点的方式办案,亦即承办检察官办理未成年人刑事案件时应当在遵守法律的前提下最大化未成年犯罪嫌疑人、被告人的权利和利益;(2)根据第4条,检察官在依照法定程序和保证质量的前提下,应迅速办理、减少刑事诉讼对未成年人的不利影响。

      因此,在《总则》部分,有三项重要原则值得我们关注:(1)实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅和特殊保护的原则;(2)最有利于未成年人的原则;(3)迅速原则(以减少刑事诉讼对未成年人的不利影响)[15]。

      其次,检察制度之权力主体,范围涉及规定之第6、8条。虽然该部分内容变化不大,如果对比三个文本,2013年版的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》通过对以前内容的“整合”,仍然表现出新的表现:(1)承办该类案件的机构和人员专职化、专家化成都增加,具体而言,根据第8条,要求设立独立的未成年人刑事检察机构,如果条件不具备也应当设立专门的办案组或者指定专人负责;要求承办检察官得具备一定司法经验、经过专业培训,熟悉未成年人身心特点,同时具备犯罪学、社会学、心理学、教育学等专业知识。(2)在此基础上,根据第6条,检察官在承办未成年人刑事案件时,应当加强同其他机构的联系,一方面加强与公安机关、人民法院以及司法行政机关的联系,另一方面加强与司法机关之外的政府有关部门(国家机关)、学校、基层组织(相当于社会组织)等的联系。

      因此,检察机关办理未成年人刑事案件一方面应当增强自身的专业化(专职化和专家化),另一方面需要同其他机关、部门协同以达到前面描绘的“最有利于未成年人(再社会化)”的状态。

      再次,检察院基于职权在承办未成年人刑事案件时应当履行的职责和权力,表现在两方面,一方面是对未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯诉讼权利和利益的保障(这里暂不表)。另一方面,检察院基于职权展开的基础性活动,其涉及《检2013》第7、9、12条,具体而言:(1)根据第7条,检察院应当就其他机关预防未成年人犯罪失职,提出检察建议(2)根据第9条,应当制作社会调查报告,以为办案和教育未成年人的参考[16];(3)根据第12条,在条件允许的情况下,应当启动未成年人的刑事和解程序以较好地解决纠纷{3},并积极应对其可能出现的社会风险。

      最后,未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯享有的特殊的诉讼权利和利益(从保障该权利实现的主体而言,其为检察院的基本职权之一或者说也为其基本职责[17]),涉及《总则》第3、5、10、11条,就其增量而言可以归纳为两方面:(1)根据第3、11条,未成年犯罪嫌疑人、被告人得到法律援助的权利;(2)根据第10条,未成年人刑事案件的当事人有知悉权,即对案件的审查逮捕、审查起诉等情况的知悉[18]。

      根据上述,2013年的《检2013》之《总则》已形成一个关于检察机关办理未成年人刑事案件应当秉持的刑事政策的完整体系:处于专门承办未成年人刑事案件部门的检察官应当具备司法经验、具有相关专业知识;在实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅和特殊保护的原则,最有利于未成年人的原则,迅速原则(以减少刑事诉讼对未成年人的不利影响)的指导下;根据职权展开社会调查报告等活动、并在保障未成年人犯罪嫌疑人、被告人各种诉讼权利的过程中开展检察(诉讼)行为。简言之,检察官在专业化、专家化的前提下,在最有利于未成年人(再社会化)的理念下,通过赋予其特殊的诉讼权利和利益,办理未成年人刑事案件——与以前版本的单行规定有质的飞跃。

      (二)公诉权部分,仍然为《审查起诉与出庭支持公诉》

      《审查起诉与出庭支持公诉》一章变化甚巨,其条文从2002年的11条,到2007年的20条,再到2013年的45条,其比2002年《检2002》之总条文都还多3条,仅比2007年《检2007》少4条,比2002年《检2002》之该章增加25条;不仅如此,其在结构上也有相当地细化,分别为《审查》、《不起诉》、《附条件不起诉》、《提起公诉》[19]。就其增量而言,我们可以作如下分析:

      首先,附条件不起诉制度,涉及该规定第29-50条,共计22条。这是根据2012年《刑事诉讼法》第271-273条和2012年12月出台的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第492-501条制定的具有体系化的制度,具体描绘如下:

      其一,附条件不起诉的决定程序,其作为一个具体的且完整的程序包括了以下几个层次:第一个层次,检察院启动附条件不起诉的条件。根据第29条,启动附条件不起诉应当具备四个条件:(1)从实体法上看有两个条件,即涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪(罪名条件),其犯罪事实、情节根据法律规定可能判处一年以下有期徒刑(刑期条件);(2)从程序法角度看还有两个条件,即犯罪事实清楚、证据确实、充分,符合起诉条件,有悔罪表现。第二个层次,程序参与者。根据第30、31条,程序参与者应当有人民检察院、公安机关、被害人[20]、未成年人犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人;检察院应当听取各方的意见(并将其附卷),在各方争议较大或者对不起诉有异议的情况下应当举行不公开听证会。第三个层次,承办检察官作出附条件不起诉决定的基础和程序,根据第32条,办案人员应当根据案件审查报告、社会调查报告、各方意见作出附条件不起诉的意见,并将之提交检察长或者检委会,由后者作出附条件不起诉的决定[21]。第四个层次,附条件不起诉决定的宣布和公开,根据第33、34条,当不起诉决定书作出时,应当将其送达各方参与者,并告知其享有申诉权[22];应当当面对未成年人犯罪嫌疑人及其法定代理宣布附条件不起诉的决定,并告知其应当履行的义务,如果在押则应释放或者变更强制措施。

      其二,对不起诉决定有异议的救济程序,辐射第35-39条,分为以下几个方面内容:(1)异议主体(启动救济程序),根据第35、37、38条,公安机关(其通过申请复议、复核)、被害人和未成年犯罪嫌疑人如果对决定有异议(其通过申诉),可以启动救济程序[23]。(2)对附条件不起诉决定的救济程序,根据第35、36条,当检察院收到复议或复核要求时,应当在30日内对其作出审查、作出审查意见,并提交部门负责人、检察长或者检委会由其作出决定;根据第37条,当被害人申诉时,应由作出附条件不起诉决定的上级人民检察院立案复查,并作出复查意见,并报请检察长决定(该复议结果应当通知各方程序参与者);根据第38条,当未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人通过申诉启动救济程序,检察院应当作出提起公诉的决定。

      其三,附条件不起诉执行程序,其涉及规定第41-44条。当附条件不起诉的决定发生法律效力时,其进入执行程序:首先,考验期之要求,根据第41、42条,检察机关在向未成年人宣布附条件不起诉时,应当要求其遵守第41条的规定[24],和可以要求其接受第42条规定的矫治和教育[25]。其次,考察监督主体,根据第43条,人民检察院为考核主体,但也可以会同其他主体(未成年犯罪嫌疑人监护人、其所在学校、居住地所在社区等主体)一起监督和考察。再次,考核主体的变更,根据第44条,未成年犯罪嫌疑人经批准离开所居住的市、县或者迁居,监督和考核主体可以变更为迁入地的人民检察院(由其协助进行考核,并将考核结果函告作出附条件不起诉决定的人民检察院)。

      其四,附条件不起诉程序之结果,其涉及条文第45-50条,可以分为以下两个方面:首先,当条件成就,检察院应当作出不起诉的决定书。根据第45、46、48、49、50条,被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期满,如果没有违反法律和相关规定,检察机关作出不起诉决定。其次,当条件不成就,检察院应当作出提起公诉的决定,根据第45、46、47条,当未成年犯罪嫌疑人实施新的犯罪,或者有漏罪,或者违反治安管理规定,抑或不遵守考察机关之特殊要求时,检察机关应当在审查起诉期限内[26]作出撤回附条件不起诉的决定,随后展开相继的诉讼行为:(1)如果实施新的犯罪或者发现有漏罪,应移送公安机关立案侦查;(2)如果是违反治安管理规定或者多次违法考察机关的规定 等,应作出提起公诉的决定。

      简而言之,《附条件不起诉》一节对附条件不起诉程序之启动、决定、执行程序及其运行结果作出了详细规范,形成了一套比较健全和完善的针对未成年犯罪嫌疑人的检察制度。

      其次,犯罪记录封存制度,涉及第四节《提起公诉》的第62-66条:(1)犯罪记录封存之条件,根据第62条,人民检察院封存所有犯罪记录的条件时未成年犯罪嫌疑人实施犯罪行为时未满18周岁,且其被判处5年以下有期徒刑或者拘役、管制的刑罚;(2)根据规定第63条,在犯罪记录封存时,应当建立对其的保管制度;(3)根据第64条,犯罪记录封存制度的例外:除了根据法律规定和司法机关查案的需要外,封存的犯罪记录任何人不得查询,更不得向社会公开;即使依法查询、复制,也应当遵循法律规定的程序获得该案信息。(4)封存的犯罪记录的解封,根据第65条,在有新罪或者漏罪的情况下,如果法院对此数罪并罚的刑期达到5年以上,则应当对其解封[27]。

      简而言之,在《审查起诉与出庭支持公诉》增加了两项相当重要的制度,附条件不起诉制度和犯罪记录封存制度,并对其作出详细、完整的规定。

      五、《检2013》的成就与缺陷

      上述对2002、2007、2013年版的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的描绘,既是对最高人民检察院从2002年以来颁布的三个文本的一种历史梳理,也是对2013年颁布的《检2013》具体规定的详细分析,在我们看来,《检2013》有如下三方面成就[28],具体描绘如下:

      首先,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》经过10余年的立法发展、司法实践,到《检2013》出台时,已经形成一个比较成熟、完善的法律文本,而且在每一部分具有相当的亮点以体现检察院对未成年人检察制度的更新和发展,如《总则》部分在2013年得到充分发展,其第2条“……在严格遵守法律规定的前提下,按照最有利于未成年人和适合未成年人身心特点的方式进行,充分保障未成年人合法权益”最能体现该部分之意旨;又如在《未成年人刑事案件的审查逮捕》部分,第13条“……严格适用逮捕措施,可不捕的不捕”,亦即针对未成年犯罪嫌疑人尽量不捕原则;还有,《未成年人刑事案件的审查起诉和出庭支持公诉》部分,不起诉制度和附条件不起诉制度、建议缓刑制度的确立和发展,均充分反映了对未成年犯罪嫌疑人的特殊照顾。

      上述理念和精神贯穿于侦查程序、公诉程序、审判程序、执行程序、监督程序,同时各个程序的具体制度(附条件不起诉制度、犯罪封存制度)又反过来体现了党和政府、司法机关对未成年犯罪嫌疑人“教育、感化、挽救”的刑事政策的与时俱进,进而形成了一套完整的最高人民检察院制定的未成年人检察制度。

      因此,从文本看,《检2013》是一个相当现代化的法律文本,不仅仅是规则和制度在形式上得到健全和完善,更有理念的与时俱进{4}。

      其次,《总则》部分有两方面的成就:

      其一,基本原则的发展,2002年只有一个原则,即“以事实为依据,以法律为准绳,坚持教育为主,惩罚为主,贯彻教育、感化和挽救的方针[29]”,到2013年则已有三个原则:(1)实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主,惩罚为辅和特殊保护的原则,(2)最有利于未成年人的原则,(3)迅速原则。

      其二,承办未成年人刑事案件主体的专职化、专家化的发展:(1)2002年《检2002》要求熟悉未成年人特点的,善于做未成年人思想工作的女检察人员承办;(2)2007年的《检2007》已有更多要求,不仅仅要求熟悉未成年人特点的,善于做未成年人思想工作的检察人员承办,更要求检察院设置专门机构或者专门组织或专人负责;(3)2013年则已经相当完善,要求专门机构、专门组织,专人,且专人还应当具有丰富的专业知识(即专家化)。

      再次,就具体制度而言,针对未成年犯罪嫌疑人,检察院确立和发展出不起诉制度和附条件不起诉制度:

      2002年《检2002》确立了法定不起诉和酌定不起诉的各自范围[30],在2007年则将原来酌定不起诉的范围归入法定不起诉的范围,同时又增加裁量不起诉的范围,以最有利于未成年犯罪嫌疑人(的再社会化);2013年最高人民检察院确立附条件不起诉制度,如果比较以前版本的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》,附条件不起诉制度的确立其实可以这样理解[31],即:

      第一步(2002年),将不起诉划分为未成年犯罪嫌疑人的法定不起诉和酌定不起诉,并确定两者的范围;第二步(2007年),调整两者的范围,亦即将原来的酌定不起诉调整到法定不起诉的范围,并新增裁量不起诉范围;第三步(2013年),在未成年犯罪嫌疑人的法定不起诉和酌定不起诉的各自范围大致确定后,继续释放不起诉制度的运行空间,亦即附条件不起诉制度的确立:根据法律应当起诉,如果如是行为,的确不利于未成年犯罪嫌疑人的再社会化,但如果直接作出不起诉的决定,则可能 “违反”法律,因而通过附条件不起诉(从另一个角度看,亦即附条件的起诉)避免这一“尴尬”,具体而言,当条件成就时不起诉,当条件不成就时,提起公诉,其相当于酌定不起诉,但这里的检察官作出裁量的决定性因素在于未成年犯罪嫌疑人在未来考察期的表现(或者是否有漏罪),而非检察官的主观判断,而真正的酌定不起诉则是检察官根据未成年犯罪嫌疑人的已有情况作出判断。

      因此,2013年确定的附条件不起诉实际上是对原来不起诉制度的创新,是在教育、感化、挽救、坚持教育为主,惩罚为辅、特殊保护、最有利于未成年人等理念和原则的支配下,人民检察院再一次赋予其更多的诉讼权利和利益,应当说其是不起诉制度的重大发展。

      另一方面,《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的三个文本也有内在缺陷,具体描绘如下:

      首先,从诉讼结构看。三个文本的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》在赋予检察机关的权力与赋予未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的权利之间失衡严重。具体而言,一方面,三个文本对未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的权利着墨并不多,虽然随着时间、实践的推进,其诉讼权利在增加,如2007年版的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》增加未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属的会见、通话权利;2013年版的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第17条,增加讯问未成年犯罪嫌疑人时的辩护律师参与权,也就是说讯问未成年犯罪嫌疑人时,辩护律师可以就是否应当逮捕发表自己的意见,检察官应当听取。

      另一方面,文本主要是对检察机关权力的规定,也就是说,三个版本的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》都在于赋予检察机关权力,以此体现国家、司法机关对未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的特殊保护,比如说犯罪记录封存制度,犯罪记录封存的启动、运行、查询、解封(特别是解封)等所有事项均与未成年犯一方很少发生干系;又比如说未成年犯罪嫌疑人的酌定不起诉制度,未成年犯罪嫌疑人(以及法定代理人、辩护律师)基本上也没有参与或者说他们参与有限,不仅如是,即使法定不起诉制度中,未成年犯罪嫌疑人(以及法定代理人、辩护律师)的参与度也有限[32]。

      如此现状(即检察机关的权力与未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯权利严重失衡的现状),或许本身不能说明什么,因为权力与权利往往是一体两面(均会随着时代的变迁和发展,特别是“二战”之后两者得到大幅增加),而且从历史上看,规范权力可以更好地保障犯罪嫌疑人、被告人等的诉讼权利{5}。但是,在司法没有独立的语境下,在诉讼结构也没有得到有效制衡的情况下{6},检察院的检察权行使更多依靠自律,而非他律,在追求惩罚犯罪的大环境下,未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的权利能否得到保障的确值得怀疑!

      其次,在此基础上,另一个缺陷呈现,检察院针对未成年人刑事案件进行专职化、专家化,而另一方未成年犯罪嫌疑人方的专家化却不足,同样被害人在参与审查逮捕、审查起诉程序中专家化也不足。

      根据2013年《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2013]7号)》第8条,承办未成年人刑事案件的检察官应当具备司法经验、接受相关培训,熟悉未成年人身心特点,同时还应具备犯罪学、社会学、心理学等专业知识,进而言之,其要求承办该类案件的检察官是专家,具备相当专业理论、(司法)实践经验两方面知识的专家。如是要求可以更好地满足未成年人犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的各种需要,以更好地令其再社会化;

      但是,其也有负面,即专家化的承办检察官对其中存在的瑕疵、缺陷也洞若观火,当其私人考量渗入时(在这里不是指不正当或者违法犯罪的私人利益,而是指因为行政考核、业绩考核等利益的渗入),而其他方(相关权利主体)对此却没有能力知悉、而且即使知悉,其也没有能力判断(亦即他们没有专家帮助,不仅仅是辩护律师的参与,还有其他专家的参与)的情况下,检察官可能利用其中的瑕疵、缺陷达到自己的目的。在最后,案件虽然已得到解决,相关当事人也没有提出异议,但实际上可能伤害了未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯,甚至被害人应当享有的(诉讼)权利和利益。

      六、结语

      通过对三个版本的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》文本的梳理,特别是对《检2013》的详细分析,我们展示了其作为一种单行的部门规定所取得成就的图景,更是一幅动态的成就不断增加的图景。

      该副图景对未成年人刑事诉讼程序保障未成年人的诉讼权利和利益提供了法律根据,是一个很具有现代气息的法律文本。但是从另一个角度看,三个法律文本也赋予了检察机关大量权力,一方面,其对于检察机关行使权力提供了更多依据,也对其有更多约束,另一方面,在中国当下司法语境下,也可以在该副图景中窥探出一些瑕疵和缺陷,如赋予权利太少,未成年人犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯(或者被害人)一方专家化不足,或者更确切地说,他们得到专家帮助太少,也很容易变相侵害他们权利和利益。

      因此,在结语时,虽然我们可以看到一个基本趋势,检察机关的权力虽然赋予更多,却也得到更多规范,我们却也应当考虑这一趋势(及其反面未成年人犯罪嫌疑人等的权利不断增加)时应当考虑两个问题:其一,如何落实既有针对未成年人犯罪嫌疑人、被告人、未成年犯的特殊权利问题;其二,如何从制度上解决在赋予我们更多权利的同时却担心其很难得到保障的问题。


    【作者简介】蒋志如,男,四川金堂人,西南科技大学法学院副教授,法学博士。

    【注释】
    基金项目:本文系国家社科基金项目《法治视野下的刑事合议庭研究》(项目编号:15XFX011)阶段性成果。
    [1]其实,该规定围绕中国检察权之范围展开,根据学者的分析,中国检察权包括侦查权、公诉权和监督权的权力(对此,请参见邓思清:《检察权研究》,北京大学出版社2007年版,第47-65页),但是由于检察机关的侦查权不涉及或者很少未成年人,因而规定通常围绕公诉权与监督权展开,监督权还可以分为侦查阶段的监督权(包括批准逮捕)、审查起诉阶段的监督权,和审判阶段、执行阶段的监督权;当然,还有申诉检察,以提供对审判程序法官作出的判决或裁定的救济。
    [2]这一点还应包括《附则》中第42条,即该规定的生效时间(根据该条,该规则从2002年4月22日发布之日起生效)。
    [3]根据《检2002》第6条,其全文为:人民检察院应当指定专人办理未成年人刑事案件。未成年人刑事案件一般由熟悉未成年人特点、善于做未成年人思想教育工作的女检察人员承办。
    这里的特色是:所谓专人负责亦即一般由女检察官担任——与公安机关、法院的专职化迥异,不过,在2007年颁布的《检2007》则对此作出修改,再也没有作出性别的强调。
    [4]这里的基本信息和资料,可能不能称为权利,应当将其归为一种利益,即这些基本信息成为公安机关、检察机关、法院办理未成年人刑事案件的一种参考资料,当其发挥作用时,其成为一种利益或者(相当于实体法上)权利。
    [5]当然,也有缺点:在没有告知时,却没有任何法律意义上的后果不仅仅没有实体法上的后果,也没有诉讼程序意义上后果。
    [6]亦即《检2002》第11、12条的规定,包括:其一,用语符合未成年人特点,未成年人法定代理人可以在场;其二,不得使用戒具。
    [7]另外,根据该条第三款也是属于“可以”的范围,其文为:对于经过补充侦查的未成年人刑事案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。
    [8]根据法律文本,检察机关通知未成年犯罪嫌疑人之家属,属于承办检察官可以裁量之事项,而非必须履行之义务。
    [9]其全文为:人民检察院办理未成年人刑事案件,应当依法保护涉案未成年人的名誉,尊重其人格尊严,不得公开或者传播涉案未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年人的资料。人民检察院办理刑事案件,应当依法保护未成年被害人、证人以及其他与案件有关的未成年人的合法权益。
    [10]这一章共计20条,比原来增加九条,而且很多条文都有改动,且改动较大;从内容上看,增加的条文并非对原来制度的完善,更是增加了很多新的制度性规定,如会见未成年人犯罪嫌疑人制度,分案处理制度等。
    [11]在我看来,这一点在2013年《检2013》第二条得到升华,即“……在严格遵守法律规定的条件下,按照最有利于未成年人和适合未成年人的身心特点的方式进行,充分保障未成年人合法权益”。
    [12]即第18条规定的三个条件之一:(1)案件事实已基本查清,主要证据确实、充分,安排会见、通话不会影响诉讼活动正常进行;(2)未成年犯罪嫌疑人有认罪、悔罪表现,或者虽尚未认罪、悔罪,但通过会见、通话有可能促使其转化,或者通过会见、通话有利于社会、家庭稳定;(3)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属对其犯罪原因、社会危害性以及后果有一定认识,并能配合公安机关进行教育。
    [13]该条件即该规定第20条:对于犯罪情节轻微,并具有下列情形之一,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人,一般应当依法作出不起诉的决定:(一)被胁迫参与犯罪的;(二)犯罪预备、中止的;(三)在共同犯罪中起次要或者辅助作用的;(四)是又聋又哑的人或者盲人;(五)因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的;(六)有自首或者重大立功表现的;(七)其他依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。
    [14] 2013年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》其《总则》12条,如果加上删减了的2007年版《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第6、7条(《总则》共计7条),则相当于增加7条;而且大多数条款都有内容上的增幅,也相当丰富,与2007、2002年的两项单行立法比较而言,相当于是对《总则》的重塑、甚至可以说是全面更新和提升。
    [15]严格地说,“迅速原则”不能说是未成年人刑事案件诉讼程序的独特原则(对此有分析的文献,请参见[日]田口守一:《刑事诉讼法(第五版)》,法律出版社2010年版,第20-21页),但是中国现行《刑事诉讼法》并未确定该原则,因而《检2013》确定的该原则在中国当下司法实践来说的确可谓一大亮点。
    [16]其可以自己制作,也可以委托其他组织和机构进行,还可以以公安机关的社会调查报告为基础,在必要时进行补充调查(相关请参见路琦、席小华主编:《未成年人刑事案件社会调查理论与实务》,中国人民公安大学出版社2012年版)。
    [17]亦即刚才分析的第三方面的第一部分。
    [18]这一点,在2007年颁布《检2007》第三条第二款得到确立,在2013年颁布的《检2013》第10条,得到独立成条。
    [19]其中《审查》和《不起诉》两节,共计7条,与《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定(高检发研字[2007]1号)》变化甚少,有的在其中的“款”中增加部分文字,有的在条中增加一款,在前面已经有所分析,因而在此不再赘述。
    [20]如果被害人也属于未成年人,其法定代理人、诉讼代理人也应当参与到附条件不起诉程序。
    [21]根据《检2013》第40条,在作出附条件不起诉时,应当确定考验期,考察期虽然限制在六个月以上一年以下,但其确切考验期却由罪行轻重、主观恶性的大小、人身危险性、个人情况等因素决定。
    [22]根据条文(第33条),各方程序参与者可以在收到附条件不起诉决定书七日内向上一级人民检察院申诉。
    [23]根据规定第39条,上级人民检察院在收到下级人民检察院作出附条件不起诉决定的备案时,如果发现该决定有错误,可以主动纠正,即撤销附条件不起诉的决定。
    [24]第41条全文为:被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,应当遵守下列规定:(一)遵守法律法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)离开所居住的市、县或者迁居,应当经考核机关批准;(四)按照考核机关的要求接受矫治和教育。
    [25]第42条全文为:人民检察院可以要求被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫治和教育:(一)完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施;(二)向社区或者公益团体提供公益活动;(三)不得进入特定场所,与特定的人员会见或者通信,从事特定的活动;(四)向被害人赔偿损失,赔礼道歉等;(五)接受相关教育;(六)遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。
    [26]根据第45条,当附条件不起诉决定书作出时,检察院审查起诉的期限即告中止,只有考验期满或者人民检察院撤销附条件不起诉决定之日起恢复计算。
    [27]虽然第62-65条所规范的犯罪记录封存制度是针对提起公诉的未成年人刑事案件,第66条将之扩展到了不起诉(的未成年人刑事)案件。
    [28]在笔者看来,下述三点的确不能攘括三个文本取得的所有成就,却可以说是其取得的最重要成就。
    [29]其在2007年《检2007》第2条得到进一步调整,形成一条当下的基本原则,“人民检察院办理未成年人刑事案件,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。
    [30]请参看该规定文本第二部分。
    [31]其它文献关于附条件不起诉的理解主要是对制度的分析和反思(对此的相关文献,请参见张智辉主编:《附条件不起诉制度研究》,中国检察出版社2011年版),其缺少其与不起诉制度、裁量(酌定)不起诉制度的分析。
    [32]从文本上看,《检2013》中,非权力主体,即权利主体(犯罪嫌疑人、被害人)参与最多的检察制度应当是附条件不起诉制度,但在司法实践中,权利主体的参与度和有效性还是值得追问。

    【参考文献】
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    {5}蒋志如。权力、权利与美国宪政历程[J].理论与改革,2009(3):144-147;蒋志如。宪法概念再探[J].求索,2011(11):166-173.
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